臺中高等行政法院104年度簡上字第21號判決

裁判字號：臺中高等行政法院104年簡上字第21號判決

裁判日期：民國104年06月05日

裁判案由：醫療法

臺中高等行政法院判決
104年度簡上字第21號上訴人中國醫藥大學北港附設醫院代表人 林榮生 被上訴人雲林縣政府代表人 李進勇 上列當事人間醫療法事件，上訴人對於中華民國104年3月26日臺灣雲林地方法院103年度簡字第34號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、緣上訴人僱用未具護理人員資格之 吳姓 照顧服務員，經被上訴人所屬雲林縣衛生局於民國（下同）102年11月20日、12月4、5日稽查發現該服務員未受過灌食袋訓練，卻使用欲丟棄之點滴軟袋及未使用之抽痰管自製灌食袋於醫院32號病房對病患執行灌食行為，涉及聘僱或容留未具醫事人員資格者執行應由特定醫事人員執行之業務，乃依醫療法第57條第2項及同法第103條第3項之規定，對上訴人裁處罰鍰新臺幣（下同）25萬元。嗣上訴人不服提起訴願，經衛生福利部於103年10月3日以衛部法字第1033160113號訴願決定書駁回訴願，上訴人遂提起行政訴訟。案經臺灣雲林地方法院行政訴訟庭於104年3月26日以103年度簡字第34號判決（下稱原判決）駁回，上訴人仍不服，而提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴主張略以：㈠上訴人並無涉犯醫療法第57條第2項之規定：⒈本案上訴人
所聘請照顧服務員協助病人進食，因病人進食不便，為維持病人生理機能之必要，在護理人員指導下而進行管灌飲食行為，非屬醫療法第57條第2項規定之「應由特定醫事人員執行之業務」。按前行政院衛生署（現為衛生福利部，下同）102年7月17日公告修正之「醫院照顧服務員管理要點」第3點，及行政院衛生署98年11月17日衛署照字第0982861545號函釋規定，上訴人所聘請之照顧服務員為灌食之便，自製餵食袋使用，仍屬管灌飲食之範圍，係得於護理人員指導下所執行之業務範圍，尚屬「醫院照顧服務員管理要點」之工作內容，並未違反醫療法之規定。⒉又依衛生福利部訴願決定書所引其96年4月27日衛署照字第0962800730號函釋規定，照顧服務員應可執行鼻胃管灌食，除非涉及「醫療專業判斷、醫療輔助行為及醫療行為等」，本件上訴人所聘請之照顧服務員所自製之灌食袋，係用來協助一般須經由鼻胃管灌食之病人進食，與醫師開立醫囑為需連續性灌食袋灌食（continuousfeeding），再由一般護理人員親自執行之狀況並不相同，亦即並非涉及醫療專業判斷，必需由醫師開立醫囑之醫療行為，或再由護理人員執行之醫療輔助行為，應「僅係個案身體照顧服務，尚無不可。」⒊衛生福利部訴願決定書認：「是灌食袋灌食之行為，屬護理人員可執行之護理業務，如涉及灌食流速管控等裝置，非僅單純維持個案生理機能，業已涉醫療照護處置。」惟「醫院照顧服務員管理要點」之「維持個案生理機能之管灌食等」，所指之管灌食，並未區別或限定管灌食之形式為何，衛生福利部訴願決定書無視本件非屬長時間無法進食，而於恢復進食後之最初階段使用，並必須由醫師開立需連續性灌食袋灌食醫囑，再由護理人員執行灌食之情形。本案照顧服務員乃為照護、協助飲食之便利，自製管灌食使用餵食袋，仍屬其業務範圍及工作內容，衛生福利部訴願決定書在未有任何法律明文規定下，逕將餵食袋認已涉醫療照護處置，並無理由。⒋綜上，上訴人所聘請照顧服務員之行為，並未逾越「醫院照顧服務員管理要點」之業務範疇，並無從事醫療法第57條第2項規定中限定「應」由特定醫事人員執行之業務，被上訴人以同法第103條第3項之規定，裁處上訴人罰鍰25萬元，顯有違誤，依法應予撤銷。
㈡本案縱使有違反醫療法第57條第2項之規定，然被上訴人對
上訴人所為裁罰處分違反比例原則：⒈本件被上訴人原處分未具體指摘，僅空泛謂「審酌其違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並考量受裁處人之資力」，逕裁處醫療法第103條規定之最高罰鍰25萬元，違反行政法上比例原則。本案照顧服務員係依照病人牛奶的濃稠度，決定是否需製作灌食袋來灌食鼻管患者；又上訴人所聘照顧服務員雖未受過灌食袋灌食訓練，惟仍受有以「灌食空針」用具灌食病人之訓練，就事前之抽痰、拍背、確定灌食量與管線位置、過程中病患嘔吐時之側臥姿勢採取、勿將用藥與食物混合灌食、灌食後觀測病患有無脹氣、絞痛、便秘等基礎及注意事項均有所認知，並不會對病患之身體健康產生一定危害。且本案照顧服務員自製餵食袋係為方便照護管灌食之病患，而病患係一般鼻胃管灌食之病患，並非極重度而必須以灌食袋灌食之病患，縱有違反，其情節仍屬輕微。⒉上訴人所聘照顧服務員製作之灌食袋既係使用潔淨無污染之軟袋，並未有「不顧病人遭受感染之風險，枉顧民眾醫療權益」之情形，是受裁處醫療法第103條所定最高額25萬元之罰鍰，顯屬過苛，有失衡平。⒊本件照護員係基於照顧病患之用意，且實際未對病患之身體健康造成危害，並未獲有如何之利益，則本件情節及應受責難之程度，明顯較典型案件為輕，則依比例原則及行政罰法第18條之規定，原處分之裁處顯屬過重等情，而請求判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：㈠本案上訴人所聘僱之照顧服務員，其以「生理食鹽水注射液
軟袋」以及「未使用之無菌抽吸管」自製灌食袋，並於護理人員指導下，協助病患進行管灌食，確實係為「醫院照顧服務員管理要點」之工作範圍，應無疑義。惟依前行政院衛生署（現為衛生福利部）81年8月11日衛署醫字第8156514號函釋所持之見解，其謂：「按醫療行為係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為之處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。」又該署91年2月8日衛食字第091002479號函、8月27日衛署醫字第0190047110號函釋有關「醫療行為」之定義亦同。根據以上釋示，醫療行為應包括兩大類：第一大類為：以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療行為。第二大類為：基於診察、診斷之結果，以治療為目的所為之處方、用藥、施術或處置行為。此種解釋，為前行政院衛生署多年來之一貫見解，其為醫療行為作成此一定義，係以醫政管理作為首要考量，故將一些有醫療意義或作用，需加以管理或規範之行為，盡可能地予以包括。而護理工作中只有醫療輔助行為是醫療工作，依護理人員法第24條：「護理人員之業務如下：一、健康問題之護理評估。二、預防保健之護理措施。三、護理指導及諮詢。四、醫療輔助行為。」前3款為護理行為，第4款為醫療輔助行為。所以護理工作中，只有醫療輔助行為才是醫療行為的一種，但應在醫師指示下行之。而所謂「指示」，得由醫師視情況自行斟酌指示方式或以醫囑為之，不限於醫師眼睛能見度範圍以內。關於灌食袋餵食，係健保可給付之項目，應在醫師指示下行之，必須為醫事人員才得執行。然根據102年12月4日訪問紀要，上訴人所聘僱之 吳宜蓁 照顧服務員表示：「我有使用過臨床用的灌食袋，當患者消化不良並由醫師開立醫囑，護理人員將此灌食袋交給我，並告知我流速，我會依此調整流速並給予病患灌食。」另102年12月5日吳姓照顧服務員陳述意見書亦表示：「我有受過一般灌食空針之鼻胃管灌食照護訓練，但並無受過灌食袋相關照護訓練。」102年12月4日 李麗雲 護理長訪問紀要表示：「知道使用灌食袋需由醫師開立醫囑或營養師會診後方可使用，本單位自製灌食袋並無醫囑或營養師會診後使用。」照顧服務員在護理人員指導下，確可執行維持個案生理機能之管灌食，但吳姓照顧服務員未受過灌食袋訓練卻執行灌食袋灌食，已違反護理人員法無疑，此亦為行為人吳宜蓁自承在卷。
㈡上訴人之醫院確實提供健保可給付之灌食袋，卻縱容照顧服
務員以自製灌食袋對於患者執行灌食袋灌食。上訴人代表人102年12月5日訪問紀要表示：「 吳君 在執行業務過程中並未詢問，吳君可能不知道不得執行其未受過訓練及不屬其工作內容之業務」，顯示上訴人欲規避其連帶責任之實，故上訴人即應對本案之違法行為負同一責任。
㈢另查前行政院衛生署94年8月29日衛醫字第0940036435號函
規定：「……如涉及疾病檢查、診斷與治療等醫療業務之整體連貫作業，係屬醫療行為，應由醫師或由其他醫事人員依醫囑行之。……」，本案上訴人所聘用之照顧服務員使用自製灌食袋灌食病人，按衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）屬灌食袋給付規定，限長期無法進食，於恢復進食之最初階段使用，屬醫療業務之整體連貫作業，係屬醫療行為，應由醫師或護理人員依醫囑行之。該名吳姓照顧服務員並未受過灌食袋訓練，卻自製灌食袋使用於鼻胃管患者，並無經營養師或醫師評估後使用，明顯違反法律規範。
㈣查上訴人僱用之吳姓照顧服務員，採用欲丟棄的點滴軟袋及
未使用的抽痰管，自製灌食袋，並於該院32號病房利用自製之灌食袋，執行非屬「醫院照顧服務員管理要點」之工作內容的灌食袋灌食，經雲林縣衛生局於102年12月4日派員至上訴人醫院查察時，吳姓照顧服務員陳述坦承：「我本身會製作灌食袋，……利用欲丟棄的點滴軟袋及未使用過的抽痰管加以製作……我有使用過臨床用的灌食袋，當患者消化不良並由醫師開立醫囑，護理人員將此灌食袋交給我，並告知我流速，我會依此調整流速並給予病患灌食。」顯已違反護理人員法第37條之規定，經被上訴人依同法條規定，裁處罰鍰15,000元在案。
㈤上訴人所聘僱照顧服務員未具護理人員資格，且未受過灌食
袋相關照護訓練，卻採用欲丟棄的點滴軟袋及未使用的抽痰管自製灌食袋，並於該院32病房裡用該自製之灌食袋執行非屬「醫院照顧服務員管理要點」工作內容之灌食袋灌食。前揭事實業經行為人吳宜蓁自承在卷，且經被上訴人依違反護理人員法第37條規定，並依同法條規定，於102年12月6日以府衛醫字第1023001927號行政裁處書裁處行為人吳宜蓁，吳宜蓁未對該處分異議，已確定在案。另該院32病房護理長李麗雲於102年12月4日訪談紀要中對於照顧服務員自製灌食袋表示：「……類似臨床用灌食袋，所以並未反對使用於需要之患者。」按健保署屬灌食袋給付規定，限於長期無法進食，恢復進食之最初階段使用，屬醫療業務之整體連貫作業，係屬醫療行為，應由醫師或護理人員依醫囑行之。該單位照顧服務員自製灌食袋於鼻胃管患者，並未經營養師或醫師評估後使用，有李麗雲護理長訪談紀要可稽。又依據上訴人醫院所提供之「中國醫藥大學北港附設醫院作業標準書」SOP-N00-NTA43鼻胃管灌食需醫師開立醫囑，非上訴人所稱：並非必需由醫師開立醫囑，僅係得由照顧服務員協助進行之一般管灌飲食業務。
㈥查前行政院衛生署102年7月17日公告修正之「醫院照顧服務
管理要點」第3點明訂醫院管理照顧服務員應訂定管理規範，內容應包括照顧服務員業務範圍及工作內容（如附表一），而在附表中工作項目「膳食與給藥」項下包含：⒈協助用餐與餵食。⒉在護理人員指導下，為維持個案生理機能之管灌食等。又有關照顧服務員得否執行鼻胃管灌食之疑義，前行政院衛生署以96年4月27日衛署照字第0962800730號函釋略以「……為維持個案生理機能所需、及維護身體清潔及衛生以增加舒適感，由未具護理人員資格之照顧服務員執行鼻胃管灌食，即因置入鼻胃管所引發之分泌物簡易照顧處理，如不涉及醫療專業判斷、醫療輔助行為及醫療行為等，僅係個案身體照顧服務，尚無不可。」而所稱灌食，其有不同之灌食方式（灌食空針或灌食袋），兩者使用對象、灌食操作及危險性不同：灌食空針適用於一般鼻胃管或胃造口之病人，利用空針將灌食配方灌入鼻胃管；灌食袋灌食適用於一般灌食接受性差或空腸造口之病人，係將灌食配方倒入特定袋子，利用重力（需控制流速）或定量灌食機控制，將灌食配方以持續滴入方式給予。是灌食袋灌食之行為，屬護理人員可執行之護理業務，如涉及灌食流速管控等處置，非僅單純維持個案生理機能，業已涉及醫療照護處置。
㈦依被上訴人102年12月4日訪問紀要記載，吳姓照顧服務員受
訪時自陳其製作灌食袋動機係因營養師所開立之灌食品太濃稠，並於同年月5日提出之陳述意見書表示其會依濃稠度決定是否需要製作灌食袋灌食患者。且依卷附採證照片所示，吳姓照顧服務員自製之系爭灌食袋係有流速控制之功能，顯見該照顧服務員未經營養師評估，亦未在護理人員指導下，即自行決定患者灌食方式。又查上訴人自訂之「鼻胃管灌食」作業標準書及101年32病房照顧服務員在職教育課程表，所使用之用具應為「灌食空針」，且灌食袋灌食之適用對象、操作及危險性與灌食空針不同，已如前述。況自製灌食袋另涉及感染控制、廢棄物處理等規範，顯非屬醫院照顧服務員之業務範圍及工作內容。
㈧上訴人所聘僱之照顧服務員枉顧病人恐遭受感染之風險，採
用欲丟棄的點滴軟袋及未使用的抽痰管，自製灌食袋灌食，該點滴袋為醫療廢棄物，經雲林縣環境保護局認定係一般性醫療廢棄物，該院本身為專業醫療機構，卻容許其所聘僱之照顧服務員將未經消毒且依法不得使用之醫療廢棄物使用於住院病人之灌食，枉顧民眾醫療權益，違規情形嚴重，應無違反比例原則。被上訴人核其違規事實明確，審酌其違反行政法上義務所得之利益，並考量受裁處人之資力，裁處25萬元處分並無違誤。
㈨上訴人為地區教學醫院，且院長及內部專業人員的知識、經
歷應可清楚明瞭使用後之醫療廢棄物作為灌食袋（一個多人使用）所可能產生的群聚感染的風險。然而上訴人不僅無視於自製醫療廢棄物灌食袋有交叉感染及消毒衛生上之疑慮，甚而忽略上開醫療作為可能導致患者生命遭受高度風險的疑慮，僅為節省一般灌食袋每個150元的開支，在謀取暴利下竟圖謀以一個造價3元的醫療廢棄物灌食袋代替，其「故意違法」明顯可知，且可能產生的風險極大，甚而有造成生命剝奪之虞，如臺北榮總曾發生之院內感染。再者，上訴人內部醫療專業人員絕對有足夠的知識「知道」使用醫療廢棄物灌食袋的風險，然上訴人卻為了利益而不顧風險而使用在病患身上，足見上訴人行為惡劣，且明知風險卻故意觸犯。依本案情節，上訴人未能貫徹、落實防護與照顧措施，顯示其醫學專業知識、工作態度及責任感，均有不當及違法。基此，被上訴人在法定裁罰範圍內，審量違規行為極高等因素，依法裁罰25萬元，並無不當。
㈩有關上訴人指摘被上訴人逕以最高金額裁罰，有違比例原則
之部分。查上訴人所僱用之吳姓照顧服務員，其任職於上訴人醫院附設之病房。經被上訴人派員訪談，其明白坦承其會依照病患牛奶濃稠度來決定是否須製作灌食袋餵食病患，一個袋子約使用6次。且其僅受過灌食空針之鼻胃管灌食照護訓練，未受過灌食袋相關照護訓練。此有經吳姓照顧服務員簽名確認之前揭訪問紀要及陳述意見書影本附卷可稽。且該自製灌食袋行為並無醫囑或經營養師評估後使用，此亦有病房李姓護理長簽名之雲林縣衛生局102年12月4日訪問紀要附卷可憑。據上，上訴人身為專業醫療機構，且為「新制醫院評鑑優等」及「醫師及醫事人員類教學醫院評鑑合格」之區域醫院，本應以病人服務照顧為中心，卻未善盡相關人員管理責任，恣意容許無護理人員資格之照顧服務員，將「未經消毒」且「依法不得使用之醫療廢棄物」、「重複」使用於住院病人之灌食，且該自製灌食袋經多次反覆使用，不顧病人遭受廢棄點滴袋在使用過程中有病患血液回流致感染的風險，如84年10月臺北榮總曾發生之6名病患因重複使用針筒導管而導致感染擴散，致4人死亡之事件，足證醫療廢棄物重複使用之高度風險。從而，被上訴人審酌上訴人之違規情節、違法之動機、目的、手段及對醫療規範所致之損害，其情嚴重與醫療倫理相悖；同時，衡酌其所可能造成的潛藏不可控制之風險（如造成病患血液回流感染之風險）及所能獲取之高額不法利得（參閱被上訴人整理之正規餵食袋與自製餵食袋之差異表，可知其利益相差約50倍）等因素，在法定裁罰範圍內，依法裁處醫療法第103條所規定之最高罰鍰25萬元，無違反比例原則之虞。
綜上，上訴人未依規定進行醫療照顧，卻放任或容許其照顧
服務員於其醫療院所內，逕以「點滴袋回收代替正規餵食袋」（二者間價格差異約達50倍），且漠視病患可能發生之感染風險、因進食嗆到或噎到、或引發吸入性肺炎等群聚感染的生命危機，進而引發社會注目以及大眾對於醫療服務機構的負面觀感，其違規情節難謂不大。從而，本件被上訴人依法所裁罰金額，既未逾越法定裁量範圍，且無與法律授權目的相違或係出於不相關動機的裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰或違反比例原則等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，略以：㈠上訴人所聘請之吳姓照顧服務員為灌食之便，利用自製餵食
袋對病患執行灌食行為，是否違反醫療法第57條第2項之規定？⒈按護理人員法第2條規定：「本法所稱護理人員指護理師
及護士」；而醫療法第10條第1項規定：「本法所稱醫事人員，係指領有中央主管機關核發之醫師、藥師、護理師、……護士……，及其他醫事專門職業證書之人員」。可悉護理師、護士等護理人員，亦為醫療法第10條所指之醫事人員。
⒉次按，前行政院衛生署於102年7月17日公告修正之「醫院
照顧服務員管理要點」第3點明訂醫院管理照顧服務員應訂定管理規範，內容應包括照顧服務員業務範圍及工作內容（如附表一），而在附表中工作項目「膳食與給藥」項下包含：「⒈協助用餐與餵食。⒉在護理人員指導下，為維持個案生理機能之管灌食等。」可見照顧服務員得行使之業務範圍及工作內容，係以該要點所表列者為限。
⒊又護理人員法第24條：「護理人員之業務如下：一、健康
問題之護理評估。二、預防保健之護理措施。三、護理指導及諮詢。四、醫療輔助行為。」前3款為護理行為，第4款為醫療輔助行為。另依前行政院衛生署90年3月12日衛署醫字第0900017655號函釋略以：「護理人員法第24條所稱醫療輔助行為之範圍包括：輔助施行侵入性檢查、輔助施行侵入性治療及處置、輔助各項手術、輔助藥物之投與、輔助心理行為相關治療、病人生命徵象之監測及評估等」。所以護理工作中，只有醫療輔助行為才是醫療行為的一種，但應在醫師指示下行之。而所謂「指示」，得由醫師視情況自行斟酌指示方式或以醫囑為之，不限於醫師眼睛能見度範圍以內。關於灌食袋餵食，係健保可給付之項目，應在醫師指示下行之，必須為醫事人員（含護理人員）才得執行，惟如在護理人員指導下，為維持個案生理機能之管灌食等行為，而符合上開要點之規定，自仍得由照顧服務員為之。
⒋又有關照顧服務員得否執行鼻胃管灌食之疑義，前行政院
衛生署以96年4月27日衛署照字第0962800730號函釋略以「……為維持個案生理機能所需、及維護身體清潔及衛生以增加舒適感，由未具護理人員資格之照顧服務員執行鼻胃管灌食，即因置入鼻胃管所引發之分泌物簡易照顧處理，如不涉及醫療專業判斷、醫療輔助行為及醫療行為等，僅係個案身體照顧服務，尚無不可。」是依該函釋之意旨，鼻胃管灌食行為，雖難逕認為是「醫療行為」或「醫療輔助行為」，而得由未具護理資格之照顧服務員執行之，惟仍應依上開醫院照顧服務管理要點之規定，在護理人員之指導下，始得為之，乃理之當然。而所稱灌食，其有不同之灌食方式（灌食空針或灌食袋），兩者使用對象、灌食操作及危險性不同：灌食空針適用於一般鼻胃管或胃造口之病人，利用空針將灌食配方灌入鼻胃管；灌食袋灌食適用於一般灌食接受性差或空腸造口之病人，係將灌食配方倒入特定袋子，利用重力（需控制流速）或定量灌食機控制，將灌食配方以持續滴入方式給予。可悉，原屬護理人員之一般性身體照顧服務，而不具專業性判斷之護理業務，或「醫療輔助行為」除外，於符合上開要點內之工作項目，仍得由照顧服務員為之，且部分護理業務，因較具專業性，如該要點：工作項目【膳食與給藥】2.維持個案生理機能之管灌食等、【其他】：6.協助血壓、脈搏、體溫及呼狀況之收集、7.協助餵藥或灌藥等護理行為，若無護理人員之指導則不得為之，該行為即屬應由醫事人員（含護理人員）執行之業務。故關於灌食袋灌食之行為，屬須由護理人員指導，始得由照顧服務員為之，至為明顯，自不得僅受灌食空針之相關訓練，即當然可為灌食袋灌食之行為，亦不因灌食之方式，係採健保給付之灌食袋為之或自製之灌食袋為之，而有差異。
⒌證人吳宜蓁（本案之照顧服務員）證稱：「我未具護理師
資格，我有受過空針灌食訓練，但未做過灌食袋訓練」等語（104年3月5日言詞辯論筆錄）。如上所述，灌食空針或灌食袋，兩者使用對象、灌食操作及危險性不同，要不得僅因受過灌食空針之訓練，而未受相關灌食袋灌食之訓練，即得為灌食袋灌食之行為，此外上訴人之代表人林榮生於被上訴人所屬雲林縣衛生局人員訪問紀要時亦自承：
「吳君在執行業務過程並未詢問，吳君可能不知道不得執行其未受過訓練及不屬其工作內容之業務」等語（審理卷第45頁），且該自製灌食袋行為並無醫囑或經營養師評估後使用，此亦有病房李姓護理長102年12月4日訪問紀要附卷可憑（審理卷第55頁），何況上訴人自訂之「鼻胃管灌食」作業標準書及101年32病房照顧服務員在職教育課程表，所使用之用具應為「灌食空針」，而上訴人亦不否認該吳姓照顧服務員僅受「灌食空針」之訓練，且灌食袋灌食之適用對象、操作及危險性與灌食空針不同，已如前述，則上訴人對於自製灌食袋另涉及感染控制、廢棄物處理等規範，顯非屬醫院照顧服務員之業務範圍及工作內容，豈能諉為不知，該吳姓照顧服務員，未有醫囑，復未在護理人員指導下，逕為病患灌食袋之灌食行為，自屬違反醫療法第57條第2項「醫療機構不得聘僱或容留未具醫事人員資格者，執行應由特定醫事人員執行之業務。」之規定無誤。上訴人以「醫院照顧服務員管理要點」之「維持個案生理機能之管灌食等」，所指之管灌食，並未區別或限定管灌食之形式為何，本案照顧服務員乃為照護、協助飲食之便利，自製管灌食使用餵食袋，仍屬其業務範圍及工作內容，要無理由，無法採信。
㈡上開行為，被上訴人依同法第103條第1項第3款之規定，裁
罰原告最高額罰鍰25萬元，是否有違比例原則？⒈按行政罰法第18條第1項、第2項規定，可見裁處罰鍰，除
督促行為人注意其行政法上之義務外，尚有警戒貪婪之作用，使行為人不能保有該不法利益；又謂不法利益，並不以取得積極財為限，尚包括應支出而未支出之消極利益在內。
⒉次按行政機關行使裁量權，除不得逾越法定之裁量範圍，
並應符合法規授權之目的，且須依照比例原則，就當事人有利及不利之情形一併注意，否則即構成裁量瑕疵之違法，此觀行政程序法第7條、第9條、第10條規定自明，而法律所以賦予行政機關裁量權限，因法律的功能在抽象、概括地規範社會生活事實，立法技術與效能皆不容許法律對特定類型的生活事實從事過度詳盡的規制，加以生活事實之演變常非立法當時所能預見，故必須保留相當彈性俾以適用。職是之故，授與行政機關裁量權之意義即在於，行政機關於適用法律對具體個案作成決定時，得按照個案情節，在法律劃定之範圍內擁有相當的自由決定權限。裁量權並非全無限制之自由或任意為之，行政機關行使裁量時，必須受法律授權目的之拘束，而且必須與個案情節有正當合理之連結，否則即屬裁量瑕疵，行政行為亦因此違法。裁量瑕疵主要有3種類型：「不為裁量」、「裁量逾越」、「裁量濫用」。行政訴訟法第4條第2項：「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論」，第201條：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷」，雖然僅就「裁量逾越」與「裁量濫用」做規定，惟基於舉重以明輕之法理，解釋上尚應包括「不為裁量」之瑕疵類型。因此，行政機關所為之行政處分，如有「不為裁量」、「裁量逾越」、「裁量濫用」之裁量瑕疵情形時，該行政處分自然構成違法而得予撤銷，惟如行政機關之處分，並無上述之裁量裁量瑕疵情形，自屬合法。
⒊證人吳宜蓁證詞（104年3月5日言詞辯論筆錄），可知該
灌食袋之製作材料，取之於使用過而欲丟棄之生理食鹽水袋，軟管則向病人索取，既已使用過，難謂可完全排除病患血液回流感染之風險，而該等材料，等同廢棄物，醫院不需另支付購買灌食袋之費用，且材料取得後，再由照顧服務員自行組裝，接口處未有封口之措施，使用後僅清洗晾乾，而未消毒等節，已據證人證述明確，該灌食袋之軟袋，既已經他人使用過，且軟管與袋子之接口處未予封口，無法密實，則有脫落之可能，或形成空隙，易於接觸空氣，使病菌循此進入軟袋，而灌食之食物是極為營養之牛奶，極易滋生細菌，然則使用過後，竟僅以水清洗晾乾後再使用多次，自難以防範病人遭受群聚感染之風險，此徵之衛生福利部疾病管制局104年2月10日疾管感字第1040001304號函謂：「二、依據國內外文獻指引與研究顯示，管灌食污染多發生在飲食配製或灌入期間；且病人體內微生物若不慎回流至管灌食袋管路時，將使灌食袋成為細菌最佳溫床」（審理卷第88頁）即明，而證人自承半年內製作50個（證人照顧之病患為8人，半年之製造量當不只50個），何況上訴人32病房即有2、3人使用同樣方式製作灌食袋，則已製作使用之灌食袋不知凡幾。另該自製灌食袋無調整流速之功能，流速較快，進食時易嗆到，不若健保給付之灌食袋可控流速，或使用空針時能注意流速之變化，隨時調整，自有潛藏諸多不可控制之風險，上訴人任由未灌食袋訓練之照顧服務員為灌食袋灌食，要有極大可責性。
⒋而依衛生福利部食品藥物管理署104年2月11日FDA器字第1
049002962號函規定，該製作灌食袋行為，亦有違反藥事法第40條之規定，而上訴人使用自製灌食袋（每個約150元），免去支付購買健保給付之灌食袋外，又因原須使用空針灌食，而以自製灌食袋替代灌食之緣故，可省下空針材料費用之支出，卻仍可申報健保給付，此有上訴人102年1月至12月於32病房申請鼻胃管處置、灌食袋、管灌飲食、病房護理費102年各季門、住診申報費用暨102年各季健保申請點數可查（審理卷第84頁、第85頁），自有不法利益所得，至於上訴人是否有被上訴人所陳，以自製灌食袋申報灌食袋健保點數之情事，然上訴人否認之，被上訴人復未舉證以實其說，自難以如此認定。再者，以灌食袋灌食，可同時照顧數人進食，衡情可減少照顧服務員之人數，上訴人亦有應支出聘請照顧服務員之支出，而未支出或減少支出之消極利益。是被上訴人審酌上訴人違規之情節，違法之動機、目的、手段及對醫療規範所生之損害，應受責難之程度，同時衡量其可能造成之潛在不可控制之風險，獲有不法利益等一切情狀，在法定裁罰額範圍內，依法裁處醫療法第103條所規定之最高罰鍰25萬元，自難謂有「裁量逾越」、「裁量濫用」之違法，且裁量之考量無與個案情節有不正當合理之連結，自無違反比例原則，構成違法裁量之情形。
㈢綜上所述，原處分經核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不
合，上訴人上開主張，認有違法，請求予以撤銷，尚難認為有理由，而判決駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略以：㈠原判決認「關於灌食袋餵食，係健保可給付之項目，應在醫
師指示下行之，必須為醫事人員（含護理人員）才得執行，惟如在護理人員指導下，為維持個案生理機能之管灌食等行為，而符合上開要點之規定，自仍得由照顧服務員為之。」另認：「有關照顧服務員得否執行鼻胃管灌食之疑義，前行政院衛生署以96年4月27日衛署照字第0962800730號函釋略以『……為維持個案生理機能所需、及維護身體清潔及衛生以增加舒適感，由未具護理人員資格之照顧服務員執行鼻胃管灌食，即因置入鼻胃管所引發之分泌物簡易照顧處理，如不涉及醫療專業判斷、醫療輔助行為及醫療行為等，僅係個案身體照顧服務，尚無不可。』是依該函釋之意旨，鼻胃管灌食行為，雖難逕認為是『醫療行為』或『醫療輔助行為』，而得由未具護理資格之照顧服務員執行之，惟仍應依上開醫院照顧服務管理要點之規定，在護理人員之指導下，始得為之，乃理之當然。」則原判決前認「應在醫師指示下行之，必須為醫事人員（含護理人員）才得執行」，嗣卻「難逕認為是『醫療行為』或『醫療輔助行為』」，前後認定之理由即不無矛盾，其判決有當然違背法令之處。
㈡按醫療法第57條規定：「醫療機構應督導所屬醫事人員，依
各該醫事專門職業法規規定，執行業務。醫療機構不得聘僱或容留未具醫事人員資格者，執行應由特定醫事人員執行之業務。」行政罰法第4條規定：「違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。」醫療法第57條第2項規定之「特定醫事人員執行之業務」，對照該條第1項規定，應指各該醫事專門職業法規定之業務。原判決依前行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於102年7月17日公告修正之「醫院照顧服務管理要點」，以及前行政院衛生署96年4月27日衛署照字第0962800730號函釋，認鼻胃管灌食行為，而得由未具護理資格之照顧服務員執行之，因此縱原判決認應在護理人員之指導下，始得為之，然灌食袋餵食行為既係照顧服務員可得執行，應即非醫療法第57條第2項所指之「業務」。換言之，醫療法第57條第2項「應由特定醫事人員執行之業務」為各該醫事專門職業法規所規定，應限於各該醫事人員始得為之且須親自為之，非具有該等醫事人員資格者連執行都不能執行，法條文字為「應由」即可清楚顯現，因此不應有否該等醫事人員指導，而改變是否涵攝入該條款之業務範疇。照顧服務員可執行灌食袋餵食行為，則灌食袋餵食行為非各該醫事專門職業法所規定，限定各該特定醫事人員始可執行之業務，縱在無護理人員指導下為之，有所不妥，亦不因此本質上改變鼻胃管灌食行為為照顧服務員不可執行之業務。原判決以管灌食「若無護理人員之指導則不得為之，該行為即屬應由醫事人員（含護理人員）執行之業務。故關於灌食袋灌食之行為，屬須由護理人員指導，始得由照顧服務員為之」，以有無護理人員指導而改變是否屬於醫療法第57條第2項之業務，除與醫療法第57條第2項規定未作此區分不符合外，亦擴張「應由特定醫事人員執行之業務」之解釋，違反行政罰法第4條規定：「違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。」故原判決有適用法規不當之違誤。
㈢原判決認：「由上可知，該灌食袋之製作材料，取之於使用
過而欲丟棄之生理食鹽水袋，軟管則向病人索取，既已使用過，難謂可完全排除病患血液回流感染之風險，而該等材料，等同廢棄物，醫院不需另支付購買灌食袋之費用，且材料取得後，再由照顧服務員自行組裝，接口處未有封口之措施，使用後僅清洗晾乾，而未消毒等節，已據證人證述明確，該灌食袋之軟袋，既已經他人使用過，且軟管與袋子之接口處未予封口，無法密實，則有脫落之可能，或形成空隙，易於接觸空氣，使病菌循此進入軟袋，而灌食之食物是極為營養之牛奶，極易滋生細菌，然則使用過後，竟僅以水清洗晾乾後再使用多次，自難以防範病人遭受群聚感染之風險，此徵之衛生福利部疾病管制署104年2月10日函謂：『二、依據國內外文獻指引與研究顯示，管灌食污染多發生在飲食配製或灌入期間；且病人體內微生物若不慎回流至灌食袋管路時，將使灌食袋成為細菌最佳溫床』（審理卷第88頁）即明。
」。惟按：證人吳宜蓁於原審104年3月5日證稱：「（法官：提示訪問紀要給證人。你說使用6次，是同一個病人使用6次，還是灌食完？）同一個病人。我們會在袋子上面寫病人床號以免誤用。」、「（法官：就是專用的？）對，一個人的而已。同一個病人。6次等於1天的餐。1天灌食6餐。」、「（原告訴代：鹽水袋部分，今天用完6次之後，是不是丟掉還是繼續使用？）丟掉，因為隔天會有新的鹽水軟袋，護士每天都會換。」因此，餵食袋所用的鹽水軟袋是取自同一病人，且會寫病人床號而為專用，並當天用完即丟掉，並非如原判決所認「該灌食袋之軟袋，既已經他人使用過」，又因是專用，上開衛生福利部疾病管制署104年2月10日函亦謂有「三、為保障病人安全，管灌食袋係應為每位病人專屬使用……」等語，則自製的餵食袋確係專屬用於使用該鹽水軟袋之病人，並不會有群聚感染之情形，原判決逕認「自難以防範病人遭受群聚感染之風險」，自有判決不符卷證資料之違誤。
㈣按最高行政法院102年度裁字第322號裁定：「證據之證明力
如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。」則倘有違背論理法則或經驗法則，判決應是違背法令。原判決認：「原告使用自製灌食袋（每個約150元），免去支付購買健保給付之灌食袋外，又因原須使用空針灌食，而以自製灌食袋替代灌食之緣故，可省下空針材料費用之支出，卻仍可申報健保給付，此有原告102年1月至12月於32病房申請鼻胃管處置、灌食袋、管灌飲食、病房護理費102年各季門、住診申報費用暨102年各季健保申請點數可查（審理卷第84頁、第85頁），自有不法利益所得。」惟按：本件上訴人所聘請照顧服務員所自製之餵食袋，係用來協助一般須經由鼻胃管灌食之病人進行進食，與醫師開立醫囑為需連續性灌食袋灌食（continuousfeeding），再由一般護理人員親自執行之狀況並不相同，故此係照顧服務員另行額外自製之餵食袋，非屬需醫囑為連續性灌食之灌食袋，就此餵食袋並未向健保署申請給付，灌食袋之醫令代碼為「BBF0000000KD00-000000KANODFEEDINGBAGlOOOML」，而就照顧服務員吳宜蓁所照護病患之「特約醫事服務機構住院醫療服務醫令清單上」，從醫令序第37至45，即可顯現上訴人並未申請餵食袋之健保給付；又因係照顧服務員為餵食之便另行額外自製，非有本應支付購買健保給付之灌食袋卻自行製作，所以不會有原判決所認「免去支付購買健保給付之灌食袋」。並且，病人之餵食亦有使用空針之情形或用空針將牛奶注入餵食袋，亦未有原判決所認「可省下空針材料費用之支出」，原判決之認定與論理法則或經驗法則不符，而有違背法令之處等情。
㈤聲明求為判決⒈廢棄原判決。⒉訴願決定及原處分均撤銷。
六、本院查：㈠按「護理人員之業務如左：1、健康問題之護理評估。2、預
防保健之護理措施。3、護理指導及諮詢。4、醫療輔助行為。前項第4款醫療輔助行為應在醫師之指示下行之。」、「未取得護理人員資格，執行護理人員業務者，本人及其雇主各處新臺幣1萬5千元以上15萬元以下罰鍰……」為行為時護理人員法第24條、第37條所明定。次按「醫療機構不得聘僱或容留未具醫事人員資格者，執行應由特定醫事人員執行之業務。」、「有下列情形之一者，處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰：……3、醫療機構聘僱或容留未具醫師以外之醫事人員資格者，執行應由特定醫事人員執行之業務。」醫療法第57條第2項、第103條第1項第3款亦分別定有明文。
㈡又，依前行政院衛生署102年7月17日公告修正之「醫院照顧
服務員管理要點」第3點明定醫院管理照顧服務員應訂定管理規範，內容應包括照顧服務員業務範圍及工作內容（如附表1），而在附表中工作項目「膳食與給藥」項下包含：1.協助用餐或餵食2.在護理人員指導下，維持個案生理機能之管灌食等。又有關照顧服務員得否執行鼻胃管灌食之疑義，前行政院衛生署前以96年4月27日衛署照字第0962800730號函釋略以「……為維持個案生理機能所需、及維護身體清潔及衛生以增加舒適感，由未具護理人員資格之照顧服務員執行鼻胃管灌食，及因置入鼻胃管所引發之分泌物簡易照顧處理，如不涉及醫療專業判斷、醫療輔助行為及醫療行為等，僅係個案身體照顧服務，尚無不可。」而所稱灌食，其有不同之灌食方式（灌食空針或灌食袋），兩者使用對象、灌食操作及危險性不同：灌食空針適用一般鼻胃管或胃造口之病人，利用空針將灌食配方灌入鼻胃管；灌食袋灌食適用一般灌食接受性差或空腸造口之病人，係將灌食配方倒入特定袋子，利用藉重力（需控制流速）或定量灌食機控制，將灌食配方以持續滴入方式給予。是灌食袋灌食之行為，屬護理人員可執行之護理業務，如涉及灌食流速管控等處置，非僅單純維持個案生理機能，業已涉及醫療照護處置。是以，灌食袋灌食在有需要流速控制時，屬醫療照護行為，必須由醫護人員親自執行；或如果僅維持個案生理機能之管灌食，未涉及醫療照護處置者，則可在護理人員之指導下，由照顧服務員來輔佐執行。惟不管係何種灌食袋灌食，可得確信者為不應由照顧服務員單獨行之。
㈢本件上訴人聘僱之吳姓照顧服務員，經查獲未受灌食袋相關
照護訓練，擅自使用欲丟棄之點滴軟袋及未使用之抽痰管自製灌食袋為病人灌食，上訴人之林姓負責醫師於102年12月5日接受雲林縣衛生局訪談時，亦陳稱吳姓照顧服務員在執行業務過程中並未詢問，其可能不知不得執行其未受過訓練及不屬其工作內容之業務等語，有訪問紀要附原審卷可稽（見原審卷第45頁），且該自製灌食袋行為並無醫囑或經營養師評估後使用，亦有病房李姓護理長102年12月4日訪問紀要附原審卷可參（見原審卷第55頁），以上均為原審所審認之事實。是以，原判決認為被上訴人以吳姓照顧服務員並無護理人員資格，執行護理人員業務，已依護理人員法第37條規定，裁處1萬5,000元罰鍰確定在案，且上訴人已違反醫療法第57條第2項規定，依同法第103條第1項第3款規定，裁處上訴人25萬元罰鍰，於法並無不合，訴願決定予以維持亦無違誤，而予以駁回上訴人原審之訴，經核尚無違誤。
㈣上訴人上訴主張原判決認「灌食袋餵食，係健保可給付之項
目，應在醫師指示下行之，必須為醫事人員（含護理人員）才得執行」（見原判決第15頁倒數第2行至倒數第1行），嗣卻又認為「難逕認為是醫療行為或醫療輔助行為」（見原判決第16頁第10行），前後認定之理由矛盾，原判決有當然違背法令之處等語。經查，原判決係認「關於灌食袋餵食，係健保可給付之項目，應在醫師指示下行之，必須為醫事人員（含護理人員）才得執行，惟如在護理人員指導下，為維持個案生理機能之管灌食等行為，而符合上開要點之規定，自仍得由照顧服務員為之。」（見原判決第15頁倒數第3行至第16頁第2行），係在說明灌食袋餵食若有需要流速控制時，屬醫療照護行為，必須由醫護人親自執行；或如果僅維持個案生理機能之管灌食，未涉及醫療照護處置者，則可在護理人員之指導下，由照顧服務員來輔佐執行。另原判決引用前行政院衛生署96年4月27日衛署照字第0962800730號函釋認為「略以『……為維持個案生理機能所需、及維護身體清潔及衛生以增加舒適感，由未具護理人員資格之照顧服務員執行鼻胃管灌食，即因置入鼻胃管所引發之分泌物簡易照顧處理，如不涉及醫療專業判斷、醫療輔助行為及醫療行為等，僅係個案身體照顧服務，尚無不可。』依該函釋之意旨，鼻胃管灌食行為，雖難逕認為是『醫療行為』或『醫療輔助行為』，而得由未具護理資格之照顧服務員執行之，惟仍應依上開醫院照顧服務管理要點之規定，在護理人員之指導下，始得為之，乃理之當然。」此為原判決在說明灌食袋若未涉及醫療行為，僅在於個案身體照顧服務時，難認為醫療行為或醫療輔助行為，可在護理人員指導下，由照顧服務員為之。此見解，與上述見解並無有異，上訴人主張兩者有矛盾，顯係對原判決之誤解。
㈤上訴人又主張，灌食袋餵食行為係照顧服務員可得執行，即
非醫療法第57條第2項所指之「應由特定醫事人員執行之業務」，原判決以有無護理人員指導而改變是否屬於醫療法第57條第2項之業務，除與醫療法第57條2項規定未作此區分不符合外，亦擴張「應由特定醫事人員執行之業務」之解釋，違反行政罰法第4條規定：「違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。」故原判決有適用法規不當之違誤等語。經查，灌食袋餵食係屬醫事人員應親自執行，或由護理人員指導、監督下，由照顧服務員輔助之行為，已詳如前述，並非可由照顧服務員可得單獨執行之行為，屬醫療法第57條第2項所指之「應由特定醫事人員執行之業務」無誤，原判決並無擴張該項之解釋，故原判決並無適用法規不當之情事，上訴人此部分主張核無足採。
㈥另上訴人主張，吳姓照顧服務員自製餵食袋，所用的鹽水軟
袋是取自同一病人，且會寫病人床號而為專用，並當天用完即丟掉，並非如原判決所認「該灌食袋之軟袋，既已經他人使用過」，又因是專用，則自製的餵食袋確係專屬用於使用該鹽水軟袋之病人，並不會有群聚感染之情形，原判決逕認「自難以防範病人遭受群聚感染之風險」，自有判決不符卷證資料之違誤云云。然查，上訴人聘僱之吳姓照顧服務員自製餵食袋，即屬違法行為，不因其是否專屬用於病人個人行為而阻卻違法，且自製餵食袋僅以清水清洗，未做消毒行為，此餵食袋曝露於感染風險中，原判決推論並無不合，並無不符卷證資料之違誤情事。
㈦再上訴人主張，上訴人所聘請照顧服務員所自製之餵食袋，
係用來協助一般須經由鼻胃管灌食之病人進行進食，與醫師開立醫囑為需連續性灌食袋灌食（continuousfeeding），再由一般護理人員親自執行之狀況並不相同，故此係照顧服務員另行額外自製之餵食袋，非屬需醫囑為連續性灌食之灌食袋，就此餵食袋並未向健保署申請給付；又因係照顧服務員為餵食之便所另行額外自製，非有本應支付購買健保給付之灌食袋卻自行製作，所以不會有原判決所認「免去支付購買健保給付之灌食袋」。且病人之餵食亦有使用空針之情形或用空針將牛奶注入餵食袋，亦未有原判決所認「可省下空針材料費用之支出」，原判決之認定與論理法則或經驗法則不符云云。經查，上訴人所聘僱之照顧服務員自製餵食袋餵食，已屬違反醫療法第57條第2項及第103條第1項第3款之行為，已如前所述，上訴人是否有向健保署申請餵食袋之健保給付，以及是否節省空針材料費用之支出，核屬刑法上詐欺之行為，非行政訴訟範疇，本案原判決僅推論其可能性，不涉及刑事上之判斷，且該推論並不影響原判決對於上訴人違反醫療法第57條第2項及第103條第1項第3款違法行為之認定，是以，原判決之認定並無違反論理及經驗法則，上訴人主張亦無可採。
㈧綜上所述，上訴人之主張均無可採，原判決將訴願決定及原
處分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第253條第1項前段、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年6月5日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官林秋華
法官劉錫賢法官莊金昌以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國104年6月5日
書記官李孟純