裁判字號：臺灣雲林地方法院103年簡字第34號判決
裁判日期：民國104年03月26日
裁判案由：醫療法
臺灣雲林地方法院行政訴訟判決103年度簡字第34號
104年3月5日言詞辯論終結原告中國醫藥大學北港附設醫院代表人 林榮生 訴訟代理人 蘇志淵 律師被告雲林縣政府代表人 李進勇 訴訟代理人 許淑雲
蔡素銀 上列當事人間醫療法事件，原告不服原處分（102年12月6日府衛醫字第0000000000號行政裁處書）暨衛生福利部民國102年10月3日衛福部法字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳仟元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：原告之法定代理人起訴時原為 蘇治芬 ，於訴訟中變更為李進勇，茲據現任代表人具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、事實概要：
㈠、緣原告僱用未具護理人員資格之 吳姓 照顧服務員，經被告所屬雲林縣衛生局於民國102年11月20日、12月4日稽查發現該服務員未受過灌食袋訓練，卻使用欲丟棄之點滴軟袋及未使用之抽痰管自製灌食袋於醫院32號病房對病患執行灌食行為，因此主張原告聘僱或容留未具醫事人員資格者執行應由特定醫事人員執行之業務，依醫療法第57條第2項及同法第
103條第3項之規定，對原告裁處罰鍰新臺幣25萬元。嗣原告不服提起訴願，經衛生福利部103年10月3日衛部法字第0000000000號訴願決定書駁回訴願，原告不服原處分及訴願決定，為此提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠、原告並無涉犯醫療法第57條第2項之規定。
１、按醫療法第57條第2項規定：「醫療機構不得聘僱或容留未具醫事人員資格者，執行應由特定醫事人員執行之業務。」惟本案原告所聘請照顧服務員協助病人進食，因病人進食不便，為維持病人生理機能之必要，在護理人員指導下而進行管灌飲食行為，非屬上開條項所規定之「應由特定醫事人員執行之業務」。按行政院衛生署（現為衛生福利部）102年
7月17日公告修正之「醫院照顧服務員管理要點」第三點：「醫院管理照顧服務員訂定之管理規範，內容應包括：（一）照顧服務員業務範圍及工作內容（如附表一）。」；「附表一、醫院照顧服務員業務範圍及工作內容之工作項目『膳食與給藥』：⒈協助用餐與餵食。⒉在護理人員指導下，為維持個案生理機能之管灌食等。」。復行政院衛生署98年11月17日衛署照字第0000000000號函釋：「二、有關護理機構設置標準及其護理人員、照顧服務員（以下簡稱照服員）業務範圍疑義乙案，回復如下：…爰照服員其工作內容，主要係在協助照顧住民之衣食起居，如協助進食、沐浴、更衣、服藥、上下床等，應不涉及醫療及護理行為。」因此，原告所聘請之照顧服務員為灌食之便，自製餵食袋使用，仍屬管灌飲食之範圍，係得於護理人員指導下所執行之業務範圍，尚屬「醫院照顧服務員管理要點」之工作內容，並未違反醫療法之規定。
２、再者，衛生福利部訴願決定書所引其96年4月27日衛署照字第0000000000號函釋略以「……為維持個案生理機能所需，及維護身體清潔及衛生以增加舒適感，由未具護理人員資格之照顧服務員執行鼻胃管灌食，及因置入鼻胃管所引發之分泌物簡易照顧處理，如不涉及醫療專業判斷、醫療輔助行為及醫療行為等，僅係個案身體照顧服務，尚無不可。」是照顧服務員應可執行鼻胃管灌食，除非涉及「醫療專業判斷、醫療輔助行為及醫療行為等」，本件原告所聘請之照顧服務員所自製之灌食袋，係用來協助一般須經由鼻胃管灌食之病人進食，與醫師開立醫囑為需連續性灌食袋灌食（continuousfeeding），再由一般護理人員親自執行之狀況並不相同，亦即並非涉及醫療專業判斷，必需由醫師開立醫囑之醫療行為，或再由護理人員執行之醫療輔助行為，應「僅係個案身體照顧服務，尚無不可。」
３、衛生福利部訴願決定書認：「是灌食袋灌食之行為，屬護理人員可執行之護理業務，如涉及灌食流速管控等裝置，非僅單純維持個案生理機能，業已涉醫療照護處置。」。惟「醫院照顧服務員管理要點」之「維持個案生理機能之管灌食等」，所指之管灌食，並未區別或限定管灌食之形式為何，衛生福利部訴願決定書無視本件非屬長時間無法進食，而於恢復進食後之最初階段使用，並必須由醫師開立需連續性灌食袋灌食醫囑，再由護理人員執行灌食之情形。本案照顧服務員乃為照護、協助飲食之便利，自製管灌食使用餵食袋，仍屬其業務範圍及工作內容，衛生福利部訴願決定書在未有任何法律明文規定下，逕將餵食袋認已涉醫療照護處置，並無理由。
４、綜上，原告所聘請照顧服務員之行為，並未逾越「醫院照顧服務員管理要點」之業務範疇，並無從事醫療法第57條第2項規定中限定「應」由特定醫事人員執行之業務，被告以同法第103條第3項之規定，裁處原告罰鍰新臺幣25萬元整，顯有違誤，依法應予撤銷。
㈡、本案縱使有違反醫療法第57條第2項之規定（假設語，原告否認），然被告對原告逕裁處醫療法第103條所規定之最高罰鍰新臺幣25萬元，有違比例原則：
１、本件被告原處分未具體指摘，僅空泛謂「審酌其違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並考量受裁處人之資力」，逕裁處醫療法第
103條規定之最高罰鍰新臺幣25萬元，違反行政法上比例原則。按行政程序法第7條規定：「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」揭櫫比例原則係由「適當性原則」、「必要性原則」及「狹義比例原則」建構而成，而行政裁罰屬於行政行為類型之一，自應遵循比例原則。司法院大法官議決釋字第641號解釋理由書：「對人民違反行政法上義務之行為處以罰鍰，其違規情節有區分輕重程度之可能與必要者，應根據違反義務情節之輕重程度為之，使責罰相當。立法者針對特別應予非難之違反行政法上義務行為，為求執法明確，以固定之方式區分違規情節之輕重並據以計算罰鍰金額，而未預留罰鍰之裁量範圍者，或非憲法所不許。惟仍應設適當之調整機制，以避免個案顯然過苛之處罰，始符合憲法第二十三條規定限制人民基本權利應遵守比例原則之意旨。」另就必要性原則，司法院大法官議決釋字第699號解釋林錫堯大法官協同意見書謂：「二、關於必要性（Erforderlichkeit）…因此，所謂必要性，必須在可達成相同效果之各種手段中選擇最溫和之手段。所謂相同效果，係指對效果之可能發生有相同之提昇作用。其判斷應斟酌關係人之法律地位、受侵害之程度與人數、第三人利益、附帶效果與費用負擔等因素。」司法院大法官議決釋字第242號解釋劉鐵錚大法官不同意見書亦謂：「按憲法第二十三條限制人民自由權利之規定，必須符合公共利益之目的，須以法律限制，及必要原則等三項要件。其中必要原則，係指法律為達特定目的所採限制之手段，必須合理、適當，不可含混、武斷。申言之，所採之手段固必須能達成目的，然必擇其對人民損害最輕，負擔最低，且不致造成超過達成目的所需要之範圍，始足當之。」
２、本案照顧服務員係依照病人牛奶的濃稠度，決定是否需製作灌食袋來灌食鼻管患者；又原告所聘照顧服務員雖未受過灌食袋灌食訓練，惟仍受有以「灌食空針」用具灌食病人之訓練，就事前之抽痰、拍背、確定灌食量與管線位置、過程中病患嘔吐時之側臥姿勢採取、勿將用藥與食物混合灌食、灌食後觀測病患有無脹氣、絞痛、便秘等基礎及注意事項均有所認知，並不會對病患之身體健康產生一定危害。另且，本案照顧服務員自製餵食袋係為方便照護管灌食之病患，而病患係一般鼻胃管灌食之病患，並非極重度而必須以灌食袋灌食之病患，縱有違反，其情節仍屬輕微。
３、衛生福利部訴願決定理由認：「（原告）容許無護理人員資格之照顧服務員，將未經消毒且依法不得使用之醫療廢棄物使用於住院病人之灌食，且該自製灌食袋多次反覆使用，不顧病人遭受感染之風險，枉顧民眾醫療權益。從而，本件原處分機關審酌訴願人違規情節嚴重，裁處醫療法第103條所定之最高罰鍰25萬元，尚無違反比例原則，原處分自應予維持。」。本案照顧服務員係以未使用過之無菌抽吸管，結合無汙染之點滴軟袋製作灌食袋並加以使用。該點滴軟袋製作餵食袋之相關行為，原經雲林縣環境保護局103年1月7日雲環廢字第0000000000號裁處書認定，因該軟袋屬廢棄物清理法第2條第1項第2款第1目之「有害事業廢棄物」，是其儲存、清除、處理或再利用違反第31條第1項為由，則依情節較重之同法第53條處新臺幣6萬元罰鍰。惟嗣後經雲林縣政府103年4月3日府行法字第0000000000號訴願決定書撤銷原處分，並認「此種點滴注射液軟袋係利用液體由高處流往低處之重力原理，使軟袋內液體流入血液，並隨血液流動至全身，故血液是否確實能透過軟管回流至相對位置較高之軟袋內進而汙染，並非無疑。」是原告所聘照服員製作之灌食袋既係使用潔淨無污染之軟袋，則並未有「不顧病人遭受感染之風險，枉顧民眾醫療權益」之情形，是受裁處醫療法第103條所定最高額25萬元之罰鍰，顯屬過苛，有失衡平。
４、本件照護員係基於照顧病患之用意，且實際未對病患之身體健康造成危害，並未獲有如何之利益，則本件情節及應受責難之程度，明顯較典型案件為輕，則依比例原則及行政罰法第18條之規定，原處分之裁處顯屬過重，應予撤銷。
三、被告則以：
㈠、原告主張援引前行政院衛生署（現衛生福利部）102年7月17日所公告修正之「醫院照顧服務員管理要點」第三點：「醫院管理照顧服務員訂定之管理規範，內容應包括：（一）照顧服務員業務範圍及工作內容（如附表一）；「「附表一、醫院照顧服務員業務範圍及工作內容之工作項目『膳食與給藥』：⒈協助用餐與餵食。⒉在護理人員指導下，為維持個案生理機能之管灌食等。」。另依據前行政院衛生署（現衛生福利部）98年11月17日衛署照字第0000000000號函釋「
（二）復按本署92年2月13日以衛署醫字第0000000000號函會銜內政部以台內社字第0000000000號函公告之照顧服務員訓練實施計畫，所定照顧服務員之服務項目，係包括家務及日常生活照顧服務、身體照顧服務及在護理人員指導下執行病患照顧之輔助服務。但服務範疇不得涉及醫療及護理行為。爰照服員其工作內容，主要係在協助照顧住民之衣食起居，如協助進食、沐浴、更衣、服藥、上下床等，應不涉及醫療及護理行為。（三）有關照服員整理住民藥物，是否涉屬護理人員業務一節，查「輔助藥物之投與」係屬護理人員業務範疇。爰照服員整理住民藥物，如係為其所屬護理機構內部管理所定之一般事務性整理工作，且未涉及逕行協助給予住民藥物（不包含已經護理人員交付藥品予住民後，為配合住民個案生理機能，協助住民便於服藥之行為）等護理專業範疇，則尚難認屬違反前揭規定，惟仍應就個案事實，逕依權責查明認定。」照顧服務員之業務範圍及工作內容，除照顧住民衣食起居之外，尚涵蓋協助用餐或餵食，甚或於病人不方便進食時，得在護理人員指導下進行管灌食，並非護理人員所必需親力親為之專屬業務行為。且「醫院照顧服務員管理要點」所指之管灌食，並未限定管灌食的形式為何，從而即使以自製灌食袋給病人灌食，只要係在護理人員指導下，亦無不可。本案原告醫院所聘僱之照顧服務員，其以「生理食鹽水注射液軟袋」以及「未使用之無菌抽吸管」自製灌食袋，並於護理人員指導下，協助病患進行管灌食，確實係為「醫院照顧服務員管理要點」之工作範圍，應無疑義。
㈡、惟依前行政院衛生署81年8月11日衛署醫字第0000000號函釋所持之見解，其謂：「按醫療行為係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為之處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。」又該署91年2月8日衛食字第000000000號函、8月27日衛署醫字第0000000000號函釋有關「醫療行為」之定義亦同。根據以上釋示，醫療行為應包括兩大類：第一大類為：以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療行為。第二大類為：基於診察、診斷之結果，以治療為目的所為之處方、用藥、施術或處置行為。此種解釋，為前行政院衛生署（現衛生福利部）多年來之一貫見解，其為醫療行為作成此一定義，係以醫政管理作為首要考量，故將一些有醫療意義或作用，需加以管理或規範之行為，盡可能地予以包括。而護理工作中只有醫療輔助行為是醫療工作，依護理人員法第24條：「護理人員之業務如下：一、健康問題之護理評估。二、預防保健之護理措施。三、護理指導及諮詢。四、醫療輔助行為。」前三款為護理行為，第四款為醫療輔助行為。所以護理工作中，只有醫療輔助行為才是醫療行為的一種，但應在醫師指示下行之。而所謂「指示」，得由醫師視情況自行斟酌指示方式或以醫囑為之，不限於醫師眼睛能見度範圍以內。關於灌食袋餵食，係健保可給付之項目，應在醫師指示下行之，必須為醫事人員才得執行。然根據102年12月4日訪問紀要，原告所聘僱之 吳宜蓁 照服員表示：「我有使用過臨床用的灌食袋，當患者消化不良並由醫師開立醫囑，護理人員將此灌食袋交給我，並告知我流速，我會依此調整流速並給予病患灌食。」。另102年12月5日吳姓照服員陳述意見書亦表示：「我有受過一般灌食空針之鼻胃管灌食照護訓練，但並無受過灌食袋相關照護訓練。」。102年12月4日 李麗雲 護理長訪問紀要表示：「知道使用灌食袋需由醫師開立醫囑或營養師會診後方可使用，本單位自製灌食袋並無醫囑或營養師會診後使用。」照顧服務員在護理人員指導下，確可執行維持個案生理機能之管灌食，但吳姓照服員未受過灌食袋訓練卻執行灌食袋灌食，已違反護理人員法無疑，此亦為行為人 吳某 自承在卷。
㈢、原告另主張：「照顧服務員實係為便利照顧病患，始會自製灌食袋，並於護理人員指導下使用，且其所灌食之食物為牛奶等液狀食物，並非逕自給予患者藥品服用，非為從事醫療或護理行為，並未逾越照顧服務員之權責。是以，照顧服務員以灌食袋為病人進行管灌飲食，此並非為專屬護理人員可從事之護理行為，而係照顧服務員於照顧病患時得予以協助之範圍，至為顯明。」然查原告之醫院確實提供健保可給付之灌食袋，卻縱容照服員以自製灌食袋對於患者執行灌食袋灌食。原告102年12月5日訪問紀要表示：「 吳君 在執行業務過程中並未詢問，吳君可能不知道不得執行其未受過訓練及不屬其工作內容之業務」，顯示原告欲規避其連帶責任之實，故原告即應對本案之違法行為負同一責任。
㈣、另查前行政院衛生署94年8月29日衛醫字第0000000000號函規定：「……如涉及疾病檢查、診斷與治療等醫療業務之整體連貫作業，係屬醫療行為，應由醫師或由其他醫事人員依醫囑行之。……」，本案原告所聘用之照顧服務員使用自製灌食袋灌食病人，按衛生福利部中央健康保險屬之灌食袋給付規定，限長期無法進食，於恢復進食之最初階段使用，屬醫療業務之整體連貫作業，係屬醫療行為，應由醫師或護理人員依醫囑行之。該名吳姓照服員並未受過灌食袋訓練，卻自製灌食袋使用於鼻胃管患者，並無經營養師或醫師評估後使用，明顯違反法律規範。
㈤、查原告雇用之吳姓照服員，採用欲丟棄的點滴軟袋期未使用的抽痰管，自製灌食袋，並於該院32號病房利用自製之灌食袋，執行非屬「醫院照顧服務員管理要點」之工作內容的灌食袋灌食，經本縣衛生局於102年12月4日派員至原告醫院查察時，吳姓照服員陳述坦承：「我本身會製作灌食袋，…利用欲丟棄的點滴軟袋及未使用過的抽痰管加以製作…我有使用過臨床用的灌食袋，當患者消化不良並由醫師開立醫囑，護理人員將此灌食袋交給我，並告知我流速，我會依此調整流速並給予病患灌食。」顯已違反護理人員法第37條之規定，經本府依同法條規定，裁處罰鍰新臺幣1萬5,000元整在案。
㈥、原告起訴理由另稱：「（一）所聘請之照顧服務員係協助照顧住院之生活起居，該吳姓照服員並未從事應由醫事人員執行之醫療及護理行為，於法並無不合。」然原告所聘僱照顧服務員未具護理人員資格，且未受過灌食袋相關照護訓練，卻採用欲丟棄的點滴軟袋及未使用的抽痰管自製灌食袋，並於該院32病房裡用該自製之灌食袋執行非屬「醫院照顧服務員管理要點」工作內容之灌食袋灌食。前揭事實業經行為人吳宜蓁君自承在卷，且經本府依違反護理人員法第37條規定，並依同法條規定，於102年12月6日以府衛字醫字第0000000000號行政裁處書裁處行為人吳宜蓁君，吳宜蓁君未對該處分異議，已確定在案。另該院32病房護理長李麗雲於
102年12月4日訪談紀要中對於照顧服務員自製灌食袋表示：「…類似臨床用灌食袋，所以並未反對使用於需要之患者。」按衛生福利部中央健康保險屬灌食袋給付規定，限於長期無法進食，恢復進食之最初階段使用，屬醫療業務之整體連貫作業，係屬醫療行為，應由醫師或護理人員依醫囑行之。該單位照顧服務員自製灌食袋於鼻胃管患者，並未經營養師或醫師評估後使用，有李麗雲護理長訪談紀要可稽。（二）原告又稱：「所聘請之照顧服務員為灌食之便，自製灌食袋使用，其仍屬管灌飲食之範圍，係得於護理人員指導下所執行的業務範圍，尚屬「醫院照顧服務員管理要點」之工作內容，並未違反醫療法之規定。…本案吳姓照服員所執行者，僅係得由照顧服務員協助執行之一般管灌飲食業務，並非必需由醫師開立醫囑，再由護理人員執行之醫療輔助行為或護理行為。」。依據該院所提供之「中國醫藥大學北港附設醫院作業標準書」SOP-N00-NTA43鼻胃管灌食需醫師開立醫囑，非原告所稱：並非必需由醫師開立醫囑，僅係得由照顧服務員協助進行之一般管灌飲食業務。
㈦、查前行政院衛生署102年7月17日公告修正之「醫院照顧服務管理要點」第3點明訂醫院管理照顧服務員應訂定管理規範，內容應包括照顧服務員業務範圍及工作內容（如附表一），而在附表中工作項目「膳食與給藥」項下包含：⒈協助用餐與餵食。⒉在護理人員指導下，為維持個案生理機能之管灌食等。又有關照顧服務員得否執行鼻胃管灌食之疑義，前行政院衛生署以96年4月27日衛署照字第0000000000號函釋略以「……為維持個案生理機能所需、及維護身體清潔及衛生以增加舒適感，由未具護理人員資格之照顧服務員執行鼻胃管灌食，即因置入鼻胃管所引發之分泌物簡易照顧處理，如不涉及醫療專業判斷、醫療輔助行為及醫療行為等，僅係個案身體照顧服務，尚無不可。」而所稱灌食，其有不同之灌食方式（灌食空針或灌食袋），兩者使用對象、灌食操作及危險性不同：灌食空針適用於一般鼻胃管或胃造口之病人，利用空針將灌食配方灌入鼻胃管；灌食袋灌食適用於一般灌食接受性差或空腸造口之病人，係將灌食配方倒入特定袋子，利用重力（需控制流速）或定量灌食機控制，將灌食配方以持續滴入方式給予。是灌食袋灌食之行為，屬護理人員可執行之護理業務，如涉及灌食流速管控等處置，非僅單純維持個案生理機能，業已涉及醫療照護處置。
㈧、依被告102年12月4日訪問紀要記載，吳姓照服員受訪時自陳其製作灌食袋動機係因營養師所開立之灌食品太濃稠，並於同年月5日提出之陳述意見書表示其會依濃稠度決定是否需要製作灌食袋灌食患者。且依卷附採證照片所示，吳姓照服員自製之系爭灌食袋係有流速控制之功能，顯見該照服員未經營養師評估，亦未在護理人員指導下，即自行決定患者灌食方式。又查原告自訂之「鼻胃管灌食」作業標準書及
101年32病房照顧服務員在職訓練教育課程表，所使用之用具應為「灌食空針」，且灌食袋灌食之適用對象、操作及危險性與灌食空針不同，已如前述。況自製灌食袋另涉及感染控制、廢棄物處理等規範，顯非屬醫院照顧服務員之業務範圍及工作內容。
㈨、原告末稱：「綜認本件有違反醫療法第57條第2項之規定，然原處分人對原告逕裁處醫療法第103條所規定之最高罰鍰25萬元，實屬過高，亦違反比例原則之影響最輕微之手段；且忽略本案與其他典型案件並不相同，而有違個案正義之實現。」。原告所聘僱之照顧服務員枉顧病人恐遭受感染之風險，採用欲丟棄的點滴軟袋及未使用的抽痰管，自製灌食袋灌食，該點滴袋為醫療廢棄物，經本縣環保局認定係一般性醫療廢棄物，該院本身為專業醫療機構，卻容許其所聘僱之照顧服務員將未經消毒且依法不得使用之醫療廢棄物使用於住院病人之灌食，枉顧民眾醫療權益，違規情形嚴重，應無違反比例原則。被告核其違規事實明確，審酌其違反行政法上義務所得之利益，並考量受裁處人之資力，裁處新臺幣25萬元整。本府係依照法令及中央規定辦理。故原告所稱，實為事後卸責之詞，不足採信。本件違規事實洵堪認定，本府依法處分並無違誤。
㈩、行政機關依法得行使行政裁量權，而所謂行政裁量三要件，係以「適當性、必要性、狹義比例性」為論。次按行政罰法第18條之規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。前項所得之利益超過法定罰鍰最高額者，得於所得利益之範圍內酌量加重，不受法定罰鍰最高額之限制。」。裁處罰鍰，除督促行為人注意其行政法上義務外，尚有警戒貪婪之作用，此對於經濟型違章行為尤具意義。如因違反行政法上義務而獲有利益，且所得利益超過法定罰鍰最高額者，為使行為人不能保有該不法利益，行政罰法第18條第2項乃明訂准許裁處超過法定最高額之罰鍰（行政罰法第18條立法理由參照）。又所謂「不法利益」並不以取得積極財產為限，尚包括應支出而未支出之消極利益在內。亦言之，行為人因未支出必要費用以履行其行政法上義務致構成違章，而因此獲得未支出之消極利益，亦屬其不法利益。
、「逾越權限或濫用權利之行政處分，以違法論。」行政訴訟法第4條第2項訂有明文，其係做為司法機關控制不法行政裁量之依據；而裁量濫用，係指行政機關做成裁量處分牴觸法律授權之目的，或漏未審酌應斟酌之觀點等。凡法律規定行政機關對於是否為行政行為，以及如何為行政行為，有裁量空間者，則行政機關有行政行為之裁量權。原則上，行政法院自得尊重行政機關的裁量空間，除有逾越裁量權限、不為裁量或裁量錯誤等裁量瑕疵之情形，而應認為係逾越權限或濫用權力之行為，以違法論者外，尚不得就行政行為之合目的性進行審查。另依據舉證責任分配原則，原告若主張行政機關有裁量濫用之事實，應負舉證之責，倘僅空言指摘而無確切之證據，尚不得遽爾認定為裁量濫用。
、查原告為地區教學醫院，且院長及內部專業人員的知識、經歷應可清楚明瞭使用後之醫療廢棄物作為灌食袋（一個多人使用）所可能產生的群聚感染的風險。然而原告不僅無視於自製醫療廢棄物灌食袋有交叉感染及消毒衛生上之疑慮，甚而忽略上開醫療作為可能導致患者生命遭受高度風險的疑慮，僅為節省一般灌食袋每個150元的開支，在謀取暴利下竟圖謀以一個造價3元的醫療廢棄物灌食袋代替，其『故意違法』明顯可知，且可能產生的風險極大，甚而有造成生命剝奪之虞，如台北榮總曾發生之院內感染。再者，原告內部醫療專業人員絕對有足夠的知識『知道』使用醫療廢棄物灌食袋的風險，然原告卻為了利益而不顧風險而使用在原告病患身上，足見原告行為惡劣，且明知風險卻故意觸犯。依本案情節，原告未能貫徹、落實防護與照顧措施，顯示其醫學專業知識、工作態度及責任感，均有不當及違法。基此，被告在法定裁罰範圍內，審量違規行為極高等因素，依法裁罰新臺幣25萬元，並無不當。
、有關原告指摘被告逕以最高金額裁罰，有違比例原則等語之抗辯部分。查原告所雇用之吳姓照服員，其任職於原告醫院附設之病房。經被告機關派員訪談，其明白坦承其會依照病患牛奶濃稠度來決定是否須製作灌食袋餵食病患，一個袋子約使用六次。且其僅受過灌食空針之鼻胃管灌食照護訓練，未受過灌食袋相關照護訓練。此有經吳姓照服員簽名確認之前揭訪問紀要及陳述意見書影本附卷可稽。且該自製灌食袋行為並無醫囑或經營養師評估後使用，此亦有病房李姓護理長簽名之本縣衛生局102年12月4日訪問紀要附卷可憑。據上，原告身為專業醫療機構，且為「新制醫院評鑑優等」及「醫師及醫事人員類教學醫院評鑑合格」之區域醫院，本應以病人服務照顧為中心，卻未善盡相關人員管理責任，恣意容許無護理人員資格之照顧服務員，將『未經消毒』且『依法不得使用知醫療廢棄物』『重複』使用於住院病人之灌食，且該自製灌食袋經多次反覆使用，不顧病人遭受廢棄點滴袋在使用過程中有病患血液回流致感染的風險，如84年10月台北榮總曾發生之六名病患因重複使用針筒導管而導致感染擴散，致四人死亡之事件，足證醫療廢棄物重複使用之高度風險。從而，被告機關審酌原告之違規情節、違法之動機、目的、手段及對醫療規範所致之損害，其情嚴重與醫療倫理相悖；同時，衡酌其所可能造成的潛藏不可控制之風險（如造成病患血液回流感染之風險）及所能獲取之高額不法利得（參閱被告機關整理之正規餵食袋與自製餵食袋之差異表，可知其利益相差約50倍）等因素，在法定裁罰範圍內，依法裁處醫療法第103條所規定之最高罰鍰新臺幣25萬元。揆諸上開事實說明與違規情節等事，難認裁量有偏離應斟酌之行為或應受責難程度及因違反行政法上義務所得之利益等情狀，無違反比例原則之虞。
、綜上，原告未依規定進行醫療照顧，卻放任或容許其照服員於其醫療院所內，逕以『點滴袋回收代替正規餵食袋』（二者間價格差異約達50倍），且漠視病患可能發生之感染風險、因進食嗆到或噎到、或引發吸入性肺炎等群聚感染的生命危機，進而引發社會注目以及大眾對於醫療服務機構的負面觀感，其違規情節難謂不大。從而，本件原告依法所裁罰金額，既未逾越法定裁量範圍，且無與法律授權目的相違或係出於不相關動機的裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰或違反比例原則等情，揆諸首揭法令及函釋意旨，裁量並無違誤，原告主張應無理由。
四、本院判斷：
㈠、上揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘兩造所不爭執，並有原處分書、訴願決定書及訪問紀要、陳述意見書、中國醫藥大學北港附設醫院作業標準書、中國醫藥大學北港附設醫院101年32病房照顧服務員在職教育課程表、102年7月17日衛署照字第0000000000號函、96年4月27日衛署照字第0000000000號函、99年4月28日行政院環境保護署環署廢字第0000000000號函、行政院環境保護署環署廢字第0000000000號函、103年雲林縣環境保護局雲環廢字第0000000000號函、行政院環境保護署環署廢字0000000000號函、衛生福利部食品藥物管理署FDA器字第0000000000號函、衛生福利部疾病管制署疾管感字第0000000000號函等可證，則歸納兩造上述主張，本件之爭執重點厥為：⒈原告所聘請之吳姓照服員為灌食之便，利用自製餵食袋對病患執行灌食行為，是否違反醫療法第57條第2項之規定？⒉上開行為，被告依同法第103條第1項第3款之規定裁罰原告最高額罰鍰25萬元，是否有違比例原則？分述如下：
１、原告所聘請之吳姓照服員為灌食之便，利用自製餵食袋對病患執行灌食行為，是否違反醫療法第57條第2項之規定？
⑴、按護理人員法第2條規定：「本法所稱護理人員指護理師及
護士」；而醫療法第10條第1項規定：「本法所稱醫事人員，係指領有中央主管機關核發之醫師、藥師、護理師、…護士…，及其他醫事專門職業證書之人員」。可悉護理師、護士等護理人員，亦為醫療法第10條所指之醫事人員。
⑵、次按，前行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於102年7
月17日公告修正之「醫院照顧服務管理要點」第3點明訂醫院管理照顧服務員應訂定管理規範，內容應包括照顧服務員業務範圍及工作內容（如附表一），而在附表中工作項目「膳食與給藥」項下包含：⒈協助用餐與餵食。⒉在護理人員指導下，為維持個案生理機能之管灌食等。」可見照顧服務員得行使之業務範圍及工作內容，係以該要點所表列者為限。
⑶、又護理人員法第24條：「護理人員之業務如下：一、健康問
題之護理評估。二、預防保健之護理措施。三、護理指導及諮詢。四、醫療輔助行為。」前三款為護理行為，第四款為醫療輔助行為。另依改制前衛生署90年3月12日衛生署醫字第0000000000號函釋略以：「護理人員法第24條所稱醫療輔助行為之範圍包括：輔助施行侵入性檢查、輔助施行侵入性治療及處置、輔助各項手術、輔助藥物之投與、輔助心理行為相關治療、病人生命徵象之監測及評估等」。所以護理工作中，只有醫療輔助行為才是醫療行為的一種，但應在醫師指示下行之。而所謂「指示」，得由醫師視情況自行斟酌指示方式或以醫囑為之，不限於醫師眼睛能見度範圍以內。關於灌食袋餵食，係健保可給付之項目，應在醫師指示下行之，必須為醫事人員（含護理人員）才得執行，惟如在護理人員指導下，為維持個案生理機能之管灌食等行為，而符合上開要點之規定，自仍得由照顧服務員為之。
⑷、又有關照顧服務員得否執行鼻胃管灌食之疑義，前行政院衛
生署以96年4月27日衛署照字第0000000000號函釋略以「……為維持個案生理機能所需、及維護身體清潔及衛生以增加舒適感，由未具護理人員資格之照顧服務員執行鼻胃管灌食，即因置入鼻胃管所引發之分泌物簡易照顧處理，如不涉及醫療專業判斷、醫療輔助行為及醫療行為等，僅係個案身體照顧服務，尚無不可。」是依該函釋之意旨，鼻胃管灌食行為，雖難逕認為是「醫療行為」或「醫療輔助行為」，而得由未具護理資格之照顧服務員執行之，惟仍應依上開醫院照顧服務管理要點之規定，在護理人員之指導下，始得為之，乃理之當然。而所稱灌食，其有不同之灌食方式（灌食空針或灌食袋），兩者使用對象、灌食操作及危險性不同：灌食空針適用於一般鼻胃管或胃造口之病人，利用空針將灌食配方灌入鼻胃管；灌食袋灌食適用於一般灌食接受性差或空腸造口之病人，係將灌食配方倒入特定袋子，利用重力（需控制流速）或定量灌食機控制，將灌食配方以持續滴入方式給予。可悉，原屬護理人員之一般性身體照顧服務，而不具專業性判斷之護理業務，或「醫療輔助行為」除外，於符合上開要點內之工作項目，仍得由照顧服務員為之，且部分護理業務，因較具專業性，如該要點：工作項目【膳食與給藥】
2.維持個案生理機能之管灌食等、【其他】：6.協助血壓、脈搏、體溫及呼狀況之收集、7.協助餵藥或灌藥等護理行為，若無護理人員之指導則不得為之，該行為即屬應由醫事人員（含護理人員）執行之業務。故關於灌食袋灌食之行為，屬須由護理人員指導，始得由照顧服務員為之，至為顯為，自不得僅受灌食空針之相關訓練，即當然可為灌食袋灌食之行為，亦不因灌食之方式，係採健保給付之灌食袋為之或自製之灌食袋為之，而有差異。
⑸、證人吳宜蓁（本案之照顧服務員）證稱：「我未具護理師資
格，我有受過空針灌食訓練，但未做過灌食袋訓練」等語（
104年3月5日言詞辯論筆錄）。如上所述，灌食空針或灌食袋，兩者使用對象、灌食操作及危險性不同，要不得僅因受過灌食空針之訓練，而未受相關灌食袋灌食之訓練，即得為灌食袋灌食之行為，此外原告之代表人林榮生於被告所屬雲林縣衛生局人員訪問紀要時亦自承：「吳君在執行業務過程並未詢問，吳君可能不知道不得執行其未受過訓練及不屬其工作內容之業務」等語（審理卷第45頁），且該自製灌食袋行為並無醫囑或經營養師評估後使用，此亦有病房李姓護理長102年12月4日訪問紀要附卷可憑（審理卷第55頁），何況原告自訂之「鼻胃管灌食」作業標準書及101年32病房照顧服務員在職訓練教育課程表，所使用之用具應為「灌食空針」，而原告亦不否認該吳性照顧服務員僅受「灌食空針」之訓練，且灌食袋灌食之適用對象、操作及危險性與灌食空針不同，已如前述，則原告對於自製灌食袋另涉及感染控制、廢棄物處理等規範，顯非屬醫院照顧服務員之業務範圍及工作內容，豈能諉為不知，該吳性照顧服務員，未有醫囑，復未在護理人員指導下，逕為病患灌食袋之灌食行為，自屬違反醫療法第57條第2項「醫療機構不得聘僱或容留未具醫事人員資格者，執行應由特定醫事人員執行之業務。」之規定無誤。原告以「醫院照顧服務員管理要點」之「維持個案生理機能之管灌食等」，所指之管灌食，並未區別或限定管灌食之形式為何，本案照顧服務員乃為照護、協助飲食之便利，自製管灌食使用餵食袋，仍屬其業務範圍及工作內容，要無理由，無法採信。
２、上開行為，被告依同法第103條第1項第3款之規定，裁罰原告最高額罰鍰25萬元，是否有違比例原則？
⑴、按行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行
政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量處罰者之資力」、第2項規定：
「前項所得利益超過法定罰鍰高額者，得於所得利益之範圍內酌量加重，不受法定罰鍰最高額之限制」。可見裁處罰鍰，除督促行為人注意其行政法上之義務外，尚有警戒貪婪之作用，使行為人不能保有該不法利益；又謂不法利益，並不以取得積極財為限，尚包括應支出而未支出之消極利益在內。
⑵、次按行政機關行使裁量權，除不得逾越法定之裁量範圍，並
應符合法規授權之目的，且須依照比例原則，就當事人有利及不利之情形一併注意，否則即構成裁量瑕疵之違法，此觀行政程序法第7條、第9條、第10條規定自明，而法律所以賦予行政機關裁量權限，因法律的功能在抽象、概括地規範社會生活事實，立法技術與效能皆不容許法律對特定類型的生活事實從事過度詳盡的規制，加以生活事實之演變常非立法當時所能預見，故必須保留相當彈性俾以適用。職是之故，授與行政機關裁量權之意義即在於，行政機關於適用法律對具體個案作成決定時，得按照個案情節，在法律劃定之範圍內擁有相當的自由決定權限。裁量權並非全無限制之自由或任意為之，行政機關行使裁量時，必須受法律授權目的之拘束，而且必須與個案情節有正當合理之連結，否則即屬裁量瑕疵，行政行為亦因此違法。裁量瑕疵主要有3種類型：
「不為裁量」、「裁量逾越」、「裁量濫用」。行政訴訟法第4條第2項：「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論」，第201條：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷」，雖然僅就「裁量逾越」與「裁量濫用」做規定，惟基於舉重以明輕之法理，解釋上尚應包括「不為裁量」之瑕疵類型。因此，行政機關所為之行政處分，如有「不為裁量」、「裁量逾越」、「裁量濫用」之裁量瑕疵情形時，該行政處分自然構成違法而得予撤銷，惟如行政機關之處分，並無上述之裁量裁量瑕疵情形，自屬合法。
⑶、證人吳宜蓁證稱：「（你製作之灌食袋材料如何取得？）護
士已經使用過的生理食鹽水袋，我拿來剩下的軟袋來利用；（軟管如何來？）跟病人拿的抽痰管，每天都有補給病人；（製作灌食袋時間多久？）約半年；（大概做了幾個？）應該半年有50個吧；（灌食袋有封口？）沒有，接口我另外處理；（可否調整速度？）不能調整；（為何製作灌食袋代替空針？）因為我們一個人要顧8個，不是每個都流很快，快的話我用空針，要超過20分才會製作灌食袋；（空針要手拿著，灌食袋可以掛在那邊？）對。可以同時灌食兩個病人，可以避免延誤病人灌食的時間；（訪談紀錄你說一個袋子使用6次，有無講過這句話？）有，是用在同一病人，6次等於病人一天的餐；（每次使用完，是否有清洗晾乾？）都會；（32病房共有多少照服員跟你使用同樣方式？）2、3個吧」等語（104年3月5日言詞辯論筆錄）。
⑷、由上可知，該灌食袋之製作材料，取之於使用過而欲丟棄之
生理食鹽袋，軟管則向病人索取，既已使用過，難謂可完全排除病患血液回流感染之風險，而該等材料，等同廢棄物，醫院不需另支付購買灌食袋之費用，且材料取得後，再由照顧服務員自行組裝，接口處未有封口之措施，使用後僅清洗晾乾，而未消毒等節，已據證人證述明確，該灌食袋之軟袋，既已經他人使用過，且軟管與袋子之接口處未予封口，無法密實，則有脫落之可能，或形成空隙，易於接觸空氣，使病茵循此進入軟袋，而灌食之食物是極為營養之牛奶，極易滋生細菌，然則使用過後，竟僅以水清洗晾乾後再使用多次，自難以防範病人遭受群聚感染之風險，此徵之衛生福利部疾病管制局104年2月10日函謂：「二、依據國內外文獻指引與研究顯示，管灌食污染多發生在飲食配製或灌入期間；且病人體內微生物若不慎回流至管灌食袋管路時，將使灌食袋成為細菌最佳溫床」（審理卷第88頁）即明，而證人自承半年內製作50個（證人照顧之病患為8人，半年之製造量當不只50個），何況原告32病房即有2、3人使用同樣方式製作灌食袋，則已製作使用之灌食袋不知凡幾。另該自製灌食袋無調整流速之功能，流速較快，進食時易嗆到，不若健保給付之灌食袋可控流速，或使用空針時能注意流速之變化，隨時調整，自有潛藏諸多不可控制之風險，原告任由未灌食袋訓練之照顧服務員為灌食袋灌食，要有極大可責性。
⑸、而「二、依藥事法第40條規定，製作、輸入醫療器材，應向
中央衛生主管機關申請查驗登記，經核淮發給醫療器材許可證後始得製造或輸入，違者依同法第84條論處…。三、供病人使用之灌食袋屬醫療器材，業者應依藥事法第40條規定取得醫療器材許可證後，始得製造…。」此有衛生福利部食品藥品管理署104年2月11日函在卷可稽（審理卷第87頁），是該製作灌食袋行為，亦有違反藥事法第40條之規定，而原告使用自製灌食袋（每個約150元），免去支付購買健保給付之灌食袋外，又因原須使用空針灌食，而以自製灌食袋替代灌食之緣故，可省下空針材料費用之支出，卻仍可申報健保給付，此有原告102年1月至12月於32病房申請鼻胃管處置、灌食袋、管灌飲食、病房護理費102年各季門、住診申報費用暨102年各季健保申請點數可查（審理卷第84、85頁），自有不法利益所得，至於原告是否有被告所陳，以自製灌食袋申報灌食袋健保點數之情事，然原告否認之，被告復未舉證以實其說，自難以如此認定。再者，以灌食袋灌食，可同時照顧數人進食，衡情可減少照顧服務員之人數，原告亦有應支出聘請照顧服務員之支出，而未支出或減少支出之消極利益。是被告機關審酌原告違規之情節，違法之動機、目的、手段及對醫療規範所生之損害，應受責難之程度，同時衡量其可能造成之潛在不可控制之風險，獲有不法利益等一切情狀，在法定裁罰額範圍內，依法裁處醫療法第103條所規定之最高罰鍰25萬元，自難謂有「裁量逾越」、「裁量濫用」之違法，且裁量之考量無與個案情節有不正當合理之連結，自無違反比例原則，構成違法裁量之情形。
五、綜上所述，原處分經核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告上開主張，認有違法，請求予以撤銷，尚難認為有理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不一一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段規定，判決如主文。
中華民國104年3月26日
行政訴訟庭法官陳定國上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，以判決違背法令為理由，向本院行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（上訴理由應記載原判決所違背之法令及其具體內容、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實）。如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國104年3月26日
書記官李懿庭