臺灣桃園地方法院110年度訴字第199號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第199號刑事判決

裁判日期：民國111年04月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第199號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告江學毅選任辯護人巫宗翰律師（法扶律師）
劉芯 言律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第2737號），本院判決如下：
主 文江學毅 犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實江學毅明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國108年10月1日晚間6時57分許，使用即時通訊軟體FacebookMessenger與 李振宇 聯繫後，於108年10月2日凌晨2時2分許，在桃園市○○區○○路000號全家便利商店內，江學毅即交付約定販賣之第二級毒品甲基安非他命0.5公克1包給李振宇配偶 林亞璇 ，並收取報酬新臺幣（下同）1,000元。嗣經警於108年10月3日下午5時27分許查獲林亞璇，並扣得上開FacebookMessenger對話紀錄，始循線查獲上情。
理由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，必其警詢陳述符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有傳聞法則例外規定之適用。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要」，係指先前陳述之重要待證事實，與審判中之陳述有所不符，而該審判外之陳述，係證明待證之犯罪事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，捨該項審判外之陳述，已無從再就同一供述者取得相同之供述內容，縱以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形者，始足當之。若除去先前之陳述，仍有其他相類之證據可資代替，並得據以證明待證之犯罪事實存在或不存在者，即與上述「必要性」之要件不合（最高法院107年度台上字第1017號判決意旨參照）。本案被告及辯護人主張就證人李振宇及林亞璇於警詢之證述無證據能力等語（見本院卷二第51頁），因證人李振宇業於本院審理時、證人林亞璇於偵訊中證述明確，渠等於警詢之證述並非為證明犯罪事實存否所必要，應無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，或經檢察官引為證據使用，被告及其辯護人均表示同意有證據能力（見本院卷二第51頁），或經本院調查證據時提示，檢察官、被告及其辯護人均未爭執證據能力（見本院卷二第111至121頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告江學毅於警詢及本院審理時坦承不諱（見他卷二第88至92頁、本院卷二第110至111頁、第121至122頁），核與證人李振宇、林亞璇之證述情節相符（見他卷二第103至108頁、本院卷二第95至109頁），並有被告FacebookMessenger對話紀錄擷圖、路口監視器影像照片總計18張（見他卷二第161至171頁）在卷可稽。
二、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；再按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告與李振宇進行甲基安非他命交易，非無償提供，倘非有利可圖，被告殊無甘冒遭查獲之極大風險，平白無故義務性、服務性提供該等交易對象毒品，而被告於本案審理中自承：我販賣甲基安非他命與李振宇有拿取一部分供自己施用，拿取的量約0.2至0.3公克等語（見本院卷二第121至122頁），足認被告主觀上確有販賣第二級毒品營利之意圖無誤。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定已於109年1月15日修正公布，於109年7月15日施行，修正後規定提高有期徒刑之最低度、得併科罰金之最高度，且須於偵查及歷次審判中均自白犯罪，始得減輕其刑，並非較有利被告（可參閱最高法院110年度台上字第1575號判決意旨），本案自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定處斷，且應一體適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
（二）核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。被告前因施用毒品案件，經本院以107年桃簡字第2437號判決判處有期徒刑4月確定（下稱甲案），於108年8月12日徒刑期滿執行完畢。又因施用毒品案件，經本院以108年度桃簡字第1327號判決判處有期徒刑4月確定（下稱乙案），甲、乙案嗣經本院於108年11月27日以108年度聲字第4371號裁定應執行有期徒刑6月，於108年12月30日確定等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考（見本院卷二第30至32頁），依上開說明，並不影響甲案已於108年8月12日徒刑執行完畢之事實，則被告於甲案執行完畢後5年內再犯本案，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重最高本刑（法定本刑無期徒刑部分不得加重），至最低本刑部分，本院考量被告於甲案執行完畢不到2月即再犯本案，可見其未能因刑之執行知所警惕，核無大法官釋字第775號解釋所謂罪刑不相當之情形，自仍應依上開規定，加重其刑。
（四）按（修正前）毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
」，被告對於上開犯行於警詢及審判中均坦承不諱，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
（五）按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的具體資訊，使調查或偵查犯罪的公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此確實查獲其人、其犯行者。其中所稱因而「查獲」係屬偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內偵查機關已蒐集之證據加以判斷，不以偵查結果作為絕對之依據。惟倘若偵查機關已說明尚未能查明被告舉發之毒品來源，且法院復已綜據全部卷證，敘明被告所供仍有合理之可疑，尚未達於查獲屬實之程度，未違證據法則，即不能指為違法（最高法院109年度台上字第5915號判決意旨參照）。被告雖陳稱其本案毒品來源為 阿雄 等語（見本院卷一第153頁），惟依上開說明，經本院函詢偵查機關之結果，檢警均未能查獲阿雄有何販賣毒品犯行，自不符合毒品危害防制條例第17條第1項之減輕規定。
（六）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。本案辯護人雖為被告請求適用刑法第59條減刑等語（見本院卷二第123頁），惟查被告本案所犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，經依累犯規定加重（法定本刑無期徒刑部分不得加重），復依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已無情輕法重、在客觀上足以引起一般同情而堪憫恕之處，自與刑法第59條規定不合。
（七）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本案所為，增加第二級毒品在社會流通之危險性，恐令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，對社會秩序危害非輕，殊非可取，惟念及於本院審理期間雖一度否認犯行，但終能於本院審理期間坦認犯行，態度尚可，參以被告本案販賣甲基安非他命之價格、對象等情節，兼衡被告自陳：國中肄業、在早餐店工作、已婚有1個小孩之生活狀況（見本院卷二第123頁）等一切情形，量處如主文所示之刑。
五、沒收：被告所得報酬1,000元，應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收之，因未扣案，併依同條第3項之規定，諭知上開犯罪所得於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官鄧瑋琪提起公訴，檢察官劉哲名到庭執行職務。
中華民國111年4月12日
刑事第十五庭審判長法官林龍輝
法官吳軍良法官林岷奭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林慈思中華民國111年4月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。