臺灣桃園地方法院109年度易字第979號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院109年易字第979號刑事判決

裁判日期：民國111年04月12日

裁判案由：詐欺

臺灣桃園地方法院刑事判決109年度易字第979號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告童榮宗選任辯護人楊仁欽律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第32834號），本院判決如下：
主 文童榮宗 犯侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹千元折算壹日。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、童榮宗於民國106年7月間擔任會首，採內標制，本欲召集會員連會首共15人之合會，約定每人每月會款新臺幣（下同）2萬元，底標2,000元，會期係106年7月5日至107年9月5日止，每月5日下午5時許在桃園市○鎮區○○路0段000巷0○0號開標，由童榮宗代為收取會款，並於開標後5日內將所收取之合會金交付得標會員。 葉文清 因受童榮宗之邀約而參與該合會，且參加2會份，童榮宗於106年7月8日收受會員葉文清交付之第1期會金共4萬元現金後，明知該合會因其餘會員無法招齊而並未成會，童榮宗應立即返還葉文清其所交付之4萬元會金，詎童榮宗竟意圖為自己不法所有，基於侵占之犯意，未將所得會金4萬交與葉文清，而全數侵占入己。
二、案經葉文清訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、有罪部分：
壹、程序方面：
一、告訴人葉文清於偵查中所為供述部分，無證據能力：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按證人依法應具結而未具結，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。然被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議論旨參照）。
㈡、被告童榮宗之選任辯護人於準備程序時爭執告訴人葉文清於偵查中供述之證據能力，且告訴人於107年6月26日、同年7月24日偵訊時均未具結（見107年度他字第4277號卷第13至1
4、23頁)，又偵訊時之供述尚無具有較可信之特別情況，且因告訴人於本院審理時業經以證人之身分具結證述在卷，則其於偵訊時未經具結之供述即非為證明犯罪事實之存否所必要者，其偵訊時未經具結之陳述，因係被告以外之人於審判外之陳述，並無刑事訴訟法所規定得為證據之情形，依同法第159條第1項規定，自不得作為認定被告本案犯罪事實之證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用以爭執被告、證人證詞之證明力（最高法院96年度台上字第1497號判決意旨參照）。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之其餘供述證據，檢察官、被告及其辯護人，於本院準備程序中並未爭執該供述證據之證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰認前揭證據資料均有證據能力。
三、本案認定事實所引用之本案卷內之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本案認定事實所引用之本案卷內之非供述證據，均認為有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於上開時間擔任上開合會會首、起會並收取告訴人4萬元會金，該合會因無法湊齊會員而未如期起會，且被告並未立即返還告訴人會金，惟矢口否認涉有上開犯行，辯稱：伊應該是106年7月底對告訴人說該會不組了，應該是106年8月5日第一次開標前伊對告訴人講的，伊第一時間沒有把會金還給告訴人，因為伊就是需要錢才會起會，所以伊有用掉一些錢，伊當時錢不夠，就有跟告訴人說要晚點還他會頭錢，伊跟告訴人說會盡快還他，告訴人有說好，後來約106年8月底或9月的時候，伊有給告訴人8萬5,000元，其中就有包含本次會頭錢4萬元，伊還有給告訴人兩瓶保健食品云云(見本院審易字卷第90頁)。經查：
㈠、被告於106年7月間擔任會首，採內標制，召集會員連會首共15人之合會，約定每人每月會款2萬元，底標2,000元，會期係106年7月5日至107年9月5日止，每月5日下午5時許在桃園市○鎮區○○路0段000巷0○0號開標，由被告代為收取會款，並於開標後5日內將所收取之合會金交付得標會員，告訴人因受被告之邀約而參與該合會，且參加2會份，被告於106年7月8日收受會員告訴人交付之第1期會金共4萬元現金後，該合會因其餘會員無法招齊而並未成會，被告亦未立即返還會金與告訴人等情，業據證人即告訴人葉文清於本院審理時、證人 王靖儀 於偵查及本院審理時證述明確(見107年度偵字第32834號卷第65至66、83至84頁、本院易字卷二第86至111頁)，並有上開合會互助會單影本（見107年度他字第4277號卷第7頁)在卷可參，且為被告所不否認，此部分事實亦可認定無疑。
㈡、被告雖以前詞置辯，然查：⒈證人即告訴人葉文清於本院審理時證稱：伊認識被告10幾年
了，伊總共跟過被告4個合會，詳細時間伊忘記了，伊有參加本案合會，參加了2會，也有交4萬元會費給被告，後來被告跟伊說這個會的會員不足，就沒有開成，被告總共積欠伊蠻多錢的，大概4、50萬元，他也有還過錢，是109年9月24日在法院作成調解之後開始還伊，在調解之前被告也有還錢，但何時還款伊忘記了，大約還了10多萬元，有現金8萬多元和2瓶保健食品，伊不知道他是還哪部份的錢，因為他總共3個合會欠伊錢，伊認知被告是還欠債的總數這樣去扣，他還款沒有簽收據，伊有同意被告慢慢還款，本案合會伊並不知道其他會員，也不知道除了伊有無其他人繳會費，一般合會繳了會費，但會沒有開成，會首是不能拿會費做別的用途，因為後來伊與被告和解有同意他慢慢還款等語(見本院易字卷二第94至111頁)；證人王靖儀於本院審理時證稱：伊有參加被告起的本案合會，交了2萬元會費給被告，伊有跟被告要會員名單或互助會單，但被告一直拿不出來，後來就消失了，一般合會收了第一筆會費後，後來如果沒有成立，會費就應該直接退還，會首不可以拿去做別的用途等語(見本院易字卷二第86至94頁)。
⒉再參被告於偵查、本院準備程序時均供稱：告訴人的4萬元伊
收受後就用在支付貨款等語(見107年度偵字第32834號卷第27至28、本院易字卷二第38頁)，則勾稽上開證人之證述及被告上開所述內容可知，被告收受告訴人4萬元會費後，該合會確實成立前，即逕將該4萬元挪作他用，且係在該合會確定無法招齊會員、無法成立後，始告知告訴人並將該筆4萬元合併計算至被告積欠告訴人債務總額內。
⒊按侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之
意思時，即行成立（最高法院67年度台上字第3662號判決要旨可資參照）。經查，被告於收受告訴人4萬元會費後，即逕將該4萬元會費此筆款項據為己有而挪作他用，具有不法所有之意圖及侵占之故意甚明。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
㈢、對被告有利之證據不採之理由：⒈證人即告訴人葉文清雖於本院審理時證稱：被告還伊錢的時
候有具體說是要還哪一次合會的錢，只是伊忘記了，伊有同意被告先不用歸還該筆4萬元會費，伊想說他之後分期慢還伊就好，106年8月被告拿8萬多元和2瓶保健食品給伊的時候，應該是還這筆4萬元的錢，當時被告總共積欠伊4、50萬元等語(見本院易字卷二第99至110頁)。
⒉然告訴人既陳稱被告前已積欠4、50萬元債務，本案4萬元會
費為當時新發生之債務，則被告還款時理應先就前積欠之舊債務或利息還款；又被告若確實已歸還該4萬元會費，告訴人又豈會於107年5月14日具狀就此部分對被告提出告訴（見107年度他字第4277號卷第4頁)；且參告訴人業於109年9月24日與被告達成調解，調解內容為被告於109年9月24日給付5萬元與告訴人，餘款44萬5000元自109年10月24日起至109年12月24日止按月給付1萬5000元與告訴人，餘款40萬元自110年1月24日起至116年8月24日止按月給付5000元與告訴人，且迄本案言詞辯論終結前，被告確有按時給付與告訴人等情，業據告訴人、被告於本院審理時陳述在卷，並有調解筆錄在卷可佐(見本院審易字卷第94-1頁)，告訴人又與被告相識10多年，對於被告有一定相互信賴之情誼，則其為求被告依約還款，所為上開有利被告之證述，應為事後迴護被告之詞，並不足為有利被告之認定。
⒊況被告係自告訴人處收受本案4萬元會費後，即逕行挪作他用
，業據本院認定如前，足徵被告主觀上產生侵占犯意及客觀上侵占該筆會費之時點，即係自告訴人處收受本案4萬元會費而挪作他用之時點，斯時其侵占犯行已然成立，不因嗣後告訴人同意分期還款、或被告確有還款而受影響。
二、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。公訴意旨認被告就上開分所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌，容有未洽，惟此部分與起訴部分社會事實同一，且經本院當庭告知被告此部分罪名，供被告、辯護人防禦，爰依法變更起訴法條。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人為朋友，竟為圖一己之利，恣意侵占告訴人所繳納之會費，所為實非足取。且其犯後否認犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、侵占之金額，及已與告訴人達成調解，迄今依調解內容履行賠償告訴人，以及被告自陳學分班結業之教育程度、案發時從事禮贈品工作、家庭經濟狀況已婚、有就讀大學及高中之小孩要扶養等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、沒收：
㈠、按刑法第38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第1項）。…犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（第5項）。」考其立法理由略謂：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以『追徵價額』替代之；另為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，增訂第5項，限於個案已實際合法發還被害人時，始毋庸沒收，至若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。」（刑法第38條之1修正立法理由參照）。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫澈任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪（最高法院106年度台上第1131號判決意旨參照）。亦即為了避免雙重（沒收及求償）剝奪，我國採行求償優先原則（刑法第38條之1第5項），即個案若存在對犯罪所得有求償權的犯罪被害人，應優先保障其求償權，其已實際取得合法發還，該部分即不予沒收；故所謂發還被害人，係指刑事不法行為直接遭受財產上不利益，而可透過因此形成之民法請求權向獲得犯罪所得者取回財產利益之人，亦即犯罪所得唯有直接從被害人處取得，才是理應發還被害人的產自犯罪之所得（如竊取的贓物，詐騙的得款），讓被害人取回犯罪所失去的財產利益而免予沒收（如將竊盜或詐欺所得財物返還或賠償被害人）（最高法院107年度台上字第3415號判決意旨參照）。
㈡、查被告因本案侵占罪之犯罪所得4萬元，然被告業已以49萬5,000元與告訴人達成調解，有前揭調解筆錄在卷可佐，足認本件被告之犯罪所得業已實際合法發還予告訴人，如再沒收被告犯罪所得，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不另宣告沒收。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於105年12月20日，邀集告訴人葉文清參加其自任會首之合會，會員含會首共13會，告訴人共參加1會份，約定會期自105年12月20日起至106年12月20日止，每會為3萬元，底標2,000元，採內標制。竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於106年8月20日，在桃園市平鎮區快速路2段125巷5之2其經營之「玖紅汽車保養修理廠」開標時，利用合會會員彼此之間不相識，及投標時僅有少數活會會員到場競標之機會，冒用不詳之活會會員名義投標，因告訴人當日亦到場以口頭表示以4,000元之標息投標，被告即佯稱係其他活會會員以最高標息6,000元得標，使告訴人及其他當期活會會員陷於錯誤，而如數交付當期會款，共詐得12萬元之會款（計算式：【30,000（會款）-6,000（標息）】*5（實際活會人數）=120,000）。因認被告犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪名，無非係以被告於偵查中之供述、告訴人之指述、互助會單影本等為其主要論據。
四、然訊據被告堅詞否認上情，辯稱：這部分是誤會，開標當天會員 林笠弘 到場投標，但他是代表 吳宣融 得標的，而吳宣融的會份是與伊合資一人一半的等語。經查：
㈠、證人即告訴人葉文清於本院審理時證稱：伊於106年8月20日有到玖紅保養廠投標，當天是林笠弘得標，伊後來回去看互助會單才發現林笠弘之前已經得標過了，是再後來伊問被告才知道林笠弘投的不是他自己的標，所以沒有重複等語(見本院易字卷二第96至101頁)；證人吳宣融於本院審理時證稱：伊有跟過被告的合會，只有跟過一次，就是105年12月20日起至106年12月20日的這次，伊是與被告共同參加1個會份，名義上掛伊的名字，會費就是一人出一半，曾經有一次是被告說他有資金需求、要以伊名義投標來問伊，伊有同意，就是106年8月20日這次，但伊沒有到場，伊並不知道是誰代表伊去投標的，但伊知道得標這件事，因為得標的錢本來應該一半要給伊，被告說他有資金需求，所以先借給他周轉等語(見本院易字卷二第162至171頁)，均核與被告所述相符，足見被告並無冒用不詳之活會會員名義投標，而係由會員林笠弘代表吳宣融投標得標，且證人林笠弘、吳宣融均為該合會會員，有互助會單在卷可參（見107年度他字第4277號卷第6頁)，足證被告所述，堪信屬實。
㈡、是證人葉文清、吳宣融及卷內互助會單影本，均未能作為證明被告有此部分犯行之佐證，此外，復查無其他積極證據足被告犯行之證據，此部分核屬不能證明被告犯罪，是本院既認不能證明被告此部分犯罪，自應依首揭法條及說明，就被告其餘被訴部分諭知無罪之判決，以昭審慎。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官黃翎樵到庭執行職務。中華民國111年4月12日
刑事第十六庭審判長法官游紅桃
法官呂宜臻法官鄧瑋琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳崇容中華民國111年4月12日