裁判字號：臺灣 臺南 地方法院100年訴字第890號刑事判決
裁判日期：民國100年09月20日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺南地方法院刑事判決100年度訴字第890號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告黃德泉
（現於法務部矯正署臺南看守所附設勒
戒處所觀上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第3350號），本院判決如下：
主文黃德泉犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月；又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑捌月。
事實
一、黃德泉（綽號 黑仙 ）明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且經中央衛生主管機關明令公告為禁藥，依法不得持有、施用、轉讓、販賣。詎其因常委請 陳太郎 駕駛自小客車搭載返家，為回報陳太郎免費搭載之情誼，竟分別基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國100年2月間，先後2次在陳太郎搭載其返回前位於臺南市○○區○○街○○巷○弄○號住處後，由黃德泉提供其所有之禁藥甲基安非他命，與陳太郎在上址住處共同施用，而無償轉讓微量之禁藥甲基安非他命予已成年之陳太郎各施用1次，前後共計2次。嗣於100年3月7日21時50分許，黃德泉搭乘不知情之 李國麟 駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，行經臺南市縣南134線公路與178線公路交岔路口處，為警盤檢並在黃德泉身上扣得其所有欲供己施用之甲基安非他命2小包（驗前淨重5.542公克、驗後淨重5.522公克，業據檢察官另案聲請沒收）、現金新臺幣（下同）14,500元、SIM卡1張，再經警循線追查，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局善化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4為傳聞法則之例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之供述證據，業據檢察官、被告於準備程序時均不爭執證據能力，迄至言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告黃德泉固坦承有轉讓禁藥甲基安非他命1次之事實，惟矢口否認有何轉讓禁藥甲基安非他命2次之犯行，辯稱：於100年2月份，陳太郎載伊回臺南市 官田 區勝利51巷6弄2號住處時，陳太郎要求伊請他施用安非他命（應係甲基安非他命之誤，下均更正為甲基安非他命），伊把吸食器拿出來，但找不到甲基安非他命，且伊於偵查中僅承認轉讓1次而已云云。經查：
㈠、上開被告於100年2月間，先後2次在證人陳太郎搭載其返回前位於臺南市○○區○○街○○巷○弄○號住處後，由被告提供其所有之禁藥甲基安非他命，與證人陳太郎在上址住處共同施用，而無償轉讓微量之禁藥甲基安非他命予證人陳太郎各施用1次，前後共計2次之事實，業據被告於偵查中供承不諱（見偵卷第85頁），核與證人陳太郎於警詢時證稱：
伊曾於今年（即99年）2月左右載黃德泉回家時，因為黃德泉感謝 伊戴他 回家，所以黃德泉在官田住處有拿出安非他命（應為甲基安非他命之誤，下均更正為甲基安非他命）分伊吸食；伊不清楚載黃德泉回家之正確次數，一個月大約4至
5次，伊沒有向黃德泉收取車資，黃德泉共拿2次給伊吸食，並沒有收取金錢等語綦詳（見偵卷第67頁）、於偵查中證稱：伊綽號「外省」、黃德泉綽號「黑仙」，黃德泉有拿2次甲基安非他命給伊吸食未拿錢，有一次是伊載他回官田老家，伊向他要，2人在他官田家裡共同吸食，時間是100年2月某日，詳細時間伊不清楚，量只有一點點，另外一次也是同年2月間，也是在載他回官田家，也是伊跟他要，他都有分給伊未拿錢等語明確（見偵卷第84頁），觀以上開被告、證人陳太郎之供述，互核尚無齟齬之處，堪認渠等上開警、偵訊之供述，應均與事實相符，足堪憑採。
㈡、再者，被告及證人陳太郎上開偵訊光碟，經本院於100年8月5日當庭勘驗，結果略以：「．．．②、被告黃德泉及證人陳太郎於偵訊時係同時在庭接受檢察官之訊問。③、檢察官係先訊問證人陳太郎，當時被告黃德泉與證人陳太郎同時站立於應訊台前。之後，檢察官再訊問被告黃德泉，是時，證人陳太郎係坐於偵查庭後方。偵訊時，二人均神色自然，並無精神狀況不佳之情形。④、該次偵訊方式，係採一問一答方式，被告黃德泉、證人陳太郎對於檢察官之問題均回答清楚、流暢，並有適時補充或更正之情形。⑤、被告黃德泉於檢察官訊問證人陳太郎時，視線看向檢察官，當證人陳太郎回答檢察官時，視線復移向證人陳太郎，甚至於檢察官提示警卷筆錄予證人陳太郎時，被告黃德泉亦有側身欲觀看警詢筆錄之內容，顯見被告黃德泉對於檢察官訊問及證人陳太郎回答內容相當關心，且有仔細聆聽。⑥、被告黃德泉、證人陳太郎之偵訊筆錄內容，與勘驗偵訊光碟結果相符，僅偵訊筆錄記載方式係將數句問、答之內容整理結合成之一段完整之答話內容。⑦、證人陳太郎確實有表示係向被告黃德泉討過2次安非他命（應係甲基安非他命之誤）；而被告黃德泉於檢察官3度問話中之「你有沒有要承認說你有送他2次安非他命吃（應係甲基安非他命之誤）？」、「你2次給他的量差不多多少？」、「2次的量，所以是多還是少？」，被告黃德泉均未為其僅給證人陳太郎1次甲基安非他命，並非給2次之抗辯。．．．．」等情，業據本院勘驗屬實，並製有勘驗筆錄及勘驗偵訊光碟逐字譯文各1份在卷可稽（見本院卷第30至32頁）。準此，被告既於證人陳太郎偵訊時在場，且對於檢察官訊問證人陳太郎之問題、證人陳太郎回答之內容均相當關心並仔細聆聽，倘被告確僅有轉讓甲基安非他命1次而非2次，則被告對於證人陳太郎上開偵查中之證詞及檢察官3度提及證人陳太郎係轉讓2次之際，豈會均未立即澄清並為僅有轉讓1次之抗辯，依此堪認被告係無償提供甲基安非他命2次予證人陳太郎施用，當無疑義。
㈢、況參酌被告於本院經檢察官詢問時供稱：陳太郎載伊回去後，他在車上問伊「家裡有沒有毒品可以請我」，伊說「不知道，要進去看看」，陳太郎就跟伊進去泡茶，拿出來後裡面剛好沒有毒品等語（見本院卷第69頁）、於本院依職權訊問時則供稱：當時我們要進去泡茶，伊叫陳太郎坐一下，伊把吸食器拿出來，要找毒品時裡面都沒有了；伊每天都有施用甲基安非他命，一天施用的次數不一定，都在三餐飯後施用，當天因白天時有掉一丸在泡茶的地方，當天中午伊要出去時，還有一丸在袋子裡面，伊要用吸食器挖取時不小心掉落，結果找不到了，伊要請陳太郎施用的就是從地上找的那丸甲基安非他命等語（見本院卷第71頁），然依被告上開供述以觀，其所稱之「拿出來後裡面剛好沒有毒品」，應係指其將放置甲基安非他命之物品（夾鍊袋或係盒子等類物品）拿出來後始發現其內並無甲基安非他命，而與其嗣後所稱之「伊要請陳太郎施用的就是從地上找的那丸甲基安非他命」，係指甲基安非他命早已掉落遺失在地上，須俟其在地上尋獲後始能提供予證人陳太郎施用之情，核屬二種截然不同之情況，則被告上開於本院審理時供述之真實性，實啟人疑竇。況被告倘曾在地上遍尋不著甲基安非他命，致無法提供予證人陳太郎施用，則其對於證人陳太郎於偵查中所為：黃德泉轉讓2次甲基安非他命之證述，及檢察官曾3度提及其有轉讓2次甲基安非他命之情，何以均未加以抗辯並為上開辯解。由此益證被告確有無償轉讓微量之甲基安非他命予證人陳太郎2次之事實，其於本院審理時之辯解，顯係事後畏罪之詞，不足採信。
㈣、雖證人陳太郎於本院審理時證稱：伊曾載黃德泉回家，在黃德泉家坐的時候，伊向黃德泉要，他拿出來一起施用過1次甲基安非他命等語（見本院卷第59頁反面至61頁），並就其於警、偵訊時所證述：黃德泉共拿2次給伊吸食，沒有收取金錢等語部分，於檢察官主詰問時改證稱：那2次是同一天的事，同一晚伊出去買菸再回來，又再施用1次，所以有施用2次云云（見本院卷第61頁反面至62頁）；復經被告於反詰問時詢以：「是否有1次你停在門口，問我『仙哥，裡面是否能請我』，我說『進來泡茶』，是否我拿毒品要請你，剛好沒有了」、「隔幾天你又載伊回來，當時有毒品，施用完我叫你去買菸，你是否買菸回來，再施用後就回去了」等語後，則簡單回答：「是」、「對」；再於檢察官覆主詰問時證稱：伊有問黃德泉，他說要找看看，順便泡茶，拿出來之後沒有毒品了云云（見本院卷第63頁反面）；末於本院依職權訊問時則證稱：黃德泉邀伊泡茶，伊有進去，但是拿出工具後，裡面沒有東西云云（見本院卷第65頁），再經質以為何在警、偵訊時均證稱係2次？則回以：伊記得是2次，現在想起來是有1次沒有施用，拿出來後沒有毒品云云（見本院卷第65頁）。觀之證人陳太郎前後證詞反覆不一，實屬可疑。況依上開偵訊光碟逐字譯文所示，證人陳太郎於檢察官詢以「另一次呢？」，回答「一樣啊。」，再經檢察官詢問「是幾月？」，則更明確答稱「也是那個月」，顯示被告係於同一個月不同日期分2次提供甲基安非他命予證人陳太郎，則證人陳太郎於檢察官主詰問之初所證述：是同一天施用2次云云，顯與事實不符，尚難採信。至其嗣又改稱：現在想起來是有1次沒有施用，拿出來後沒有毒品云云，惟參酌被告上開審理時所為：陳太郎有跟伊一起進去燒開水、泡茶之供述（見本院卷第69頁），衡情，證人陳太郎當時既已進入被告住處泡茶，倘當次被告確有在地上尋找白天掉落之甲基安非他命，然因遍尋不著致無法提供予證人陳太郎施用，則證人陳太郎對此種特殊情狀理應印象深刻，何以證人陳太郎於警詢及偵查中均未為此等證述，反遲至被告反詰問時始附和被告之詰問內容而證稱：拿出來後沒有毒品云云，然其此等證詞經核亦與被告最後所陳之在地上找不著甲基安非他命之情不符，由此俱徵證人陳太郎於本院審理時之證詞，顯係迴護被告之詞，委無足採。
㈤、綜上所述，勾稽互核，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪科刑部分：
㈠、按「甲基安非他命」雖係毒品危害防制條例第2項第2款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」，而第二級毒品甲基安非他命成分屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，屬藥事法規之禁藥）。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第
1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」。是除轉讓之第二級毒品達行政院93年1月7日院台法字第0930080551號令頒「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條（已於98年11月20日修正為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條）所定之淨重10公克以上，或轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形者外，修正後藥事法第
83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院94年台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年台非字第397號判決、臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3號㈠意旨參照）。
㈡、查被告轉讓甲基安非他命2次予證人陳太郎，而該2次均係被告與證人陳太郎共同施用，量只有一點點等情，已據被告及證人陳太郎於偵查中供述明確（見偵卷第84至85頁），且本件復無證據認定被告轉讓之數量已達上開「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條規定之淨重10公克以上；而被告轉讓甲基安非他命之對象，即證人陳太郎係00年0月00日生之成年人，有其警、偵訊及本院審理筆錄之年籍資料在卷足憑（見偵卷第63、83頁、本院卷第59頁），是本件並無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所規定加重其刑之適用。
故核被告先後2次所為，均應依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。被告上開轉讓甲基安非他命2次之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。爰審酌被告無視政府推動之禁毒政策，竟轉讓甲基安非他命2次予他人，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，且犯後翻異前詞，僅供承轉讓1次甲基安非他命之事實，惟念其先後2次轉讓之數量均微，危害亦均非重大，並兼衡其犯後態度、前科素行、智識程度、生活狀況及參酌檢察官之求刑等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之甲基安非他命2小包（驗前淨重5.542公克、驗後淨重5.522公克），係供被告自己施用之毒品；扣案之現金14,500元，係被告要用的會錢；扣案之SIM卡1張，則係供其與朋友聯絡之用等情，業據其於警詢供明在卷（見警卷第6頁），核均與本件轉讓甲基安非他命無涉，自均無庸為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官詹尚晃到庭執行職務中華民國100年9月20日
刑事第十庭審判長法官張瑛宗
法官羅郁棣法官蘇碧珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許哲萍中華民國100年9月20日附錄本案論罪科刑法條全文藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。