裁判字號：臺灣臺南地方法院95年重勞訴字第2號民事判決
裁判日期：民國96年06月26日
裁判案由：給付薪資等
臺灣臺南地方法院民事判決95年度重勞訴字第2號原告乙○○訴訟代理人 吳炳輝 律師被告鈺剛實業有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 郭啟偉
吳永茂 律師上列當事人間請求給付薪資等事件，經本院於民國96年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應給付原告新台幣玖拾壹萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣伍萬零捌佰玖拾陸元，其中新台幣壹萬零壹佰柒拾玖元由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決第二項於原告以新台幣叁拾萬肆仟元供擔保後，得假執行：但被告如以新台幣玖拾壹萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第2項定有明文。本件原告起訴原僅請求被告應給付新台幣(下同)420,000元，及自民國95年7月5日起至原告60歲退休時止，按月給付原告42,000元薪資(嗣更正為被告應給付原告462,000元，及自95年8月5日起至原告60歲退休時止，按月於每月5日各給付42,000元)，嗣於95年7月19日具狀追加聲明，請求確認兩造間之僱傭關係存在，核屬訴之追加，被告無異議而為本案之言詞辯論，揆之前揭法條規定，本院自應准許，並予審理，先予說明。
二、原告起訴主張：
(一)緣原告受僱於被告公司擔任電焊操作員，月薪新台幣(下同)42,000元，民國93年11月16日下午2時許，在台南縣山上鄉被告公司新廠址，施建新廠房鐵厝屋頂工程時，該公司總經理 陳明 達在現場指示原告必須登上約4層樓高興建中之鐵厝屋頂巡視其上員工施工狀況，原告依指示登上該屋頂，因該屋頂鋼板腐爛無法支撐人體重量，致原告從高空墜落，受有肝撕裂傷、後腹腔出血、右腎挫傷、顱內出血、頭骨骨折、臉部多處撕裂傷、右眼出血併感染等重大傷害，其後原告因內臟破裂、肝、膽、胰、腎臟均遭部分或全部摘除或受損，顯屬職業災害無疑。
(二)原告因職災傷害，仍在治療期間，被告公司竟片面要求原告必須於94年8月份回公司上班，原告因傷勢嚴重尚未痊癒而拒絕，詎被告乃於94年9月份假藉其他理由終止兩造間之勞動契約，並自94年9月份起拒發薪資予原告，然原告仍在醫療期間，依勞動基準法(下簡稱勞基法)第13條規定，被告不得終止勞動契約，兩造間之僱傭關係仍然存在，被告自應依民法僱傭契約關係及勞基法第59條之規定給付薪資。
(三)對被告抗辯之陳述：
1.被告片面終止僱傭關係，依勞基法第59條規定於醫療期間之終止，並不生效力。且原告無法工作已如財團法人奇美醫院(下簡稱奇美醫院)函文所示，故原告並不符合勞基法第12條第6款無故曠職之情形，且原告之父母親於94年9月9日至被告公司詢問原告身體受傷如此嚴重及保險診斷證明書之問題，並無辱罵之舉，證人丙○○固到庭證稱：「（當天你是否見到原告有率眾到鈺剛公司發生爭執？）是。」、「（經過情形為何？）我進去鈺剛公司時還未爭吵，我在注意維修、巡視設備，過程中聽到爭吵聲音，我回頭看，看到一位年輕人手指著老闆娘丁○○，他說『我尊重妳的話是叫妳阿姨，我若不尊重妳的話我會指名道姓，……』、「（當時年輕人手指著老闆娘的態度和口氣如何？）當時那年輕人口氣不是很好，很生氣的感覺。」、「（請問證人當時在辦公室內有多少鈺剛公司的員工在場？）我到達鈺剛公司時有四位小姐在辦公……」等語，然亦未能明確指出有重大侮辱之情。是被告公司辯稱已於94年9月份與原告終止勞動契約云云，並不實在。
2.再者，勞工保險局亦因被告遲未補正94年1月1日至95年5月23日之診斷證明而核定不予給付傷病給付，且因其不以雇主身分用印，致無法申領勞保薪津補貼。足見原告係在醫療期間，無法工作，符合勞基法第59條之規定。而奇美醫院之回函，亦已記載「…正常人之一般工作、走路等並無問題，輕便工作應可擔負，至於粗重工作暫不適合。」等語，顯示原告原係擔任被告鈺剛公司之電焊操作員，負責電焊之工作，其工作性質已屬粗重工作，原告無法勝任。被告所稱已於94年8月31日發函予原告，表明願提供其他可勝任之工作，諸如行政工作或文書處理，請求原告復職並不實在。足見原告已符合勞基法第59條所規定醫療期間不能工作之要件。是原告援引勞基法第13條之規定主張被告不得終止勞動契約，於法有據。
3.另有關行政院勞工委員會90年6月12日（90）台勞資二字第0021799號函所為「雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與勞工協商。倘無法獲得合意，雇主片面的工作調整須符合『調動五原則』，勞工在醫療期間不能從事原勞動契約所約定之工作，即有適用。本件如被告公司所稱為職務調整之時間點，原告尚在醫治療養之期間，被告公司之職務調動不符合「調動五原則」。故原告主張被告片面要求原告返廠上班並未依上開行政院命令為之等情，應屬有據，另原告無法服勞務既有不可歸責性，則請求履行契約給付薪資，於法有據。
(四)並聲明：1.確認兩造僱傭關係存在。2.被告應給付原告462,000元，及自95年8月5日起，按月給付原告42,000元，至原告60歲退休時為止。3.原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則辯稱：
(一)雖原告於93年11月16日因可歸責於己之事由，不慎由工廠鐵皮屋頂摔落致受有傷害，然原告已於93年12月26日出院，且出院後復原狀況良好，是被告已於94年8月31日發函予原告，請求原告復職，豈料原告非但未予復職，已有符合勞基法第12條第1項第6款無故曠職之情形，甚至於94年9月9日率眾至被告公司辱罵被告公司法定代理人及其家屬，已符合同條項第2款重大侮辱之行為，被告公司已於94年9月份與原告終止僱傭關係，原告已非被告公司員工，被告自無須給付薪資予原告，是原告請求被告應給付自94年7月起至95年6月止共計420,000元以及自95年7月5日起至原告60歲退休為止，按月給付42,000元之薪資，應屬無理由。
(二)原告迄今仍無法提出其在醫療期間(包括醫治及療養)無法工作之證明，勞工保險局亦因原告遲未補正94年1月1日至95年5月23日之診斷證明而核定不予傷病給付，足見原告並非在醫療期間，亦非無法工作，當然不符合勞基法第59條規定。另觀之奇美醫院之回函，亦記載：正常人之一般工作、走路等並無問題，輕便工作應可擔負，至於粗重工作暫不適合等語，則本件原告原係擔任被告公司之電焊操作員，負責電焊之工作，其工作性質並非屬粗重工作，原告自可勝任，況被告公司亦於94年8月31日發函予原告，表明願提供其他可勝任之工作，諸如行政工作、文書處理，請求原告復職，原告顯無不能勝任之情形，原告援引勞基法第13條規定，主張被告不得終止勞動契約，自屬無據。
(三)有關行政院勞委會90年台勞資二字第0021799號函所為「雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與勞工協商。倘無法獲得合意，雇主片面的工作調整須符合『調動五原則』，方得為之」之記載，其前提要件必須勞工在職災醫療期間不能從事原勞動契約所約定之工作，方有適用。然本件被告公司為職務調整之時間點，原告已無任何醫治及療養之行為。此外，依據奇美醫院之回函，原告亦已回復原有之工作能力，上開行政院之命令於本件並無適用。何況，被告公司所為之職務調整，對原告之薪資及其他勞動條件並未作不利之變更，且依原告之身體狀況亦可勝任，被告公司之職務調整，應已符合「調動五原則」。從而，原告指稱被告片面要求原告返廠上班未依上開行政命令等語，其主張應屬有誤。
(四)再本件原告請求被告給付薪資之依據，無非係以民法第482條、第486條、第487條為請求權基礎，然原告並未依民法第482條規定於一定或不定期限為被告公司服勞務，則被告公司當然無給付報酬於原告之義務。此外，原告無正當理由拒絕復職，被告公司並無原告主張有民法第487條受領勞務遲延之情形，原告之請求核屬無據。
(五)退步言之，若本院認被告應給付原告薪資，然原告受傷前每月工資為26,000元，除基本工資外，其餘責任津貼、全勤獎金、加班費、顧寮費、伙食費、行動電話費用均屬非經常性給予，且因本件並非損害賠償訴訟，亦無民法第216條所失利益之情形，原告請求被告給付94年9月至95年6月共計420,000元，以及自95年7月至原告退休為止，按月給付42,000元之薪資，應屬無理由。
(六)並聲明：請求判決駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
(一)原告於被告鈺剛公司擔任電焊操作員，從事被告鈺剛公司水溝蓋格柵板之電焊工作。
(二)原告於93年11月16日因其屋頂興建工程摔落，受有職業災害。
(三)被告鈺剛公司曾於94年8月發函予原告要求其復職，原告並未回被告鈺剛公司上班。
(四)被告鈺剛公司以原告未依要求回公司上班，且有重大侮辱雇主之行為，而自94年9月起以勞基法第12條第2、6款規定之事由，與原告終止勞動契約，並未再發放薪水予原告。
(五)原告於職災發生前一個月，及被告鈺剛公司主張終止勞動契約前之「基本薪資」為26,000元，而原告自受傷後至被告對其終止勞動契約止，被告每月給付原告之薪資為基本工資26,000元及責任津貼2,000元，共計28,000元。
五、原告主張其受僱於被告公司擔任電焊操作員，月薪42,000元，於93年11月16日下午2時許，在台南縣山上鄉被告公司新廠址，受公司總經理 陳明達 指示登上約4層樓高興建中之鐵厝屋頂巡視時，因該屋頂鋼板腐爛，致原告從高空墜落，受有肝撕裂傷、後腹腔出血、右腎挫傷、顱內出血、頭骨骨折、臉部多處撕裂傷、右眼出血併感染等之職業災害，詎原告仍在治療期間，被告公司竟片面要求原告必須於94年8月份回公司上班，並於94年9月份假藉其他理由終止兩造間之勞動契約，拒發薪資予原告等語，並提出財團法人奇美醫院診斷證明書6紙、玉山銀行存摺影本1份為證，被告對原告於其公司擔任內部電焊操作員，從事水溝蓋格柵板之焊接工作，於93年11月16日因其屋頂興建工程摔落，受有職業災害之事實並不爭執，惟仍以前揭情詞置辯。故本件之爭執點應在於兩造間之勞動契約是否已經終止？若尚未終止，則原告得否向被告請求給付薪資？其得請求給付之薪資若干？茲分述本院得心證之理由如下：
(一)兩造間之勞動契約是否已經終止：
1.按勞動基準法第59條規定勞工遭遇之職業災害，參照勞工安全衛生法第2條第4項規定係謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡而言
(最高法院78年度台上字第371號判決參照)。本件原告受僱於被告公司，於93年11月16日，於被告公司廠房新建工程施工中，因受上級指示登上屋頂巡視興建工程，而自屋頂摔落，受有傷害之事實，為兩造所不爭執，原告受傷既係於工作時，因工作需要而登上被告公司施工中之新建廠房而引起之傷害，揆之前揭說明，原告係遭遇職業災害而受傷乙節，應堪認定，合先說明。
2.次按勞工在勞基法第59條規定之醫療期間，除雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限外，雇主不得終止契約，同法第13條定有明文。
又此項規定旨在避免勞工於職業災害傷病醫療期間，生活頓失所依，係對於罹受職業災害勞工之特別保護，應屬強制規定，雇主違反上開規定，終止勞動契約者，自不生契約終止之效力(最高法院91年度台上字第2466號判決參照)。再勞基法第59條所稱醫療期間係指「醫治」與「療養」。一般所稱「復健」係屬後續之醫治行為，應至其恢復原勞動契約所約定之工作能力之期間為止。
3.本件原告於受傷前，係於被告公司任職電焊操作員，從事水溝蓋格柵板之焊接工作等情，為兩造所不爭執，而有關水溝蓋格柵板之焊接，係對於鋼鐵材質之物品為焊接工作，常情上需要耗費相當的體力與眼力，始能從事該工作，自屬於粗重之工作。然原告因上開職業災害受有肝撕裂傷、後腹腔出血、右腎挫傷、顱內出血、頭骨骨折、臉部多處撕裂傷、右眼出血併感染等之傷害，已如前述，而依奇美醫院於94年10月29日出具之診斷證明書記載，原告因視力受損及腹壁疝氣關係，不適合粗重及費眼工作等情，有該診斷證明書附卷可稽(見本院95年度新勞調字第4號卷第13、14頁)，經本院於審理時再次函詢奇美醫院，其亦稱原告經最近2年門診，目前右腹部尚有一瘻管傷口，正持續追蹤治療，正常人之一般工作、走路等並無問題，輕便工作應可擔負，至於粗重工作暫不適合等情，亦有該醫院95年10月20日(95)奇醫字第4745號函及所附病情摘要、病歷表可稽(見本院卷1第194頁至235頁)，又原告另案於本院95年重勞訴字第1號起訴請求被告給付職業災害補償金事件，經該案承辦法官詢問奇美醫院，原告能否從事原本擔任之電焊操作員(須將鐵材電焊黏接、電焊時須保持站立或蹲下姿勢，並須搬動鐵材及電焊完後之成品)時，亦經該醫院函覆稱：「原告目前行走正常，可從事輕便工作，右側腹部有1公分大小傷口，需每日8小時換藥，外觀和正常人無異狀，能從事輕便工作，但能否從事電焊操作工作，應視工作內容而定，若要爬上爬下之粗重工作，可能無法勝任工作，若只是定點之電焊工作，應可勝任」等語，有該醫院96年3月20日（96）奇醫字第1132號函及所附病情摘要可按，亦經本院調取本院95年重勞訴字第1號卷宗核閱無訛，而原告從事電焊作業，殊無可能僅定點為電焊操作，參照原告於職業災害前所從事電焊之粗重工作而言，其顯迄未回復原有之工作能力，況此係原告經2年以上治療後，依其目前身體狀況而為之判斷，縱原告之電焊工作，僅須定點為之即可，依前述奇美醫院94年10月29日出具之診斷證明書，及95年10月20日之函文所示，原告於94年8月間被告請求其返回公司工作時，應尚未回復原有之工作能力，揆之前揭說明，應尚在醫療期間。
4.雖本院95年重勞訴字第1號案件，送請國立成功大學醫學院附設醫院(下簡稱成大醫院)鑑定結果，認原告之外傷如顱內出血、肝臟破裂、血胸及多處臉部撕裂傷都癒合良好等語，有該醫院95年3月21日成附醫外字第0950003295號函及所附病患診療資料摘錄表附於上開案卷可稽，然其是受該案委託鑑定原告之傷害現狀是否符合強制汽車責任保險殘廢給付標準表中何條款之標準而為，並非為鑑定原告是否已回復工作能力而為，況該鑑定意見僅謂原告癒合良好，並非謂其已回復工作能力。又原告所受之傷害經奇美醫院認定尚未達強制汽車責任保險殘廢給付標準表之殘廢給付標準等情，固亦有被告提出之奇美醫院95年8月30日(95)奇醫字第3863號函及所附病情摘要2份可稽(見本院卷1第237至239頁)，然原告是否尚在醫療期間，應以其是否已回復原有工作能力為斷，與其所受之傷害是否已達強制汽車責任保險殘廢給付標準表之殘廢給付標準無關，上開成大醫院之鑑定結果，及被告所提出奇美醫院之函文，並不足為原告已回復原有工作能力之憑據，並作為被告有利之認定。況原告受傷後之右眼視力變差，其右眼視力於94年9月29日、同年10月28日、同年12月9日、95年1月20日門診檢查結果均僅有0.01，於95年8月24日雖回復至0.1，惟已可見外傷性白內障生成，迨95年9月5日最後一次於奇美醫院門診檢查，經診斷有外傷性視神經病變及外傷性白內障等情，亦有奇美醫院96年5月24日(96)奇醫字第2308號函及所附病情摘要可憑(附於本院95年度重勞訴字第1號卷宗內)，而原告原從事之電焊工作，須面對因電焊造成之強光，屬費眼力之工作，依其右眼受傷後之視力狀況，益足認原告於94年8月間經被告要求復職時，尚未能回復原有之工作能力。
5.而勞工保險局就原告請領94年1月1日起至95年5月23日之職業傷病給付，固因原告未補正期間之診斷證明等相關文件而未經該局准予給付在案等情，業經本院向勞工保險局查明屬實，有該局95年11月17日保給傷字第09560838990號函及所附原告請領勞保資料乙份可憑(見本院卷2第13至56頁)，姑不論未補正資料之原因是否如原告所主張係因被告公司拒絕用印所致，上開勞工保險局未予核准給付，係因未補正資料所致，並非原告不符合職業災害給付之標準，而原告於94年
8、9月間，尚未能回復原有工作能力等情，已如前述，故上開原告未提出94年1月1日起至95年5月23日期間之診斷證明等資料，致勞工保險局未能核准職業傷病給付之結果，並不能間接推論原告已回復原有工作能力所致，而為被告有利之認定。
6.又雖勞工在醫療期間內不能從事勞動契約中所約定之工作。雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，仍非不得與勞工協商(行政院勞工委員會(85)台勞動三字第100018號函釋參照)，如勞工於職災復健期間，雇主以醫囑「勞工可從事簡易之行政工作」為由，「書面」通知勞工復職乙節，雇主宜事先與勞工協商，如逕以勞工構成曠職予以解僱，則其終止契約無效(行政院勞工委員會(90)台勞資二字第0
021799號函釋參照)。蓋雇主要求勞工從事與原勞動契約工作內容不同之工作，為契約之變更，非經契約雙方合意，不生變更之效力，況勞工既仍在醫療期間不能工作，雇主依勞動基準法第59條第1項2款，尚應補償其原領工資，換言之，勞工享有不工作而領取原領薪資之權利，豈有僅因勞工不願同意從事與原勞動契約所約定不同之工作，即剝奪其依上開法條規定所可享有之權利。故勞工縱不同意從事其他非勞動契約所約定之工作，亦不因之使雇主取得可終止勞動契約之權利，否則無異變相鼓勵雇主，藉其在勞動契約上之強勢地位，迫使勞工另與之協議變更契約內容，如不從即得終止勞動契約，將有違勞基法第13條強制規定之立法目的(至雇主雖不得終止勞動契約，惟仍得依勞基法第59條第2款規定，一次給付40個月之平均工資後，免除工資補償責任，立法上已兼顧雇主之利益)。至上開行政院勞工委員會(90)台勞資二字第0021799號函釋，內容並無雇主於勞工職業災害醫療期間欲調動工作，應符合「調動五原則」之釋示，兩造對此所為之主張與抗辯已有誤解。且依上開說明，勞工於職業災害醫療期間，雇主欲變更原工作內容，應與勞工協商，不能以勞工不同意，而以其曠職為由逕予終止勞動契約，顯無「調動五原則」之適用，行政院勞工委員會(85)台勞動二字第112525號函釋，勞工遭遇職業災害後，治療終止復職，雇主如欲調動勞工工作，…應依調動勞工工作之五項原則辦理等語，亦認為「調動五原則」以勞工治療終止復職之後，始有適用，茲原告既尚在醫療期間未復職，自無「調動五原則」之適用，被告抗辯其要求原告復職，符合「調動五原則」云云，顯有誤會。
7.被告雖又辯稱其於94年8月間有要求原告回公司上班，願為其安排較輕鬆之工作等語，並經證人即原告父親甲○○證稱，94年8月中旬，被告公司有寫公司函要求原告回公司上班，同年9月初，被告公司有請公司內的人員向原告表示公司有意安排較輕鬆工作，請原告回公司上班等語屬實(見本院卷1第177頁、第182頁)，非不可採。然被告並未能舉證證明其所指較為輕鬆之工作，其具體工作內容為何？原告能否勝任？其薪資是否與受傷前相同？已難判斷是否是原告受傷後所能勝任之工作，已難要求原告就此勞動契約內容之變更表示同意與否，況證人亦證稱伊收到被告上開表示後，即帶原告至被告公司向負責人表示，原告現在狀況無法工作等情(見本院卷1第182頁)，原告顯已拒絕被告變更契約內容，被告欲變更原告之工作內容，既未能與原告協商成立，依前述說明，自不得因原告拒絕回公司從事其所謂較輕鬆之工作，即謂其有勞基法第12條第1項第6款「無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者」之事由，而得以終止勞動契約。更且依同條第2項規定，雇主依前項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。被告既於94年8月中旬即認為原告已可從事較輕便工作，而經原告拒絕，並於同年月31日發函要求原告復職，有被告公司函可稽(見本院卷2第103頁)，然期間被告公司並未以原告繼續曠職3日，或1個月內曠職達6日為由，終止兩造之勞動契約，則其迄今亦已逾30日之除斥期間，亦不得再以此為由終止勞動契約。
8.再被告抗辯原告有勞基法第12條第1項第2款「對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者」之事由，已對原告終止勞動契約云云，業經原告否認在案，證人甲○○亦證稱，94年9月8日 伊有 帶原告到被告公司，雖曾與被告公司負責人丁○○及她先生發生爭執，並對她大聲說話，丁○○感到害怕，伊遂建議丁○○叫保全人員及警察來，丁○○才叫保全人員及警察，但未對丁○○及她先生說不堪入耳或侮辱的話，亦未砸公司的東西等語(見本院卷1第179、180頁)，至證人即於被告公司裝設監視錄影設備之廠商丙○○雖證稱，94年9月9日伊進到被告公司維修、巡視監視器設備，過程中聽到爭吵聲，回頭看到一位年輕人手指丁○○說：「我尊重你的話是叫妳阿姨，我若不尊重妳的話我會指名道姓，我的性命難道不值5百萬」，當時該名年輕人之口氣不是很好，很生氣的感覺等語(見本院卷2第61、62頁)，然此應係原告對被告公司於其身體尚未恢復之情形下，要求其回到公司工作乙節表達不滿之舉，尚屬人之常情，難認已達重大侮辱之程度，另證人丙○○復證稱並未見到原告乙方有肢體暴力，或有砸公司桌椅之行為，或渠等有與被告公司其他人員發生衝突之情形等語屬實（見同上卷），並未能證明原告有上開勞基法第12條第1項第2款之行為，此外，被告並未能舉證證明原告有其所指上開行為，其抗辯即不可採。況被告係於94年10月31日始發存證信函，以原告有上開條項之事由與之終止勞動契約等情，有該存證信函附卷可稽(見本院卷2第104頁)，距被告所指稱原告有於94年9月9日在公司滋事並辱罵雇主之行為，亦已逾前述勞基法第12條第2項規定應於知悉後30日內為之之除斥期間，其解僱權已消滅，故縱原告有符合上開條款規定之終止勞動契約之事由，被告以此事由終止雙方之勞動契約，亦不合法。
9.綜上，原告既尚在醫療期間，未回復原有工作能力，被告自不得僅以原告未同意與之協商，從事與原勞動契約不同之工作內容，而謂其得以勞基法第12條第1項第6款之事由終止勞動契約，而被告所辯原告有同法第12條第1項第2款之事由，亦未能舉證以實其說，自不足採，況勞動契約並未經被告於知悉有上開終止勞動契約事由後30日之除斥期間內合法終止，兩造之勞動契約自仍繼續存在。
(二)原告得否請求給付薪資？其得請求給付之薪資若干：
1.依勞基法第59條規定請求部分：⑴按勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以
補償，但醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資，免除此項工資補償責任，勞動基準法第59條第2款定有明文。本件原告尚在醫療期間未恢復原有工作能力，已如前述，被告依上開條款前段規定，應按其原領工資數額予以補償，被告又未依該條款後段規定，一次給付40個月之平均工資，而主張免除此項工資補償責任，則原告請求被告給付薪資，自屬有據。
⑵次按勞基法第59條第2款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職
業災害前1日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近1個月工資除以30所得之金額為其1日之工資，勞動基準法施行細則第31條第1項定有明文。本件原告係於93年11月16日發生職業災害，而其於發生職業災害前最近1個月即93年10月份之工資為55,760元(若扣除勞健保費用847元後，為55,913元)等情，有原告前開提出之薪資轉帳存摺影本可稽，核與被告所提出原告93年10月份之薪資條(見本院卷1第80頁)之記載相符，自堪認定。原告主張以每月薪資42,000元計算，並未逾上開數額，自應准許。則原告於職業災害前1日正常工作時間所得之工資即原領工資為每日1,400元(42000÷30=1400)。從而，自94年9月1日起至96年6月12日本件言詞辯論終結日止，共計650日，其得請求被告補償之原領工資為910,000元(1400×650=910000)(至原告自93年11月16日至94年8月31日止，期間被告每月僅補償28,000元之薪資，不足部分，並未於本件一併請求，故本院就此部分，不予審酌，附此說明)。
⑶又法院之裁判係以最後事實審言詞辯論終結時所得資料為基
礎(最高法院75年度台上字第2433號判決參照)，訴訟標的之法律關係是否存在，係以事實審言詞辯論終結時為準，換言之，應以最後事實審言詞辯論終結時之事實狀況為認定之標準。本件原告依勞基法第59條第2款請求被告補償原領工資，係以原告尚在醫療期間不能工作為要件，且被告非不得依同款後段規定，一次給付40個月之平均工資後免除此項工資補償責任，是原告於本件言詞辯論期日後是否尚不能工作，而得依上開勞基法第59條第2款前段之規定請求補償工資，又被告是否依勞基法第59條第2款後段規定，主張免除補償責任，已非事實審法院在言詞辯論終結時所得審酌，故原告依勞基法第59條規定，請求被告自言詞辯論終結之翌日即96年6月13日起至其60歲退休時止，按月於每月5日給付42,000元薪資部分，即屬無據，不應准許。
2.依民法僱傭契約關係請求部分：⑴按稱僱傭者，謂當事人約定一方於一定或不定之期限內，為
他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文，故僱傭契約恆屬雙務契約，於因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務，民法第225條亦定有明文，然須當事人之一方，因可歸責於他方之事由，致不能給付者，始得請求為對待給付(民法第267條前段規定參照)。
⑵本件依原告之主張，固係依被告公司總經理陳明達之指示，
登上新建廠房之屋頂，因屋頂鋼板腐爛無法支撐人體重量，致其從高空摔落而受傷，然被告公司總經理指示被告爬上屋頂，並非必然發生原告自屋頂摔落之結果，且證人 黃文得 於本院另案95年度重勞訴字第1號案件審理證稱，原告摔落時，伊有在場，雖未親見原告摔落，但伊看到原告在地上時，伊往上看，有看到採光罩破一個洞，採光罩附近之鐵皮沒有破洞，都是好的，沒有生鏽等語屬實(見該案卷95年3月17日言詞辯論筆錄第6、7頁)，而原告本人於該案中，對法官問其是踩在鋼板或採光罩而掉落時，則改稱伊不知道，伊上去時，鐵皮屋頂已經有10年的歷史，從上面看有樹枝、有沙塵覆蓋，分不清楚伊踩的是浪板或是鋼板等語(見該案卷第95年4月21日言詞辯論筆錄第4頁)，已與其於本件主張係因鋼板腐爛而致其摔落之陳述不一致，是其已無法明確證明其因受傷致無法服勞務，係不可歸責自己之事由，更未能證明係因可歸責於被告之事由所致，是其僅主張因不可歸責於己致給付不能，即謂被告有依契約給付薪資之對待給付義務云云，實不足遽採。
⑶次按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍
得請求報酬，民法第487條前段固定有明文。且債權人於債務人履行債務前，已預示拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人亦負受領遲延之責任。然所謂工資，乃指勞工因工作而獲得之報酬，勞基法第
2條第3款定有明文。故就工資性質而言，與勞務之給付具有對價性。
⑷被告非法終止其與原告間之勞動契約，固可認其已有預示拒
絕原告服勞務之意思，然欲以此認被告有受領遲延之情形，應以原告有給付勞務之可能為前提，若勞工即原告已陷於給付不能，則雇主自無受領之可能，不因雇主已預示拒絕受領之意，即認其有受領遲延之情形，並認勞工已無補服勞務之義務，進而謂被告仍有應給付薪資予原告之義務。
⑸況勞工因遭遇職業災害而受傷，在醫療中不能工作時，因其
未能履行勞務給付，基於工資與勞務給付之對價性，雇主本可免發給工資，為保障受職業災害勞工之生計，勞基法第59條第2款前段始規定，雇主應按勞工原領工資數額予以補償(最高法院87年度台上字第1629號判決參照)，本件原告既已主張其尚在醫療期間不能工作，自僅得依勞基法第59條第2款規定請求雇主即被告補償原領薪資，其復主張依民法第487條規定，被告受領勞務遲延，其無補服勞務之義務，被告仍得請求報酬云云，其主張顯有矛盾，並不足採。
⑹從而，原告依民法僱傭關係，請求被告給付自94年9月起至
其60歲退休時止，按月於每月5日給付42,000元薪資，即無理由，不應准許。
六、綜上所述，原告受有職業災害，尚在醫療期間不能工作，依勞基法第13條前段之規定，被告不得終止勞動契約，被告以勞動契約，自非合法，即屬無據，兩造間之僱傭關係自屬繼原告有勞基法第12條第1項第2、6款之事由，終止兩造間之續存在，且被告依勞基法第59條第2款前段之規定，應補償原告原領工資。從而，原告本於兩造之勞動契約，請求確認其與被告間之僱傭關係存在，並依勞基法第59條第2款前段規定，請求其自94年9月1日起至96年6月12日止應領工資910,000元，即屬有據，應予准許。至逾此範圍之請求，或因逾事實審言詞辯論終結時之狀態，非事實審法院可予審酌，或就其因不可歸責於己致給付勞務不能，或被告受領勞務遲延，而被告應負給付薪資義務之主張，並不足採，此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
七、另法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，參酌同法第91條第1項規定法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，第一審受訴法院於該裁判有執行力後，應依聲請以裁定確定之之立法意旨，法院於終局判決時可一併確定其費用額為原則，僅未一併確定費用額時，始例外於判決有執行力後，依聲請確定之。故本院自得於本件判決時，一併確定兩造應負擔之訴訟費用額。查本件原告起訴訴訟標的價額核定為5,040,000元(民事訴訟法第77條之10規定參照)，其裁判費為50,896元(至原告原起訴請求被告明台產物保險股份有限公司台南分公司、南山人壽保險股份有限公司各給付2,000,000元部分，業據原告撤回起訴，依民事訴訟法第83條第1項前段規定，此部分訴訟費用由原告負擔，不另諭知)，此外，本件並無其他訴訟費用之支出，本院審酌原告為部分勝訴之情形，認本件之訴訟費用確定為50,896元，應由敗訴之被告負擔5分之1即10,179元(不足1元部分，4捨5入，下同)，餘5分之4即40,717元由原告負擔。
八、至於給付薪資請求原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應一併駁回。
九、另本件判決結果已臻明確，兩造關於薪資內容各項是否為經常性給付，而為工資一部分之攻擊、防禦方法，因勞基法第
59條第2款係補償勞工之原領工資，而非平均工資，原告依民法僱傭契約規定之請求，又無理由，此部分本院即無庸審酌，又原告亦已撤回對明台產物保險股份有限公司台南分公司、南山人壽保險股份有限公司關於保險金之給付請求，故關於此部分請求之攻擊、防禦並其證據資料，本院亦無再審酌之必要，併此敘明。
十、據上論結：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項、第3項，判決如主文。
中華民國96年6月26日
民事第五庭法官高榮宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年6月26日
書記官陳淑芬