臺灣彰化地方法院彰化簡易庭民事判決 100年度彰簡字第117號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡榮棟
訴訟代理人 施振源
訴訟代理人 葉菁琳
被 告 黃順興
被 告 粘 黃行菜
訴訟代理人 黃錢村
上列當事人間100年度彰簡字第117號確認抵押權不存在事件，於
中華民國100年6月29日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文
確認被告黃順興所有坐落彰化縣○○鄉○○段592、593、593-3
、593-14地號土地，權利範圍分別為四十八分之一、四十八分之
一、全部、四十八分之一，登記日期民國九十五年八月二十四日
、權利人被告粘黃行菜、字號： 鹿登資 字第055160號、擔保債權
總金額新台幣壹佰萬元之抵押權不存在。被告粘黃行菜並應將前
開土地之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新台幣叁仟捌佰捌拾元由被告連帶負擔。
事實及理由
一、被告黃順興經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事
訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯
論而為判決。
二、原告方面：
（一）聲明：如主文第一項所示
（二）陳述：
1.緣被告黃順興前於民國94年3月8日與訴外人 周鈺姍 (即周
惠足)、 周洪秀鳳 向原告借款新台幣(以下同)48萬元，並
簽立同額之本票乙紙，惟上述借款之利息及本金均僅繳至
95年5月11日即未再繳納，目前尚積欠原告本金38萬7991
元，及自95年5月11日起至清償日止，按年息9.5%計算之
利息及執行費、程序費，債權經確定在案。
2.經查閱被告黃順興之不動產謄本（彰化縣○○鄉○○段地
號:592、593、593-3、593-14地號土地），始發現被告黃
順興於95年8月24日將所有座落於彰化縣○○鄉○○段地
號:592、593、593-3、593-14號之土地設定抵押權於另一
被告粘黃行菜，致有害原告債權之請求受償，被告等人係
姑侄關係，何以在被告黃順興毫無清償力下，竟設定抵押
權？特提起確認抵押權關係不存在暨塗銷登記之訴。
3.民事訴訟法第247條規定：「確認法律關係之訴，非原告
有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書
真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。」、最高法
院52年台上字第1240號判例意旨參照：「確認之訴，非原
告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受
確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原
告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種
不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院
判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認
判決之法律上利益。」被告黃順興與案外人周鈺姍、案外
人周洪秀鳳於本金及利息均僅繳至95年5月11日即未再繳
納，被告黃順興詎於95年8月24日為抵押權設定，因原告
為被告黃順興之債權人，就其不動產因設定抵押權予另一
被告，恐致原告受償減少，影響原告之債權回收。被告等
上開行為已有害及原告債權，足認被告間上開之抵押權關
係是否存在，確使原告在法律上之地位存有不安之狀態，
此種不安之狀態，得以對被告之確認判決將之除去，足認
原告有提起本件確認之訴之法律上利益。
4.又司法院30年院字第2269號解釋、最高法院42年台上字第
170號判例意旨參照：「當事實為法律關係發生之特別要
件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任」
、「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存
在時，應由被告負舉證責任」。原告因認被告黃順興等二
人就系爭不動產之抵押權關係不存在而提起消極確認之訴
。倘被告黃順興等 主張渠 等具有抵押關係之事實存在，依
舉證責任分配法則及前開所引司法院解釋及最高法院見解
，被告黃順興等二人自應就該抵押關係存在之積極事實，
如提出債務契約、支付價款數額及方式等資金往來情形負
舉證責任以實其說。
5.被告黃順興為原告之債務人，其財產為全部債權人之總擔
保，被告二人所為設定抵押權之行為，實足以影響原告債
權之實現，爰請鈞院判決如聲明所示等語。
6.對被告答辯之陳述：
⑴被告粘黃行菜表示於民國91年借出100萬元予被告黃順興
，然未交代及提供金額證明。且本件抵押權於民國95年設
定，縱使被告粘黃行菜之債權於民國91年成立，不能獨厚
自己債權，棄其他債權人不顧，即被告粘黃行菜不能就被
告黃順興的土地設定抵押權，以取得優先受償。況衡諸一
般社會常情，債權成立期日與抵押權設定期日不可能相差
四年之久，擔保之債權金額亦高出系爭土地價值數倍，且
被告粘黃行菜為被告黃順興之姑母，被告二人所為設定抵
押權之合意，顯係相互通謀而為之虛偽意思表示，應屬無
效等語。
⑵按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲
請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有
損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者
為限，債權人得聲請法院撤銷之。」民法第244條第1、2項
定有明文。次按「債務人以其所之不動產設定抵押權，同
時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為
，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對
價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依
民法第244條第1項之規定以撤銷之。」故被告二人之行為
實屬詐害債權之行為，原告自得聲請法院撤銷之。
（三）證據：提出臺灣彰化地方法院98司執莊字第4444號債權憑
證1份、土地登記謄本4份、帳戶還款明細查詢1份。
三、被告等方面：
（一）被告粘黃行菜部分：
1.聲明：駁回原告之訴。
2.陳述：
被告粘黃行菜於九十一年間貸與被告黃順興100萬元，因
不識字而使用兒子提供之土地銀行帳戶，於91年11月間分
別領出72萬元、20萬元，共分2次（一次30萬元、一次70
萬）及部分現金，以現金方式交付與被告黃順興，當時簽
立數張本票，事後，被告黃順興拒不返還，為擔保該債權
，遂以他所有之彰化縣○○鄉○○段592、593、593-3、
-14地號土地設定抵押權予被告粘黃行菜，系爭不動產根
本沒有新台幣100萬元的價值，價值不到10萬元，是粘黃
行菜、黃順興間的借貸是一百萬元，故設定抵押債權新台
幣100萬元。於設定抵押權時，由黃順興開立1張新台幣10
0萬元的本票，將之前開立的本票（總額100萬元）取回。
被告粘黃行菜先前並未知悉被告黃順興尚有銀行等其他債
務存在，被告二人間無通謀虛偽之情事，設定抵押權應屬
真正等語。
3.證據：提出本票、存摺內頁及抵押權設定契約書。
（二）被告黃順興部分：
未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
（一）原告主張被告黃順興前於94年3月8日與訴外人周鈺姍（即
周惠足 ）、周洪秀鳳向原告借款新台幣48萬元，並簽立同
額之本票乙紙，惟上述借款之利息及本金均僅繳至95年5
月11日即未再繳納，目前尚積欠原告本金38萬7991元，及
自95年5月11日起至清償日止，按年息9.5%計算之利息及
執行費、程序費等債權；且被告黃順興於95年8月24日將
所有坐落於彰化縣○○鄉○○段地號592、593、593-3、
593-14號土地設定抵押權於另一被告粘黃行菜等事實，業
據提出本院98司執莊字第4444號債權憑證、土地登記謄本
、帳戶還款明細查詢等件為證，為被告粘黃行菜所不爭執
，被告黃順興未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何
聲明或陳述，此部分自堪信原告主張為真實。
（二）按民法第244條所定債權人之撤銷權，自債權人知有撤銷
原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消
滅，民法第245條定有明文。該項期間係法定除斥期間，
其時間經過，撤銷權即告消滅，縱未經當事人主張或抗辯
，法院亦應依職權予以調查審認，以為判斷之依據（最高
法院87年度台上字第2815號判決意旨參照）。經本院調閱
98年司執第4444號執行卷宗，原告於98年2月17日聲請強
制執行，其所附卷之土地登記謄本所示之列印時間為97年
12月25日12時55分，由此推知，應以97年12月25日為原告
知悉有撤銷權事由之時間點，而本件原告係於100年2月25
日方提起訴訟，已逾知悉後一年之期間，故期除斥期間已
經過，其撤銷權消滅，原告不得據此主張，合先敘明。
（三）另按消極確認之訴，應由被告負舉證責任，如被告不能立
證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即為有理由，毋
庸另行舉證。經查，被告黃順興於95年5月11日起其未再
向原告繳款，並於95年8月24日將系爭土地設定抵押權予
被告粘黃行菜。被告粘黃行菜固辯稱其於九十一年間貸與
被告黃順興現金100萬元，因不識字而使用兒子提供之土
地銀行帳戶，於91年11月間分別領出72萬元、20萬元，共
分2次（一次30萬元、一次70萬）現金方式交付與被告黃
順興，當時簽立數張本票，事後，被告黃順興拒不返還，
為擔保該債權起見，遂以系爭土地設定抵押權予被告粘黃
行菜，並取回原先開立之本票，並重新開立面額100萬元
之本票，並無通謀虛偽情事等語。然既於91年間即有借款
之事實存在，為何於95年8月24日方設定擔保該債權之抵
押權，而非借款成立當時？且抵押權設定日期，更是於被
告黃順興無支付能力之時。被告粘黃行菜雖舉證於91年11
月1日、11月21日分別從其子之帳戶分別領出20萬元、72
萬元等款項，然並未提出有該款項交付與被告黃順興之具
體事證，充其量僅得證明於上述期間有92萬元之款項領出
，無從證明該款項交付予何人，更無從證明系被告間借貸
關係之款項。況被告黃順興若於91年間向被告粘黃行菜借
款，為何於未再對原告繳款（95年5月11日）後，方將系
爭土地設定抵押權與被告粘黃行菜，並交付其所簽立之發
票日為95年8月24日、面額100萬元之本票一紙？本院審酌
被告件具有旁系血親之關係，其抵押權設定時間為95年8
月24日，係被告黃順興未依約繳款對於原告債務不履行之
後，其本票之發票日與抵押權登記日期同日，其清償日期
為98年5月24日（恰為本票時效最後1日），且被告間借貸
成立日期為91年間，與抵押權設定日期，早在四年前。且
擔保之債權金額100萬元亦高出系爭土地價值數倍，與一
般社會常情不符。倘被告二人間之借貸關係成立，被告黃
順興之總財產應為債務之總擔保，被告黃順興對於原告之
債權未依約清償後，方設定抵押權予被告粘黃行菜，實有
獨厚粘黃行菜之嫌，對其他普通債權人亦顯失公允。就被
告間系爭土地之抵押權設定，屬表意人與相對人通謀而為
虛偽意思表示，應臻明確。依民法第87條之規定，其意思
表示無效。故被告間之抵押權設定行為無效。復依民法第
113條規定，無效法律行為之當事人，於其行為當時，知
其無效或可得而知者，應負回負原狀或損害賠償責任。被
告粘黃行菜既為通謀虛偽意思表示者，應認其於設定抵押
權時即知其行為無效或可得而知，現系爭土地抵押權人為
被告粘黃行菜，其自應塗銷系爭土地之抵押權登記，以回
復原狀。
（四）從而，原告依據依民法第87條之規定，請求確認確認被告
黃順興、粘黃行菜間就系爭土地所為之抵押權登記不存在
，被告粘黃行菜應將系爭土地抵押權登記予以塗銷，於法
有據，應予准許。
五、據上結論，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條
第2項、第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如
主文。
中華民國100年7月11日
臺灣彰化地方法院彰化簡易庭
法官王鏡明
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明
上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達
後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國100年7月11日
書記官魏嘉信