裁判字號：最高法院92年台非字第367號刑事判決
裁判日期：民國92年10月30日
裁判案由：違反著作權法
最高法院刑事判決九十二年度台非字第三六七號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反著作權法案件，對於本院中華民國九十二年七月三十一日第三審確定判決（九十二年度台上字第四一二五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第二六九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項亦有明文規定。本件原判決以被告甲○○明知如第二審判決書附表一所示之「海浪」、「因為」等歌曲係滾石國際音樂股份有限公司、福茂唱片音樂股份有限公司等公司之著作或享有國內發行重製權之著作，非經著作權人同意，不得販賣或違法重製。竟基於意圖營利之概括犯意，自民國（下同）八十九年十二月初起，自某姓名不詳綽號「 阿兄 」之成年男子，以每片新台幣（下同）四十元至五十元之價格，連續販入盜版ＣＤ唱片，事先藏於其兄林坤南位於雲林縣莿桐鄉埔尾村四鄰油車六六之一二一號住處，及隔鄰未辦理保存登記無人居住之空屋內，再於雲林縣境內各夜市或菜市場擺攤，以每片一百元或二片一百五十元之價格賣出給消費者，連續賣出盜版ＣＤ唱片予不特定人牟利，並以之為業而恃以維生，第二審因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改依著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款、第九十四條論處被告以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權為常業罪刑，並無違背法令，因而駁回被告之上訴，固無不當。惟查著作權法已於民國九十二年七月九日修正，修正後違反該法第九十四條之法定刑比修正前為重；依上開刑法第二條第一項但書之規定，自應適用修正前之法律。乃原判決竟未依上開規定，撤銷第二審判決，比較適用法律，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
惟查原判決係以第二審判決亦即台灣高等法院台南分院中華民國（下同）九十二年五月十九日九十二年度上更㈠字第一六四號判決認定被告甲○○有該判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於被告部分之判決，依著作權法第九十四條規定改判論處被告以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法，侵害他人著作權為常業罪刑，從形式上觀察，並無違背法令之情形，被告對該判決提起第三審上訴，違背法律上之程式，乃依刑事訴訟法第三百九十五條前段規定駁回其上訴。按著作權法第九十四條之刑罰規定，雖已於九十二年七月九日修正公布施行，並於同年月十一日生效，其修正後之刑罰已較修正前為重，然上揭第二審法院為判決時，著作權法第九十四條規定既尚未修正公布施行，原第二審判決適用修正前規定對被告論罪科刑，自難遽指有適用法則不當之違法。原判決於九十二年七月三十一日為判決時，雖著作權法第九十四條規定已修正公布施行，然原判決既認被告所提起之第三審上訴為不合法，應從程序上予以駁回，對於第二審判決未及因刑罰變更而為新舊法比較適用之違誤，自無從逕行進入職權調查（本院七十三年台非字第一三四號判例意旨參照）。況上開著作權法第九十四條修正後規定之刑罰較修正前為重，縱依刑法第二條第一項但書規定為法律比較適用之結果，仍應適用修正前規定，上揭第二審判決未及為比較適用之違誤，尚不足影響該審之判決結果，自難執為提起非常上訴之正當理由，上訴意旨所為指摘，尚難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十二年十月三十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十一月三日