裁判字號：最高法院92年台上字第6088號刑事判決
裁判日期：民國92年10月30日
裁判案由：強姦
最高法院刑事判決九十二年度台上字第六○八八號
上訴人甲○○選任辯護人 吳國聖 律師右上訴人因強姦案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年二月二十七日第二審更審判決（八十九度上更㈠字第四四八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十五年度偵字第九○九一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○之祖宅彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號設有玄三堂神壇，擺設神明供人膜拜，並為人消災解厄，因其鄰居即被害人 謝女 （姓名年籍詳卷）常夜夢墳墓，心中不安，乃由謝女之母找來上訴人為其解厄，於民國八十五年九月十六日晚上（起訴書漏載晚上）十一時許，上訴人竟心生淫念，以鬼怪迷信威嚇，假藉神明附身，指謝女因男鬼為性事附身，若為解厄，需與其發生男女性關係，否則中秋節前將不治死亡，致謝女心生畏懼，上訴人即將謝女帶往謝女住處頂樓陽台上，以為其解厄而脫謝女之衣褲，謝女因心裡害怕而違反其意願，上訴人即與之性交加以姦淫得逞。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人對於婦女以鬼怪迷信威嚇，違反其意願之方法而為性交罪刑（處有期徒刑五年）。固非無見。
惟有罪之判決書事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備。又行為之處罰，依刑法第一條之規定，以行為時之法律有明文規定者為限，故同法第二條第一項有關法律變更適用之規定，應以行為人所為依行為時之舊法規定已成立犯罪為前提，始有依該條從新從輕主義比較新舊法之必要，如依行為時之法律規定不成立犯罪，即無比較適用之可言。本件上訴人被訴犯強姦罪嫌之時間為八十五年九月十六日，其行為時之刑法第二百二十一條第一項強姦罪原規定為：「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處五年以上有期徒刑」，嗣該條項於八十八年四月二十一日修正為：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑」，其法定刑度雖較修正前為輕，但因違反意願之方法，未必達至使不能抗拒之程度，此部分之犯罪構成要件已較修正前擴張。則上訴人所為是否已至使謝女不能抗拒而姦淫得逞，為該罪之犯罪構成要件事項，自應於事實欄詳為記載認定，始足為適用法律之依據。原判決事實欄僅載曰：「謝女因心裡害怕而違反其意願，甲○○即與之性交加以姦淫得逞」，而未認明記載謝女是否因上訴人之鬼怪迷信威嚇等言行，而至不能抗拒之程度，亦未說明已達不能抗拒程度所憑之證據與理由，即逕行認定上訴人觸犯行為時刑法第二百二十一條第一項之罪，並與行為後八十八年四月二十一日修正施行之新法相比較，適用有利於上訴人之修正後法律論罪，顯有判決理由不備之違法。原判決認上訴人以鬼怪迷信之事，威嚇謝女等情，是否達至使謝女不能抗拒之程度？既與上訴人行為時犯罪成立與否至有關係，自有調查之必要性。原審未予查明，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨雖未指摘及此，惟係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年十月三十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十一月七日
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