裁判字號：最高法院92年台上字第6091號刑事判決
裁判日期：民國92年10月30日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十二年度台上字第六○九一號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年六月二十七日第二審判決（八十八年度上訴字第一四五○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一七三四○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠、證人李○枝、彭○華、林○蓁、林張○美於警訊中供稱知悉色情按摩店老闆是上訴人，林○蓁並稱為上訴人所僱用，究為親歷事實或傳聞得知？上訴人確於知悉係經營色情按摩店後，曾向吳○輝、翁○謙表示退出，原審就上揭重要證據漏未調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、同案被告吳○輝固供稱與上訴人共同經營，惟上訴人除出面承租房屋外，並未支付房租與僱用服務小姐、劉○河及陳○霖，亦未在現場經營，吳○輝豈願意與上訴人分享利益？且吳○輝已供稱原本要作清的尚未拆帳，上訴人已經退出之辯解是否全然不可信？原審採取不合常理之吳○輝供述，為不利上訴人之判決，有刑事訴訟法第一百五十六條第二項之違法。㈢、吳○輝之證詞不合理且不可採，證人林○蓁等人警訊之供述亦有瑕疵，上訴人又對吳○輝、翁○謙分別提出偽證、妨害風化之告發與告訴，是上訴人實係充當人頭，於知情後立即退出，本件犯罪仍有合理之懷疑存在，不得遽為上訴人不利之判斷，原判決有違反刑事訴訟法第一百五十四條之瑕疵存在云云。
惟查：㈠、原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑，已依卷證資料敘明所憑之證據及認定之理由。並以上訴人否認共同經營色情按摩店，辯稱：伊當時與吳○輝合資開美容院，僅負責租房屋，擔任人頭，於知情後隨即退出，並未出資、受薪云云，為避重就輕之詞，不足採信，亦於理由內詳予指駁及說明。復論述雖上訴人對吳○輝、翁○謙提出刑事告訴暨告發，暨提出其與翁○謙及其夫之錄音帶，與其子 褚邑安 重大傷病手冊、存摺影本，均不足為上訴人有利之認定。再敘明本件事證已臻明確，並無再傳訊 蔡文祥 、劉○河、陳○霖、林張○美、林○蓁、李○枝、彭○華之必要。核其所為論斷，與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡、供述證據前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。上訴人雖否認有出資經營色情按摩店，然於原審調查時曾供述其擔任人頭，出面承租房屋，代價為每月新台幣（下同）二、三萬元（見原審卷第四十六頁反面第一、二行）；而一同出面承租房屋之證人翁○謙於原審稱其因小姐都四十多歲，怕生意作不起來而作罷（見原審卷第七十一頁）；若係經營單純美容院，似應重技術勝服務人員之年紀；足證上訴人對於經營之型態並非全然不知，尚且約定每月代價，又上訴人曾前往看店面，吳○輝介紹上訴人為股東，原審綜合全部卷證資料，斟酌取捨，認定上訴人確有營利之意圖，並非不依證據認定事實，亦無上訴人所指僅以共同被告不利之自白為上訴人有罪判決之唯一證據之違法。至其餘上訴意旨所執各詞，原判決已在理由內逐一論斷綦詳，並無如上訴人所云之違法。上訴意旨，徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指摘為違法，且為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年十月三十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十一月十日
Ｋ