裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院90年上字第66號民事判決
裁判日期：民國90年10月11日
裁判案由：交還土地等
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十年度上字第六六號
上訴人丁○○
丙○○訴訟代理人戊○○被上訴人乙○
甲○○○右當事人間請求交還土地等事件，上訴人對於 中華民國 八十九年十二月二十二日臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第八六三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將坐落高雄縣○○鄉○○段一一三─二地號（上訴人誤寫為一三一
─二地號）如原判決附圖所示Ａ部分面積一五五四四平方公尺土地，交還上訴人。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、陳述：㈠上訴人丁○○、丙○○二人之母 高清涼 ，確實從未曾出售系爭土地之地上權予被上訴人乙○，更從未與被上訴人訂立系爭買賣證明書。
⒈查被上訴人乙○、甲○○○二人取得系爭土地之占有，固係經上訴人之母高
清涼於六十六年間同意，惟上訴人之母 高清原涼 係因於六十六年間向被上訴人乙○借貸一萬五千元後，同意乙○於系爭土地耕作五年，被上訴人始取得系爭土地之占有，非上訴人之母高清涼以一萬五千元之代價出售系爭土地之地上權予乙○，核先敘明。
⒉至於被上訴人於原審雖提出買賣證明書，主張系爭土地業經上訴人之母高清
涼於六十六年九月二十二日出售予被上訴人乙○云云，惟查系爭買賣證明書上，並未有高清涼親筆簽名，且其上「高清涼」之印文亦非「高清涼」之印鑑，且買賣契約書上證人「 曾添丁 」之印文亦與「曾添丁」之印鑑不符，有高雄縣桃源鄉戶政事務所（八九）桃鄉戶字第０五五六號函所附高清涼、曾添丁之印鑑在原審卷足佐。故「高清涼」及買賣契約書上在場證明人「曾添丁」之印文既與其等於戶政事務所之印鑑證明不付，自不得逕認被上訴人所提系爭土地買賣證明書為真正，自亦難以該土地買賣證明書證明上訴人之母高清涼有出賣系爭土地予被上訴人乙○，或被上訴人乙○確有向高清涼購買系爭土地乙事。
⒊至於被上訴人乙○雖曾於八十六年九月十一日向高雄縣桃源鄉調解委員會聲
請與上訴人調解，並於同年十月二日進行調解，且上訴人之兄 高敬志 （已去世）曾到場作證，證明被上訴人乙○與高清涼確實有上開之買賣行為云云。
惟查高敬志平日游手好閒，不務正業，且有酗酒惡習，於民國六十六年以前即已離家常年不在家中，獨留其子 高博宗 與上訴人之母共同生活，至其母高清涼去世後，始返家與上訴人屢因爭執高清涼之遺產問題，時起爭執，兄弟間感情並不和睦。倘高敬志確有於八十六年十月二日至調解委員會證稱其母有上開買賣行為，亦應係其對於其母高清涼未留有遺產予伊乙節，耿耿於懷，並起報復之心，始為不實之陳述，上揭事實有高敬志之子高博宗及證人 王明成 ， 謝解芳 足資傳訊證明。
⒋另證人 鄭敏志 於原審證：「高敬志有時在外工作，有時會回家云云」，實係
證人個人之臆測之詞，蓋證人鄭敏志與高敬志既非同村，亦不熟識，焉有可能知悉 高某 之行蹤，此 鈞院 可再傳訊證人鄭敏志到庭即明。
⒌事實上，依證人 高秀英 於原審證稱「當時我母親與被告是借貸關係，金額是
一萬五千元，我與曾添丁均在場，：：：當時沒有書面契約，借貸時間不清楚」等語，及證人 顏百利 於原審證稱「六十幾年間，高清涼與被告到我家，高清涼與乙○約定，乙○給高八千元，高將土地權狀給乙○，是否有交錢我就不清楚了」等語，再參諸系爭地上權利證明書，事實上從未曾交付被上訴人，而是一直由高清涼持有等事實觀之，倘上訴人之母高清涼確曾與被上訴人簽訂系爭買賣契約書或出賣系爭土地與被上訴人乙○，且因土地無法分割致無法辦理地上權移轉登記，衡諸一般社會經驗法則，被上訴人既已知悉應訂立買賣證明書，焉有可能未於書立買賣證明書當時，要求上訴人之母交付權利證書或於買賣契約書上記明權狀由高清涼保管之原因，以確實保障權利﹖反而係於六年後再與高清涼約定由被上訴人再交付八千元，高清涼始交付權利證書﹖此亦足徵被上訴人所辯有成立買賣契約關係云云，並非實在。
㈡被上訴人甲○○○，確實有在系爭土地上占用之事實。
查系爭土地上所種植之作物，向由被上訴人二人負責耕作，管理、採收，被上訴人甲○○○非僅係偶爾協助乙○僱工人採收，蓋因乙○已年邁，故系爭土地上之農耕事宜，幾乎均已由甲○○○占有處理，此鈞院亦可向台灣高雄地方法院檢察署函調八十八年度偵字第一九一九一號卷宗即明。
㈢被上訴人二人無權占有系爭土地，上訴人自得類推適民法第七百六十七條之規定，請求被上訴人二人將無權占有之系爭土地交還上訴人。
⒈按民法第七百六十七條之規定，於地役權準用之，民法第八百五十八條定有
明文，此係本於地役權人未占有供役地，不能主張民法第九百六十二條規定之占有人物上請求權。而地上權與地役權既同為以使用土地為目的所設定物之用益為內容，地上權未能有準用挸定，應係立法上疏漏，如不允許類推適用，差別處理，違反「相同者，應為相同處理」之平等原則。所有權係對物為全面支配之權利，地上權等其他物權係對物為部分支配之權利，支配範圍雖有不同，但其同為支配權之性質，並無差異。為保護地上權等其他物權，民法第七百六十七條應有類推適用之必要。且法律雖於地役權有準用第七百六十七條規定之明文，其他物權則無，然此並不表示排除其他物權之類推適用。
⒉再按最高法院七十九年第二次民事庭會議決議即自權利之性質及立法之本旨
著眼，明揭「相類似案件，應為相同之處理」之法理，而肯定鄰地通行權之規定，亦應適用於其他土地利用權人相互間。是以，本諸上開意旨，即肯定民法第七百六十七條規定對地上權等物權亦得類推適用。亦即，標的物返還請求權、妨害除去請求權及防害止請求權，乃物權一種絕對權所具有之效力，其他地上權等物權在其支配範圍內，亦應享有之。我國民法研究修正委員會物權編研究修正小組七十八年一月起集會至八十一年三月止，研究修正物權編條文修正，其所擬之草案即將原民法第七百六十七條規定增列第二項規定「前項規定，於所有權以外之物權準用之」，該草案修正理由即為七百六十七條之排除他人侵害之權利，不僅所有權有之，即所有權以外之其他物權，亦常具有排他作用，民法第八百五十八條規定：『第七百六十七條之規定，於地役權準用之』，於其他物權未設規定，易使人誤解其他物權無適用之餘地，為期週延，爰增列第二項設概括準用之規定。」足認在上開修正草案未通過公布施行之前，排除其侵害為適當。從而上訴人自得類推適用民法第七百六十七條之規定，訴請被上訴人二人將無權占有土地交還上訴人。
三、證據：聲請訊問證人高博宗、謝解芳、王明成、顏百利、 藍富雄 、 曾長榮 、顏信光及向臺灣高雄地方法院檢察署調閱八十八年度偵字第一九一九一號卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：㈠被上訴人乙○於六十六年九月二十二日以一萬五千元向上訴人之母高清涼購買系
爭土地，故被上訴人乙○係因買賣系爭土地而占有系爭土地以栽種作物，並非無權占有。上訴人之兄高敬志亦知悉此事，並曾於調解委員會調解時作證，系爭土地均由被上訴人乙○占有使用，並於其上栽種梅子、桃樹、破布子等樹，已種植二十多年，被上訴人甲○○○係乙○之女，僅係偶而幫忙僱請工人採收，並未占有系爭土地，被上訴人乙○雖住在桃源鄉寶山村，但因耕作需要，有時會住在系爭土地之工寮。
㈡甲○○○：上訴人母親高清涼在世時，上訴人兄弟早就分好財產並辦理過戶，高
清涼賣給被上訴人乙○之系爭土地還登記在高清涼名義，高清涼打算要分給其最小之子，但因那小孩偷騎他人之機車，騎到花蓮撞壞了，無法騎回來，人家要告他，高清涼乃急著要賣地賠償車主，所以才找到伊之父乙○談賣地之事，要以一萬五千元賣系爭土地，伊之父乙○住在寶山村，到桃源村要半天的時間，本來嫌遠不要買，高清涼向伊父乙○跪求，伊父乙○看他們可憐，才答應買系爭土地，當時林地無法過戶，伊父乃與高清涼訂契約，待將來能過戶時再過戶，八十一年間高清涼過世，伊之父乙○就去上訴人家要求辦理過戶，上訴人說等他們辦理繼承後，再辦過戶給伊父，伊父相信他們的話，但是到八十七年他們就後悔了。
㈢乙○：伊後來與高清涼找村長顏百利，之前高清涼早就賣地給伊，高清涼找村長
是要求伊加付八千元之過戶手續費，因當初購土地時，土地不能分割而不能辦過戶。
丙、本院依聲請訊問證人高博宗、謝解芳、王明成、顏百利、藍富雄、曾長榮、顏信光及向臺灣高雄地方法院檢察署調閱八十八年度偵字第一九一九一號偵查卷。
理由
一、上訴人主張：坐落高雄縣○○鄉○○段一一三之二地號土地為中華民國所有，台灣省政府原住民事務委員會管理，由上訴人之母高清涼承租使用。 嗣高清涼 於八十一年去世後，由上訴人繼承取得，並於八十七年四月二十三日由上訴人設定地上權並為登記，被上訴人二人無正當理由，占有該筆土地如原判決附圖所示Ａ部分，面積共一五五四四平方公尺。並於其上擅自種植及採收土地上作物，迭經上訴人催討返還該土地，均置之不理。爰依民法第九百六十二條及民法第一百八十四條第一項前段規定，訴請被上訴人返還系爭土地。若認系爭土地並未移轉予上訴人占有，上訴人無法主張民法第九百六十二條占有人之物上請求權，上訴人亦得類推用民法第七百六十七條規定，請求被上訴人返還土地等語。
二、被上訴人則以：被上訴人乙○於六十六年九月二十二日以一萬五千元向上訴人之母高清涼購買系爭土地，故被上訴人乙○係因買賣系爭土地，始占有系爭土地以栽種作物，並非無權占有。被上訴人乙○使用系爭土地，並非係因借貸上開金額予高清涼之故。上訴人之兄高敬志亦知悉此事，並曾於桃源鄉公所調解委員會調解時作證。系爭土地均由被上訴人乙○占有使用，並於其上栽種梅樹等作物，被上訴人甲○○○僅係偶爾幫忙僱請工人採收，並未占有系爭土地。又被上訴人乙○雖住在桃源鄉寶山村，但因耕作需要，有時會住在系爭土地之工寮等語。資為抗辯。
三、上訴人主張，坐落高雄縣○○鄉○○段一一三之二地號土地為中華民國所有，台灣省政府原住民事務委員會管理（按：現改由行政院原住民委員會管理），由訴外人即上訴人母親高清涼承租使用，嗣高清涼於八十一年去世後，由上訴人繼承取得，並設定地上權並為登記。被上訴人乙○占有該筆土地如原判決附圖所示Ａ部分，面積共一五五四四平方公尺，並於其上種植及採收土地上作物之事實，業經原審依職權向高雄縣美濃地政事務所調取系爭土地登記謄本乙份查核屬實，並於八十九年十月五日會同上開地政事務所地政人員勘測被上訴人乙○占有系爭土地之位置及面積無訛，有勘驗筆錄及該所八十九年十一月二十八日八九美第二字第七○○○號函暨複丈成果圖乙份在卷可稽，並為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。惟上訴人主張被上訴人甲○○○亦直接占有系爭土地，且被上訴人均為無權占有，依民法第九百六十二條及民法第一百八十四條第一項前段規定，或類推用民法第七百六十七條規定，被上訴人應將系爭土地返還上訴人等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按「占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物。占有被妨害者，得請求除
去其妨害。占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害」，民法第九百六十二條固定有明文。惟行使該條規定之占有物返還請求權，係以占有人之占有被侵奪為要件，若當初係基於占有人之意思而移轉占有時，雖其後反於占有人之意思而占有，亦不得謂係侵奪，自亦無上開法條規定之適用餘地，最高法院八十二年度台上字第二二七六號判決同認此旨。查上訴人 陳明 系爭土地係因上訴人之母高清涼於六十六年間向被上訴人乙○借貸一萬五千元後，同意乙○於系爭土地耕作五年，乙○因而取得系爭土地之占有（一審卷八十九年五月二十九日準備程序筆錄參見）。故縱認上訴人上開陳明為真，惟依其所陳乙節，被上訴人乙○取得系爭土地之占有，乃係基於當初系爭土地之占有人高清涼之同意，則嗣後縱如上訴人所言，乙○於借用五年到期後，仍拒不返還，而有違反高清涼之意思，然揆諸首開法條規定與說明，亦無所謂侵奪高清涼之占有可言，上訴人自無從行使占有物返還請求權。是上訴人主張依民法第九百六十二條規定，請求被上訴人返還系爭土地，自不足取。
㈡次按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有
權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，民法第七百六十七條定有明文。本件上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地，上訴人雖僅係地上權人，亦可類推適用民法第七百六十七條規定，請求被上訴人返還系爭土地等語。本院審酌如下：
⒈被上訴人乙○固承認其占有系爭土地，惟否認其係無權占有，辯稱：其係於六
十六年九月二十二日以一萬五千元向高清涼購買系爭土地，並提出土地買賣證明書乙紙為證。雖上訴人否認該土地買賣證明書之真正，且經原審依職權向高雄縣桃源鄉戶政事務所調取高清涼、曾添丁之印鑑證明資料，經核後均與該土地買賣證明書上之「高清涼」及在場證明人「曾添丁」之印文不符，有該戶政事務所八十九年六月五日（八九）桃鄉戶字第○五五六號、八十九年六月十二日桃鄉戶字第○六○二號函暨印鑑登記條各乙份在卷可稽，故「高清涼」及在場證明人「曾添丁」之印文既與其等於戶政事務所之印鑑證明不符，則上開土地買賣證明書是否真正，固非無疑。惟查，被上訴人乙○於上開土地上栽種梅樹、桃樹及破布子等語，除據被上訴人供明外，上訴人丙○○曾對甲○○○提出竊盜之告訴，參酌偵查卷內相片所示，被上訴人稱，有種植上開樹木一節堪予採信，按上開樹木為多年生植物，若如上訴人所主張，系爭土地係被上訴人乙○民於國六十六年間向上訴人之母高清涼租用，租賃地期間為五年云云，則被上訴人乙○租用系爭土地花錢整地，栽種後剛要收成或收成次數尚少時租期即已屆滿，須返還土地予高清涼，依常理，被上訴人當不致接受此條件而出借一萬八千元。又，被上訴人乙○曾於八十六年九月十一日向高雄縣桃源鄉調解委員會聲請與上訴人調解，並經該調解委員會分別於同年九月十九日、十月二日通知上訴人進行調解。於同年十月二日進行調解時，上訴人之兄高敬志（現已去世）曾到場作證，證稱被上訴人乙○與高清涼確實有上開之買賣行為等情，有該鄉公所八十九年六月八日八九桃鄉民政字第三三七○號函暨所附之調解事件卷宗乙份附卷足憑。而證人即當時在場之調解委員 鄭敏治 亦到場證稱：「高敬志有到調解委員會作證，調解內容為（調解委員會）秘書依當時調解情形記載，在簽章之前，均會再朗讀一次給當事人聽，我在上面有簽章，表示調解確實如調解筆錄所載．．．．」等語（一審卷八十九年十二月十一日言詞辯論筆錄參見）。上訴人雖質疑上開筆錄之簽名非高敬志所簽，似懷疑該筆錄之真實性，然證人鄭敏志亦證稱：「調解筆錄上的字跡均是委員會的秘書所寫，蓋章則是由各該人所蓋」等語，顯見筆錄上之筆跡係由調解委員會之秘書代寫，本非高敬志所簽，但筆錄上「高敬志」之印文則仍是由高敬志本人所蓋無疑。故高敬志於上開調解進行時，確有證述乙○有向高清涼購買系爭土地乙事。上訴人固主張，高敬志於民國六十六年以前即已離家，長年不在家中，就家中事務，根本不可能知悉或清楚，且與上訴人等有閒隙，所為證言，並不實在云云，惟查，依證人即調解委員會所證：「高敬志有時在外工作，有時會回家」等語（同上鄭敏治供述之筆錄），且高敬志既為高清涼之子，上訴人之兄長，其對於家中之事，衡情亦應知曉一、二，又依上訴人所述高敬志欲與其等爭家產，則高敬志對家中財產當會加以瞭解，且瞭解此家產亦無庸花太長時間，高敬志縱有少在家之情形，亦難認其因此即不知家中財產之情形，故證人高博宗（高敬志之子）、謝解芳、（丙○○之妻之堂姐夫）雖均稱，高敬志常不在家云云，此點尚不足為上訴人有之證據。又，上訴人主張，依證人高秀英之證言，被上訴人乙○交付一萬五千元給高清涼係因借貸，並非購買系爭土地，而證人顏百利則證稱，民國六十幾年間乙○與高清涼曾至其家中，約定乙○給高清涼八千元，高清涼再給乙○土地權狀等語，足見若真有買賣，當時即應交付權利證書，何以在六年後，高清涼又要求乙○交付八千元才交付權利證書云云，經查，證人高秀英為上訴人之姊，尚難以其證言即認定乙○與高清涼間確無買賣系爭土地之事，再被上訴人乙○雖不爭執於使用系爭土地六年後曾至證人即當時之桃源村村長顏百利家，與高清涼討論系爭土地之事，但辯稱，係討論系爭土地過戶之事，系爭土地仍係早在民國六十六年間即已購買等語。審諸被上訴人乙○與高清涼均係原住民，且系爭土地之買賣又係早在六十六年間等情，高清涼與被上訴人乙○對於買賣土地之事是否有足夠之法律知識與經驗，自不無疑問，從而其等若於六十六年間已約定購買，六年後復又談論到所謂取得系爭土地權狀或過戶之事，容或係因其等缺乏法律常識與經驗所造成，但尚難基此逕認即與經驗法則有所不合。且若如上訴人所陳，高清涼係於六十六年間向被上訴人乙○借貸一萬五千元，始同意被上訴人乙○使用系爭土地五年。則被上訴人乙○使用年限早應於七十一年間到期，高清涼及上訴人若真認被上訴人乙○無權占有，於屢經催告被上訴人乙○返還而不獲置理後，衡情亦應會在相當時期後起訴請求返回為是。證人顏百利於本院雖證稱，高清涼告訴我土地租期到了租金是一萬五千元，高清涼向乙○說：「如果你真的要這塊地，再給我八千元，我就把土地過戶給你。」證人曾長榮、王明成證稱：高清涼有告訴伊，她的土地給人承租五年，五年到期沒有還她：：：」惟查，顏百利於原審證稱：「：：當時乙○已在系爭土地上耕作六年了，乙○為何可以在系爭土地上耕作我不清楚，」等語，可見顏百利於原審對詳情並不了解，其嗣後於本院證稱高清涼告訴伊謂土地租期到了一節，其真實性非無可疑，又此亦僅為高清涼片面之詞且如上所述，高清涼至八十一年始去世，若被上訴人果真無權占有，上訴人或高清涼亦應在相當時期後起訴始為合理，故其等證言，並不能推翻上述有利於被上訴人之證據。
⒉次查，系爭土地為國有，上訴人之母對系爭土地擁有者為承租權，並非所有權
，此為兩造所不爭之事，則被上訴人乙○向高清涼所購買者向屬對系爭土地之承租權，且原住民保留地管理辦理係於七十九年三月二十六日始由行政院訂定發布，而高清涼與被上訴人乙○間買賣之事係在民國六十六年間，早於上開管理辦法訂定發布甚久，縱該管理辦法第十五條第一項規定原住民取得之承租權原則上不得轉讓或出租，該管理辦法之規定自不得溯及既往適用而對該買賣契約有所拘束，上訴人據此主張該買賣契約無效，被上訴人無占有之權源云云，自非可採。
⒊基上所述，被上訴人乙○雖占有系爭土地，然其係本於被上訴人乙○與高清涼
所訂立之系爭土地買賣契約而占有。而上訴人係高清涼之繼承人，應連帶負擔該買賣契約之債務，則對上訴人而言，被上訴人乙○占有系爭土地，自係有權占有，而非無權占有。從而，即便本院認為地上權人得類推適用民法第七百六十七條規定，惟被上訴人既非無權占有系爭土地，自與民法第七百六十七條規定之要件有所不符，上訴人仍無法據以請求。是上訴人類推適用民法第七百六十七條規定，請求被上訴人返還系爭土地，尚無足取。
㈢末按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」，民法第一百
八十四條第一項前段定有明文。查被上訴人雖占有系爭土地，但係基於乙○之系爭買賣契約占有，自非不法侵害上訴人之地上權。上訴人依民法第一百八十四條第一項前段規定，請求被上訴人返還系爭土地，核屬無據。
四、綜上所述，上訴人提起本件之訴為無理由，原審為其敗訴之判決並連同假執行之聲請予以駁回，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果並不生影響，爰不另一一論述，併此敍明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年十月十一日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官林健彥~B3法官黃科瑜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年十月十六日~B法院書記官黃富美附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
ＦＫ