裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年勞上更㈠字第2號民事判決
裁判日期：民國90年10月11日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十年度勞上更㈠字第二號
上訴人甲○○○(即訴訟代理人 許明德 律師
吳芝瑛 律師 鄭勝智 律師被上訴人交通部鳳山郵局法定代理人 郭洲三 訴訟代理人 李宏文 律師
何俊墩 律師 李玲玲 律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年十月二十六日臺灣高雄地方法院八十七年度保險字第三號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決除減縮部分外廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣玖拾捌萬捌仟壹佰伍拾伍元，及自民國八十七年一月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除減縮部分外）由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）九十八萬八千一百五十五元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
（三）第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按勞動契約有下列特徵，而與承攬有所區別：
１、勞動契約之勞工，具有「人格上從屬性」－例如（１）服從營業組織中之工作規則、如工作日、時間之起、止、休息．．．等，經雇主規定，由雇主指派之監工人員執行。（２）服從指示。勞動契約具有繼續性法律關係之特性，因此在契約存續期間中勞動者之工作義務內容有時會發生變化，因此雇主有指示之權，勞工則有服從之義務。（３）受雇人有義務接受考察與檢查。（４）受雇人湏親自履行，不得使用代理人。
２、勞動契約之勞工，具有「經濟上的從屬性」（Wiltschaftlicheabhangigkeit）即受雇人完全被置入雇主經濟組織與生產結構。其中較顯著者，即（１）生產組織體系屬於雇方所有，受雇人與同僚之間居於分工合作之狀態。（２）生產工具或器械屬於雇方所有。（３）原料由雇方供應。（４）勞工對工具、原料等所致之危險、無危險負擔可言，如對其造成之損害，即發生職業災害補償之問題。
（二）查，上訴人甲○○○係民國五十六年間經當時被上訴人鳳山郵局營業股股長 陳新富 介紹進入被上訴人郵局擔任清潔工一職，此可由上訴人在被上訴人郵局之人事資料足證，並非如目前市面上勞務承包公司之向機關團體承攬清潔工作之承攬人。否則，如僅一般勞務之承包商，上訴人自五十六年三月五日進入被上訴人郵局工作起至八十六年七月十五日屆齡退休止，豈能始終按月向被上訴人支領「薪資」（見每年被上訴人所填具上訴人之「各類所得扣繳暨免扣繳單」中之「所得類別」均載為「薪資」而非「承攬」之「執行業務」所得）？且，被上訴人於「台灣南區郵政管理局退休人員及撫卹人員，核計平均工資之工資項目範圍明細表」之記載，上訴人之工作年資係自五十六年三月五日開始起算並計算至八十六年七月十五日上訴人屆齡退休止，而分成「勞基法施行前」（年資）之十七年四月又二十七日，基數為三十一，與「勞基法施行後」（年資）之十二年十一月又十五日，基數為十三，合計為四十四個基數，上訴人並已依上開計算之年資領得勞工退休金。
（三）而上訴人任職被上訴人郵局期間，需覓保證人保證上訴人「在服務郵政期間，無論調派何地充任何職因何行為致郵局受有損失或雖非郵局損失而其行為結果足以影響郵政信譽時」「保證人均願立時照賠並拋棄民法第七四五條之權利」上訴人如係一「承攬人」而非被上訴人郵局之員工，何需如此？而被上訴人如何能「調派」上訴人至「何地」充任「何職」為「何行為」？再參諸，證人 詹條智 於原審亦結證稱：「（我與 陳金枝 ）有共事過，（我們的）工作是掃地、排桌子、準備開會事情，祇我們二人」「我服務（鳳山郵局）十八年二個月，至今已退休了十年」「（我們上班有簽到」「一個月領薪一次，以月薪計，係由人介紹進去（工作）的，有經過（郵局）局長同意，是總務叫我們工作的」，「一天工作八小時，但未規定上、下班時間，（但）要作滿八小時才可以走，郵局有發扣繳憑單」等情屬實，及行政院勞工委員會調查本件兩造之爭議時「經參酌相關資料」，亦認定上訴人始終「工作內容未變，清潔工具亦由局方（即被上訴人）提供，且平日除清潔工作外，尚從事茶水、開會會場佈置、營業廳開關門及值日室換床墊等工作，清潔工之薪資所得扣繳單位亦為該局（即被上訴人），故當事雙方之關係，已非單純之承攬關係，而與僱傭關係無異」等情觀之，上訴人任職被上訴人郵局之清潔工，既需服從該局之工作規則－每日工作時數一定，且每日均需簽到，平日除清潔工作外，尚需聽命該局之監督人員調派，從事茶水、開會會場佈置、營業廳開關門及值日室換床墊等工作，且非作完一定工作即完成「工作」，而需日復一日繼續地在被上訴人郵局工作，而按月領取月薪，上訴人亦不得使用代理人來暫代其工作，其「受雇人」之「人格從屬性」甚明顯。再，上訴人從事之前述工作，係與其同僚之間居於分工合作之狀態，所使用之工具或器械甚至清潔劑、油臘等均屬於被上訴人所有並由被上訴人供應，而非如一清潔公司之承包一定之清潔工作，其使用之工作、器械、清潔劑、油臘等，乃自己所有，而使用於工作上之情形。是上訴人係被上訴人之「受雇人」之「經濟上的從屬性」亦至為灼然！則揆諸前項說明，上訴人係被上訴人之勞動契約之「受雇人」，而非「承攬契約」之「承攬人」，亦堪認定。
（四）上訴人於民國五十六年間經當時被上訴人鳳山郵局營業股股長陳新富介紹進入被上訴人郵局擔任清潔工一職，關此，被上訴人所提「鳳山郵局短期差紀錄」除載明介紹人「陳新富」外，更記載上訴人「經歷」為「鳳山郵局清潔工」，若上訴人未受僱於被上訴人，上揭紀錄豈會記載上訴人「經歷」為鳳山郵局之清潔工？又，上訴人及其他清潔工改為短期差後，原清潔工作被上訴人改以投標方式承包予清潔公司，與當時上訴人係經介紹人介紹而受僱於被上訴人不同，且得標之清潔公司並無湏簽訂如上訴人所簽之「郵政員工保證書」，若兩造間係承攬關係，何以被上訴人就清潔工作承包前後作法截然不同？且，依交通部郵政總局七十八年七月三十一日000000000－000號函所載：「．．．至其擔任郵局清潔工作之日起至改以短期差僱傭之前一日止連續實擔任郵局局屋清潔工作之年資，准予併資休假及核計退休金」，益見該函承認上訴人之清潔工作「年資」，倘兩造非僱傭關係而係承攬，豈有清潔工作「年資」可言？被上訴人稱此係基於避免爭議致擴大所為之讓步措施，實係狡辯。且上訴人於上班時間每日工作八小時，並未任職其他單位，被上訴人稱上訴人非專任人員與事實亦不相符。另證人葉 蔡昭 於原審雖結稱其工作完就離開，然被上訴人之工作規則係要求清潔工於上午六時至十時、下午二時至六時上班，每日八小時，此有工作情況表足稽，證人 葉蔡昭 稱其於工作完離開係其個人行為，被上訴人不得因其對工作規則未嚴格執行即否認該工作規則之存在。兩造存在僱傭關係至為灼然。
（五）按勞工保險條例第七十二條第一項規定：「投保單位不依本條例之規定辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險日止應負擔之保險費金額，處以二倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投標單位依本條例規定之給付標準賠償之。」本件被上訴人依勞工保險條例第六條第一項第一款規定本有為上訴人投保之義務，無湏上訴人催促或通知，上訴人應無與有過失之情事，被上訴人未依前揭規定為上訴人投保，依法自應賠償上訴人損失。
三、証據：除援用原審之立証方法外，另提出交通部郵政總局函，領款收據、郵局員工保証書，勞工委員會函等件為証。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠求為判決駁回上訴。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，續陳：
（一）上訴人與被上訴人間於七十八年九月十一日以前，僅曾存在承攬關係，未曾存在僱傭關係：
１、上訴人平日工作時間未固定，被上訴人亦未規定上、下班時間，每日不需簽到或打卡。
２、被上訴人對上訴人之工作並未予列管，彼此間無管理監督之關係。
３、上訴人報酬係依建築面積、庭院面積及門窗玻璃等坪數計酬，逐年調整之。
４、上訴人請領工程款係依外包事項之請款程序辦理，須經經辦單位、驗收單位、會計單位、出納單位之簽章，而後製發領款收據，撥放款項，與薪項之發放不同。
５、被上訴人對上訴人之清潔工作，並無任何指示，僅驗收工作而已，此從領款收據有驗收單位即可明知。
６、上訴人並無休假亦無不休假獎金。
７、上訴人應無年終獎金，亦無加班津貼。
８、上訴人並無加班獎金、考績獎金等。
９、工作之分配由上訴人及其他清潔工自行分配。
、上訴人清潔工作完畢，無需報告即可自行離去，縱使早上將工作完成，下午不去也不扣錢。
以上均有證人詹條智、蔡昭出庭結證屬實，及被上訴人所提領款收據等附卷可稽。故上訴人被上訴人間之關係純係承攬關係，上訴人於七十八年九月十一日以前並非被上訴人編制內之人員，也無享有編制內人員之一切權益。
（二）依修正前勞工保險條例施行細則第十一條之規定，上訴人亦無投保之資格，故上訴人並無「損失」勞保老年給付可言：
按勞工保險係屬社會保險之一環，保險人必須符合資格才能投保，若未符合資格之投保，其投保行為係屬無效。為確保此等資格要件之履行，修正前勞工保險條例施行細則第十一條規定，投保單位應置備僱用員工或會員名冊（卡）、出勤工作紀錄、薪資表及薪資清冊，若欠缺此些資料，依修正前勞工保險條例第二十四條規定，其投保無效。本案上訴人陳金枝因其１、工作時間可由其自由調整並不固定，故並無出勤紀錄。其請款係循外包程序請領工程款，亦無薪資表或薪資清冊，３、其因非屬被上訴人編制之員工，亦無員工名冊，故依勞工保險條例施行細則第十一條之規定，上訴人陳金枝並無投保之資格。而假若缺乏上述資料，便會被主管機關依勞工保險條例第二十四條規定認為投保無效，不僅住院、醫療費用要由被上訴人賠償，勞工如果殘廢或死亡也得不到給付，則上訴人既無參與投保之資格，縱使參與勞保，亦不能合法取得老年給付，自無因被上訴人未代其辦理投保而有「損失」勞保老年給付可言。另外，依照修正前勞工保險條例第十六條規定，既繳保費概不退換，故被上訴人之代投勞保不僅不符規定而為無效，亦非為保障勞工權益之道。
（三）被上訴人核發上訴人退休金時，自五十六年三月五日起算上訴人之年資，係基於為避免爭議擴大所為之讓步措施，不因此表示被上訴人承認有僱傭關係：按早年郵政總局所轄各局之清潔工均係依據承攬契約辦理清潔工作，平日工作時間未固定，僅須將清潔工作完畢即可離去，且可同日在不同機關行號工作，故被上訴人並無義務為其投保，而局方自始亦未為其投保，從未發生爭議，惟在七十二年間由於清潔工一再建議，且基於民意代表之壓力，郵政總局體卹其等所得酬勞菲薄，且因無一定之僱主為其投保，乃從寬准予各局為其代投勞保，致上訴人自七十二年十二月二十九日至七十四年十二月三十一日，勞保年資二年又三天。惟嗣後郵政總局基於通盤考量及斟酌其並不符法令規定，認為上述代投勞保之清潔人員平日工作時間未固定，一俟清潔工作完畢，即可自行離去，並非在郵局管理監督之下工作。而依據內政部六十九年七月二十三日台內社字第三０六八五號函示「專任」之認定，係以凡辦公時間內全部在聘僱用機關服務，或受聘僱用機關之支配於室外服務，並依規定支領全部時間之報酬者屬之，如僅以部分時間為聘僱用機關工作，支領車馬費或研究費等其他報酬者，應非專任人員。且勞基法對僱用及承攬人員有嚴格之分野，上述清潔工作人員既屬承攬人員又非屬專任人員，依勞保條例施行細則第二十三條規定之法意，應屬不能繼續代投勞保，郵政總局乃轉知各地郵局不再代投勞保，以符規定。於是被上訴人在七十四年十二月三十一日起即未再為上訴人代投勞保，惟因上述清潔工在上述投保期間，經常利用勞保門診看病，也有重病住院或享有其他如父母死亡之現金給付之福利案例，故清潔工一再地陳情，惟礙於法令之規定，被上訴人依法未再繼續代投勞保，但清潔工擴大爭議，且民意代表一再地關切，行政院勞工委員會亦介入調解此一糾紛，惟勞委會基於勞工主管機關之立場，其解釋上不免有利於勞工，故勞委會認為郵局與清潔包工之間宜有僱佣關係，勞委會並無認定上訴人與被上訴人之間有僱佣關係，而係用「宜」有僱佣關係，惟因清潔包工一再抗爭，郵局為免爭議擴大，造成困擾，遂依上級單位交通部郵政總局七十八年七月三十一日000000000－000號函所載：「行政院勞委會：：：函已說明貴局與清潔包工 唐秋瑛 等十三人宜有僱佣關係存在，『為免爭議擴大，造成困擾』，請依後列原則處理：：：，清潔工唐秋瑛：：：等十二人准自函到辦妥僱佣手續之日起『改為短期差僱佣』：：至其擔任郵局清潔工作之日起至改以短期差僱佣之前一日止連續實際擔任郵局局屋清潔工作之年資，准予併資休假及核計退休金」辦理。由此可知，被上訴人係自該函到辦妥僱佣手續之日起改為短期差僱佣，在辦妥僱佣手續之日前並無僱佣關係存在，但對於退休金年資，則從寬處理准予併計年資，其他如不休假獎金、年終獎金、考績獎金等均未併計。況且上述函中第四點並說明「上述清潔工改為短期差僱佣後，應一律調派郵務部門工作，原清潔工作應改覓清潔公司承包」，益證郵局清潔工作一向均由上訴人承攬，所以才有「原清潔工作」應改覓清潔公司「承包」之函釋，堪認上訴人與被上訴人局內其他員工受上、下班時間之限制，及與被上訴人間有從屬監督關係，並有年終獎金、不休假獎金、考績獎金等明顯不同。綜上，上訴人甲○○○領取退休金係由於被上訴人從寬照顧之美意，尚不能執此認定兩造之間有僱佣關係存在，上訴人執此作為兩造間有僱佣關係存在之依據，不但枉費被上訴人從寬計算退休年資之美意，且有失厚道。
（四）郵政員工保證書，不得執為認定二造間存在僱佣關係之依據：查上訴人以其承攬被上訴人清潔工作期間，曾書立員工保證書為由，作為二造間存在僱佣關係之依據，但查 林淑娟 、 盧淑珍 、 陳慶來 等三人均係鳳山郵局代辦所之人員，渠等亦均立有員工保證書，此有員工保證書附卷可稽，但渠等絕非被上訴人編制內之人員，則甚為明確。則縱令如郵局代辦所之人員，亦立有員工保證書，但若稱郵局代辦所之人員和郵局係僱佣關係，則匪夷所思，足證員工保證書並非可執為僱佣關係之根據。
（五）又證人詹條智於原審八十七年九月十五日證稱：「郵局未規定幾點上班，只要求工作須完成」：：「無年終獎金」、「也沒有支領不休假獎金」，而證人葉蔡昭亦結稱：「工作完就離開了，未規定上下班時間，只要作完就可以走」、「不須報告就可走了」、「（早上作完，下午未去，會扣錢嗎？）不會」、「未有休假，也未曾領不休假獎金」，且依清潔契約第二項載明：「清潔項目為分配區之廁所地面、玻璃等及臨時交辦之清潔雜務工作」，第七項：「清潔工友辦理清潔工作時如發生任何意外事故，應自行負責與郵局無關」；足證上訴人無需服從被上訴人之工作規則，只要工作完就可離開，全無上下班時間之限制，早上作完，下午未去亦不會被扣錢，無受僱人之人格從屬性甚明。另上訴人工作內容包括臨時交辦之清潔雜務工作如茶水。換床墊等，故上訴人所謂「尚需聽命該局之監督人員調派，從事茶水：：：換床墊等工作」顯有誤會。至於勞委會基於勞工主管機關之立場，所為七十八年五月三十日台七十八勞資二字第一三三二三號函釋，其解釋上不免有利於勞工，而有失偏頗。惟勞委會乃行政機關，其解釋不能拘束司法機關，故本件二造間究為僱佣關係或承攬關係仍應由司法機關根據調查所得之事實，適用法律以作判斷，毋庸受行政機關解釋之拘束或限制。況勞委會並未認定原被上訴人之間有僱佣關係，而係用「宜」有僱佣關係，益證勞委會照顧勞工，偏袒勞工之立場。
（六）又承攬關係有所謂「包工又包料」，或僅「包工」、「不包料」之區分，故縱使上訴人承包之清潔工作，所使用之工具、器械、清潔劑等為被上訴人所提供，亦不能證明本件非承攬關係，概承欖契約亦屬提供勞務之契約之一，故只要上訴人提供勞務即可成立承攬關係，至於清潔用品由何人提供，對承攬關係並無影響。
丙、本院向台灣南區郵政管理區調取上訴人之「短期差紀錄卡」、「郵政臨時人員人事建檔資料表」、「清潔工改僱為短期差其擔任清潔工作情況表」、「志願卡」。
理由
一、被上訴人之法定代理人已於九十年二月廿二日調由郭洲三接任，有臺灣南區郵政管理局令影本在卷可稽，被上訴人依民事訴訟法第一百七十五條規定，聲明由郭洲三承受訴訟，核無不合。
二、上訴人起訴主張：伊自民國五十六年三月五日起即受僱於被上訴人擔任清潔工之職，迄至八十六年七月十五日服務滿三十年四月又十一日始屆齡辦理退休，被上訴人因遲至七十二年十二月二十九日始為上訴人辦理投保手續，且於七十五年一月一日又擅自中途辦理退保，中斷二年多，迨至七十八年九月十一日始又辦理投保，致使伊於八十六年七月十五日向勞工保險局辦理請領老年給付時，僅能以平均月投保薪資二萬八千二百三十三元，給付標準十個月，請領二十八萬二千三百三十三元。倘被上訴人自五十六年三月五日起即依法為伊辦理勞工保險手續，則伊可請領給付之期間為自五十六年三月五日起至七十八年七月十五日止，其計算之標準為四十五個月，請領金額總計應為一百二十七萬零四百八十五元，伊損失差額為九十八萬八千一百五十五元，爰依勞工保險條例第七十二條第一項規定請求被上訴人賠償九十八萬八千一百五十五元及利息（按：上訴人於原審請求賠償九十九萬四千一百五十五元及利息，上訴後減縮數額如上）。
三、被上訴人則以：上訴人於七十八年九月十一日之前，係承攬被上訴人局室之清潔工作，上訴人雖主張七十八年九月十一日以前係受僱於被上訴人，然其工作性質為平日之工作時間未固定，每日不需簽到或打卡，被上訴人對上訴人之工作並未予列管，彼此間無管理監督之關係，上訴人之報酬係依局室建築面積，庭院面積及門窗玻璃計酬，且於七十八年九月份以前，被上訴人清潔工作係由上訴人及第三人蔡昭所承包，一俟清潔工作完畢即可自行離去，且可於同日在不同機關行號工作，其非屬專任性質，被上訴人應不能代為投勞保等語，資為抗辯。
四、按年滿十五歲以上，六十歲以下之受雇於僱用勞工五人以上之公、民營工廠、礦場、塩場、農場、牧場、林場、茶場之產業勞工及交通、公用事業之員工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人。各投保單位應為其所屬勞工，辦理投保手續及其他有關保險事務，並備僱用員工或會員名冊。勞工保險條例第六條第一項第一款、第十條第一項分別定有明文。是本件應審究者，厥為上訴人是否為受雇於被上訴人之勞工，而有上開規定之適用？經查：
⒈勞工保險條例乃為保障勞工生活，促進社會安全而制定，其約定勞雇關係之契約
並不完全等於僱傭契約，只要具有指揮監督、從屬關係的勞務給付，即足當之，不以訂立民法第四百八十二條之僱傭契約為限。
⒉據證人詹條智證陳：我服務（鳳山郵局）十八年二個月，至今已退休了十年，與
上訴人有共事過，我們工作是掃地、排桌子、準備開會事情，一個月領薪一次，以月薪計，一天工作八小時，未規定上、下班時間，但要作滿八小時才可以走（原審第一一五、一一六頁）。據台灣南區郵政管理局應本院所請而提出之七十八年九月十一日起之鳳山郵局短期差紀錄卡，上訴人經歷欄亦記載為鳳山郵局清潔工（本院卷第一二二頁），「清潔工改僱為短期差，其擔任清潔工作情況表」記載上訴人部分，擔任清潔工作起迄時間為⒊⒌－⒐⒑，每日工作時間，上午六時至十時，下午二時至六時（同上卷第一二五頁），即被上訴人亦不否認上訴人除清潔工作外，尚從事茶水、開會會場佈置、營業廳開關門及值日室換床墊等工作，足徵詹條智之證言真實可採。
⒊上訴人主張其所領是薪資，而非承攬之執行業務所得，業據其提出被上訴人所製
作所得人為上訴人形式上為被上訴人所不爭之七十四年度扣繳憑單為證，據其所得類別之記載為「薪資」（原審卷第一二一頁）。又上訴人在被上訴人工作期間，曾應被上訴人要求提出「郵政員工保證書」，保證人須知記載保證人所保證郵政員工以一人為限。保證人擔保被保人在服務郵政期間無論調派何地充何職因何行為致郵局受損，均需負賠償責任諸語（一審卷第七三、七四頁）。則若非有指揮監督之從屬關係，焉會如此？雖被上訴人以郵政代辦所為例，謂郵政代辦所人員與伊明顯的非有勞雇關係，但代辦所人員仍須提出郵政員工保證書，及扣繳憑單所得類別亦以薪資名義為之云云。惟郵政代辦所因懸有郵政標示，有郵政部分工作之延伸性質，與上訴人之工作性質不同，被上訴人基於何目的而使代辦所人員提出保證書或記載所得類別自有其考量，惟要不得執此類比，執謂代辦所人員與伊既無勞雇關係，上訴人與伊之間自無勞雇、員工關係。況被上訴人計算上訴人之勞工退休金年資，亦係依勞基法之規定，自五十六年三月五日起算，亦有明細表在卷可考，並為被上訴人所不爭之事實，此段時間上訴人皆在郵局工作，若係「純承攬」，焉得如此？就保護勞工，促進社會安全之目的而言，當不能將之割裂為計算退休金時認定上訴人為勞工，而適用勞基法，而為保險時，則認定上訴人非勞工，而不適用勞工保險法。如此割裂適用，於法理亦有違悖，被上訴人抗辯計算退休金係權宜加惠於上訴人，核非足採。
⒋至被上訴人所謂上訴人所得係依局室建築面積、庭院面積及門窗玻璃等坪數計酬
，係依交通部郵政總局函示辦理，非被上訴人自行擬定之標準乙節，雖據提出郵政總局函為證。查清潔費如何計付，在郵政總局固有一定之支付標準，惟其未能舉証證明，其招上訴人為包括局室、門窗之清潔係明白告知依此標準為承攬之計算報酬，縱供其機關內部為預算之編列支付用之標準，自不能以此認係純承攬關係。另被上訴人謂上訴人非專任在職勞工，無員工名冊、出勤工作紀錄、薪資帳冊，依勞工保險條例施行細則，如為上訴人參加勞工保險將無效云云。查被上訴人指上訴人非專任即可在外另行工作，然未能舉證證明上訴人另有在外工作任職之情，縱上訴人在上班時間以外或假日有在外兼作零工亦不能執以認上訴人非專任在職勞工，而員工名冊、出勤工作紀錄、薪資帳冊依勞工保險條例施行細則第十條規定本即係被上訴人所應製作置備之物，焉得以此指無各該資料，作為不利上訴人之論據。況七十二年十二月廿九日被上訴人曾為上訴人辦理勞工保險，直至七十五年一月一日被上訴人主動自行退保止，二年之投保期間並未有不符勞工保險之情事發生，更徵要無被上訴人所指之情。至證人蔡昭所證因 蔡昭尚 服務於郵局，因仍任職郵局之故，所述只要工作完就可以走云云，核與證人詹條智所述相異，所述尚非真實，其證言為不可採，況亦不得因被上訴人對工作規則未嚴格要求而認對各該清潔工無指揮監督之實。觀之七十二年十二月之首份兩造間書面「清潔契約」內容（按：之前並無書面契約），除指定分配區外，另有臨時交辦之清潔服務，及清潔要經被上訴人認為乾淨滿意為止、清潔工友等文句，亦足徵兩造間具有從屬性之勞動性格。被上訴人於七十二年間為上訴人投勞工保險，七十五年初以清潔工作係與個人簽訂承攬契約，不應代為投保為由，逕予退保，並以領取清潔酬金使清潔工簽領收據，核屬規避勞工法令之舉，要不影響兩造間存有之從屬性格。
五、上訴人除平日清潔工作外，尚從事茶水、開會會場佈置、營業廳門開關及值日室換床墊等工作，清潔工具亦由被上訴人提供，並要求上訴人提出員工保證書等，其係具有指揮監督，從屬關係，洵可認定。換言之上訴人係為被上訴人雇用，由上訴人提供勞務而受領對價，並受被上訴人指揮監督為勞務給付之人，從勞動法具有實質保護從屬性的勞動提供人之目的而言，其對象不限於民法上的僱傭關係，就本件被上訴人支配勞動從屬性格範圍內，上訴人自應受勞工保險之保護。
被上訴人徒以兩造係純承攬關係，欲以一刀兩斷區別其非法律上之僱傭契約類型，並非確論，要不足採。
六、按投保單位不依本條例之規定辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險日止應負擔之保險費金額，處以二倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例之規定給付標準賠償之，勞工保險條例第七十二條第一項定有明文。被保險人係廿六年0月0日生，於八十六年七月十六日退職，如被上訴人於上訴人到職日之五十六年三月五日即列表通知保險人，依同法第五十八條、五十九條規定，應按其平均月投保薪資發給四十五個月之老年給付。依勞工保險條例施行細則第五十二條第一項但書計算平均月投保薪資為二八二三三元，有勞工保險現金給付收據之記載可稽（一審卷第十頁）並為被上訴人所不爭，計為一百二十七萬零四百八十五元，扣除上訴人已受十個月二十八萬二千三百三十元之給付，所受損害為九十八萬八千一百五十五元。又，被上訴人雖以上訴人自五十六年三月五日起，從未要求被上訴人為其投保，其與有過失，應依民法第二百十七條規定，減輕或免除賠償金額云云。惟按各投保單位應為其所屬勞工，辦理投保手續及其他有關保險事務，勞工保險條例第十條定有明文，其主動為所屬勞工辦理投保乃法律上課以應盡之義務，如有違反依同條例第七十條規定尚應受罰，如致勞工受損，並應賠償，勞工未要求投保單位為其投保，並無可責性，要無違反對己義務之可言。被上訴人主張上訴人與有過失云云，核非足採。
七、被上訴人另主張上訴人並無年終奬金、不休假奬金及考績奬金而認上訴人非其受僱人云云，惟當事人依契約自由原則訂立勞僱關係契約內容，雇主未必同意給予年終及不休假或考績等奬金，本件上訴人於七十八年九月十一日前並非被上訴人郵局編制人員，被上訴人未比照被上訴人編制內人員給予上訴人上開奬金，並不能否認兩造之勞僱關係。被上訴人對上訴人上班工作內容、時間及地點均加以指示及安排，上訴人受被上訴人監督工作，兩造間存在勞僱關係彰彰甚明，不因上訴人無年終及不休假奬金或考績奬金而否定兩造間有勞僱關係存在。
八、綜上論述，上訴人主張，因被上訴人不依勞工保險條例之規定為伊辦理投保，致伊受有依該條例規定之給付標準損失九十八萬八千一百五十五元之老年給付，而請求被上訴人賠償九十八萬八千一百五十五元及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年一月八日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，洵屬自據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決（除減縮部分外）不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又本件訴訟標的未逾一百萬元，不得上訴第三審，無假執行之必要，上訴人亦未聲請宣告假執行，被上訴人聲明願供擔保，請准宣告假執行核無必要，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十月十一日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官張國彬~B2法官鄭月霞~B3法官張明振右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年十月十五日~B法院書記官劉博文
ＡＪ