裁判字號：臺灣高等法院101年上字第846號民事判決
裁判日期：民國102年01月29日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣高等法院民事判決101年度上字第846號上訴人 謝欣玲 被上訴人 陳正芳
樓 龍吉 共同訴訟代理人 顧維政 律師
魏千峰 律師複代理人 邱若曄 律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國101年5月31日臺灣士林地方法院99年度訴字第284號第一審判決提起上訴，本院於102年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：其於民國98年5月28日由其父 謝繼雍 陪同前往永慶房屋仲介股份有限公司（下稱永慶公司）士林簽約中心，與仲介人員 余正安 洽談購買被上訴人所共有坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地應有部分1/4（下稱系爭土地）及其上同小段20154建號房屋（下稱系爭房屋，該土地及房屋則合稱系爭不動產）事宜，余正安告知當日另有買家將於下午4時以新臺幣（下同）4千餘萬元購買系爭不動產，但可安排上訴人優先簽約，上訴人遂於未看屋情況下，同意余正安聯絡被上訴人之代理人 蔣俊榮 前來簽約。蔣俊榮刻意於2小時後始至永慶公司士林簽約中心，與上訴人打招呼後，便聲稱與另組買家通電話，造成上訴人誤信系爭不動產確價值4千餘萬元，即由蔣俊榮代理被上訴人與上訴人簽訂系爭不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），由上訴人以4,150萬元購買系爭不動產，上訴人當場交付現金10萬元，並簽發發票日98年5月28日、票面金額405萬元、票號AB000000-0號本票（下稱系爭本票）1紙作為簽約款。嗣上訴人委由新光人壽保險股份有限公司（下稱新光人壽公司）貸款部進行鑑價，發現系爭房屋後方占用法定空地12.52平方公尺，空地增建部分占用鄰地6.88平方公尺，違建比例高達41﹪，僅得核貸2,000萬元，不足系爭不動產買賣價金之半數，上訴人始知遭蔣俊榮及永慶公司仲介人員詐騙，以與市價顯不相當之價格買受系爭不動產，且具有違建比例過高致影響貸款成數之瑕疵，並隨時有遭拆除之風險，足以減少系爭房屋之通常效用。又上訴人於簽約當日即發現建物謄本所登載之使用執照號碼與調閱資料不符，乃於系爭買賣契約第15條第7項約定由被上訴人負責向相關機關查詢，惟被上訴人並未依約辦理，足使上訴人認為系爭房屋未領有使用執照，具有重大瑕疵，上訴人於98年6月12日依民法第92條、第359條規定，發函撤銷購買系爭不動產之意思表示及解除系爭買賣契約，再以本件起訴狀繕本之送達為撤銷前開受詐騙所為之意思表示，被上訴人受領定金10萬元及系爭本票為無法律上原因，應返還上訴人，另依系爭買賣契約第11條第3項約定，被上訴人應賠償上訴人違約金10萬元。且系爭本票業經被上訴人持向原法院聲請本票裁定，爰依系爭買賣契約及民法第179條規定，先位之訴請求：㈠被上訴人應給付上訴人20萬元，及其中10萬元部分自起訴狀繕本送達翌日起、另10萬元部分自101年3月29日民事變更暨準備七狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡確認被上訴人所持有系爭本票，對上訴人之票據債權不存在；㈢被上訴人應將系爭本票返還上訴人。縱認上訴人不得解除系爭買賣契約或撤銷購買系爭不動產之意思表示，惟被上訴人已以上訴人未如期給付買賣價金為由解除系爭買賣契約，依系爭買賣契約約定，被上訴人僅得沒收定金10萬元，系爭本票應返還上訴人，被上訴人逕將10萬元現金及系爭本票全部票款沒收充作違約金，顯屬過高，爰依民法第259條第1款、第179條規定，備位之訴請求：㈠確認被上訴人就其持有系爭本票，對上訴人之票據債權不存在；㈢被上訴人應將系爭本票返還上訴人等語。
三、被上訴人則以：被上訴人將系爭不動產委託永慶公司出售，永慶公司仲介人員余正安於98年5月27日導引上訴人父親謝繼雍至現場參觀，謝繼雍表示其本身有從事房地產投資，因上訴人係醫生，可獲得較優渥之貸款條件，若決定購買系爭不動產，將以上訴人名義為之。98年5月28日下午1時許，上訴人在父母、兄長陪同下，在永慶公司與被上訴人代理人蔣俊榮磋商、細談買賣條件，永慶公司仲介人員一一解釋系爭不動產之現況及各項合約內容，並告知因銀行嚴格放款政策，系爭不動產可貸款之金額約2,000萬元左右，上訴人及其家人決定以4,150萬元買受系爭不動產，雙方於當日晚間8時簽訂系爭買賣契約，上訴人當場交付現金10萬元及系爭本票。依系爭買賣契約約定，上訴人應於98年6月12日支付第2期價金415萬元，同時備齊證件予承辦代書，以利完成後續買賣手續，詎上訴人未於當日履約，反發函撤銷系爭買賣契約。系爭買賣契約之協商與簽約過程長達7個多小時，上訴人及其家人於簽約前即知悉系爭房屋有外推及增建情形，並知悉銀行貸款僅約2,000萬元，更逐條審閱及詢問契約內容，永慶公司仲介人員及蔣俊榮均充分告知，並無何詐欺情事。又系爭房屋早已竣工，無論有無建築執照，對系爭房屋均無何影響，系爭房屋之增建部分係屬在84年1月1日前竣工之既存建物，並非台北市政府0000000000號函所指應優先拆除之91年1月1日以後新違建或應依序拆除之84年1月1日至89年12月31日違建，系爭房屋增建並無遭拆除之重大瑕疵。被上訴人於98年6月20日已發函催告上訴人履行契約，上訴人置之不理，被上訴人於98年8月5日依系爭買賣契約約定，發函解除系爭買賣契約，並沒收上訴人所給付之10萬元現金及系爭本票，並無不當等語，資為抗辯。
四、原審認上訴人先位之訴部分為無理由，備位之訴部分則為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，確認被上訴人之系爭本票債權，於超過「197萬5,000元及自98年8月7日起至清償日止，按年息6%計算之利息」（下稱197萬5,000元本息）部分不存在，駁回上訴人其餘請求，上訴人不服，提起上訴，聲明求為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄（正確應為原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄）。㈡先位之訴部分：⒈被上訴人應給付上訴人20萬元，及其中10萬元部分自起訴狀繕本送達翌日起、其中10萬元部分自101年3月29日民事變更暨準備七狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉確認被上訴人就其執有系爭本票其中197萬5,000元本息部分之債權不存在；⒊被上訴人應將系爭本票返還上訴人；⒋就第１款給付部分，上訴人願供擔保請准宣告假執行。㈢備位之訴部分：⒈確認被上訴人就其執有系爭本票其中197萬5,000元本息部分之債權不存在；⒉被上訴人應將系爭本票返還上訴人。被上訴人對其敗訴部分未聲明不服，對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
五、不爭執事項：㈠系爭不動產原為被上訴人所共有，上訴人經由永慶公司人員
仲介，於98年5月28日與被上訴人之代理人蔣俊榮簽訂系爭買賣契約，同意以4,150萬元購買系爭不動產。
㈡上訴人於簽訂系爭買賣契約當日給付現金10萬元予被上訴人
，並交付系爭本票乙紙予永慶公司；嗣被上訴人領取系爭本票兌現未果，而聲請原法院核發98年度票字第6214號本票裁定。
㈢上訴人於98年6月1日以系爭不動產為擔保品，向新光人壽保
險公司申辦金額3,000萬元之房屋貸款，未獲准貸。另兆豐銀行於98年6月10日傳真「房貸所需資料」文件予上訴人，其中記載借款額度最高2,475萬元，若要借款至7成，需再呈報兆豐銀行總行核准。
㈣系爭房屋於60年12月31日建築完成，簽約當時建物登記謄本記載之使用執照字號為60年使1383號。
㈤永慶公司就系爭不動產提供之不動產說明書暨所附標的物現況說明書，業經上訴人簽名確認。
㈥系爭房屋主建物面積54.66平方公尺，增建情形：前方騎樓
外推18.82平方公尺併入室內使用，後方占用法定空地增建
12.52平方公尺、占用他人所有同小段259-1地號土地增建6.88平方公尺。
㈦上訴人於98年6月12日寄發士林中正路郵局217號存證信函予被上訴人，表示撤銷簽訂系爭買賣契約之意思表示。
㈧被上訴人於98年6月20日、同年月27日兩度寄發存證信函催
告上訴人兌現系爭本票，嗣於98年7月6日寄發士林天母郵局269號存證信函向上訴人表示解除系爭買賣契約，復於98年8月5日寄發台北杭南郵局第2705號存證信函，再度向上訴人表示解除系爭買賣契約，經上訴人於98年8月6日收受。㈨被上訴人業於99年5月24日將系爭不動產出售予 吳欣儒 ，買
賣價金為4,366萬元，並於99年6月10日完成所有權移轉登記。
上開各情有系爭買賣契約、士林中正路郵局第217號存證信函、原法院98年度票字第6214號裁定、士林天母郵局第232號、第260號、第269號存證信函、台北杭南郵局第2705號存證信函暨回執及土地、建物登記第二類謄本等影本為證（見原審卷一第11至17頁、第20至22頁、第72、73、79、80頁、本院卷第18
3頁、原審卷一第110至113頁、第209、230頁），並為兩造所不爭執，均堪信為真實。
六、上訴人主張其已依法撤銷購買系爭不動產之意思表示及解除系爭買賣契約，被上訴人應返還所受領之10萬元及系爭本票，另賠償上訴人違約金10萬元，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯，本院審究分述如下：
㈠上訴人主張：被上訴人施用詐術，隱瞞系爭不動產具有違建
比例過高、占用他人土地及貸款成數不足等瑕疵，上訴人受詐欺而簽訂系爭買賣契約，爰依民法第92條規定，撤銷購買系爭不動產之意思表示等語，經查：
⒈按因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其
意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對抗善意第三人，民法第92條定有明文。
⒉本件系爭房屋主建物面積為54.66平方公尺，前方騎樓外
推18.82平方公尺併入室內使用，後方則占用法定空地增建12.52平方公尺、占用他人所有臺北市○○區○○段○○段00000地號土地增建6.88平方公尺等情形，有地籍圖謄本、建物登記第二類謄本及建物後方照片（下稱系爭照片）可稽（見原審卷一第18、209、210、19頁），並為兩造所不爭執。
⒊兩造於簽訂系爭買賣契約時，永慶公司已提供建物現況確
認表、不動產說明書供上訴人閱覽，有被上訴人提出上訴人所不爭執之該文件可稽（見原審卷一第44至56頁）。觀諸：建物現況確認表載明：「本買賣標的物現況是有增建或占用部分：…①本買賣標的物現況另有增建或占用部分，依現時法令無法登記，買賣雙方約定依現況移轉，買方不得變更現況使用，其權利義務業經雙方約定如右。增建或占用範圍：一樓空地、其他：騎樓併入室內面積使用…。增建部分無所有權，可能因衛生下水道施作工程或其他原因而有被拆除之虞。若增建部分於交屋前（如有借屋裝修則為借屋裝修前）曾被拆除或曾被通知拆除或有公告拆除，或曾經其他區分所有權人或住戶主張權利時，不論賣方是否知悉，賣方均應負損害賠償責任或解約責任；若於交屋後（如有借屋裝修則為借屋裝修後）始公告或通知拆除時，或買方自行變更使用致被通知拆除時，買方同意自行承擔風險，其相關之權利義務買方確已知悉」（見原審卷㈠第44頁），並經上訴人於該確認表最後一列「買賣雙方同意遵守本建物現況確認表內容及權利義務約定事項，並以此表為不動產買賣契約書之一部分，買賣雙方均願誠信遵守履行」下方之「買方」欄簽名確認（見原審卷㈠第45頁最後一列）。另不動產說明書第肆點「產權相關注意事項」記載：「買賣雙方就本標的物買賣事宜，已確知以下事項，並知悉其權利義務：…＊本案現況壹樓空地有增建情事，增建部分依現況移轉。＊本案為壹樓建物，法定空地為所有住戶共有，現況有部份面積為賣方單獨使用；法定空地是否有其專用權須依分管契約或住戶規約之規定辦理，不保證可永久使用。…＊本案因現況出租中，故廚房無法入內進行現況調查，買方知悉並同意依現況承受。＊本案建物現況有騎樓外推情事，增建部份依現況移轉。…增建部份（含頂樓、露台、夾層、一樓空地、平台、一樓圍牆、天井、防火巷、陽台外推、上下樓層打通之內梯等），無所有權，不保證過去沒有被通知拆除或未來不會被拆除及可永久使用，買方已知悉增建所在位置及其權利、義務。…」等語，上訴人分別於第一項右側及第四項下方空白處簽名確認（見原審卷㈠第51、53頁）；另不動產說明書所附標的物現況說明書第12項記載：有增建，一樓空地增建、騎樓併入室內面積使用，賣方保證有權處分且隨同主建物移轉絕無異議，上訴人亦於該項後方空白處簽名確認（見原審卷㈠第56頁）。又證人即永慶公司賣方仲介人員 黃俊凱 於100年3月10日原審審理中證稱：「…當下介紹產權的時候有告知謝伯伯，登記範圍內本來有騎樓，騎樓的部分有增建，併入室內一起使用，另房子後面也有一樓空地增建外推出去，外推到樓上陽台部分，與樓上陽台是齊的。在簽約前都有告知原告（指上訴人）本人」、「…原來房子出租作為火鍋店使用」、「廚房的部分是沒有辦法看到，但是營業的部分可以看到」、「其實從後面可以大概看到部分廚房面積，後面部分有垂一塊帆布，營業的部分到廚房的部分有一道簡易牆擋住，從營業的空間是看不到廚房」、「〔問：是否如原審卷一第19頁之照片（即系爭照片）所示？〕是，從外觀上可以看到如照片上所示的樣子。…」、「當時有拿地政機關申請出來的建物勘測成果圖，上面有一塊有登記騎樓，我們有告知說騎樓的部分已經併入室內，後面的部分現況是平的，屬於一樓增建。沒有告知範圍多大，但是有跟他講解後面的部分已經拉直了」等語（見原審卷㈠第146至149頁）。足認上訴人於簽訂系爭買賣契約時，就系爭房屋前方騎樓併入室內使用及後方占用法定空地增建外推至與樓上陽台對齊乙節，確已受詳實之告知，且自系爭房屋外觀亦可見到房屋前後增建之概況。縱使上訴人主張其於簽約前未進入系爭房屋參觀屋內各處使用情形，然上訴人既自建物謄本可知系爭房屋主建物面積僅54.66平方公尺，且簽約當日承租系爭房屋之火鍋店尚有營業，上訴人亦得由營業店面處觀得系爭房屋前方騎樓併入室內使用範圍之多寡，亦得由系爭房屋後方觀得除占用法定空地增建外推至與樓上陽台對齊外，尚有再向外擴大如上訴人所提系爭照片之搭設棚架，上訴人對系爭房屋之增建範圍等現狀，依客觀情形已有足夠資訊可獲得相當程度之認知。以上訴人為受過高等教育之執業中醫師身分，且由其已事先見過系爭房屋之父親全程陪同下，斷無於不甚了解建物增建狀況，又不要求實際入內看屋，即輕率簽訂買賣價金高達4,150萬元系爭買賣契約之理。
⒋雖上訴人提出系爭照片主張系爭房屋後方除與樓上陽台對
齊部分外，再擴建水泥高台，其上搭蓋鐵皮遮雨棚，且遮雨棚下設置有綠色塑膠帆布捲簾以區隔內外，該水泥高台占用他人所有臺北市○○區○○段○○段00000地號土地
6.88平方公尺。惟此兩造簽約當時系爭房屋係由承租人占有使用，不足以證明該擴建水泥高台棚架係被上訴人所設置或明知該水泥高台棚架占用他人土地，雖被上訴人在系爭房屋之不動產說明書所附標的物現況說明書第29項「是否有占用他人土地之情形」，勾選「否」，亦難認被上訴人有隱瞞房屋占用他人土地之情形，是上訴人主張被上訴人施用詐術，隱瞞系爭不動產具有違建比例過高及占用他人土地等瑕疵，並無可採。
⒌上訴人主張被上訴人明知系爭不動產具有貸款成數不到5
成之瑕疵，卻未告知上訴人，被上訴人之代理人蔣俊榮及永慶公司之仲介人員更向上訴人表示可以貸款7成，致上訴人發生誤信同意7成尾款以貸款支付，而簽訂系爭買賣契約等語，並提出不動產買賣契約書、兆豐商業銀行思源分行房貸所需資料、委託銷售契約書、銀行貸款easy通等影本為證（見原審卷一第11至17頁、第164、165、200頁、卷二第31至34頁）。經查：
①細釋上訴人所提上開證據：
⑴系爭買賣契約第2條約定，系爭不動產之買賣總價為
4,150萬元，上訴人應於系爭買賣契約簽訂時支付簽約款415萬元、於98年6月12日15時30分支付備證用印款415萬元、於土地增值稅單及契稅單核發後3日內支付完稅款415萬元、於依系爭買賣契約第4條第2項支付尾款2,905萬元始辦理交屋，並約定：「若本案辦理履保，但甲方（指上訴人）未貸款或貸款金額不足支付尾款時，甲方應於產權移轉前將尾款或差額部分存入履約保證銀行專戶，並於產權移轉後始辦理代清償及交屋手續」，並經上訴人於其後空白處簽名（見原審卷一第12頁）。
⑵兆豐商業銀行思源分行房貸所需資料就借款額度部分
載明：「最高2475萬【其中2460萬房屋款，15萬繳房貸壽險】，房貸壽險乃是躉繳，只繳一次，保障10年期。借款期間：12年；若要借款至七成，借款年限20年，則須再呈報兆豐國際商銀總行核准」（見原審卷一第164頁）。
⑶被上訴人所出具予永慶公司之委託銷售契約書第3條
約定，被上訴人願意接受買方之付款方式：簽約款（含定金）為總價之10%、用印款為總價之10%、完稅款為總價之10%、尾款（交屋款）為總價之70%，並約定：「惟買方有需要時，甲方同意配合買方辦理政府單位提供之各項優惠貸款，並以金融機關核定最高金額之貸款為尾款（交屋）」（見原審卷一第200頁）。
⑷「銀行貸款easy通」首頁下方「備註」處以粗體字載
明：「各銀行保留、貸款額度、適用利率及核貸與否之權利，實際貸款金額及利率應依銀行最後核貸條件為準。貸款成數及相關限制仍應依客戶條件及信用狀況個案評估」，其中「銀行貸款利率總表」下方亦均註明：「各金融機構貸款利率及額度依擔保物及借款人、保證人之信用狀況而定，金融機構擁有最後核駁權」。
依上開證據充其量僅能證明兩造同意系爭不動產之尾款為買賣總價之7成，不足認定被上訴人有向上訴人表示系爭不動產可以貸款7成且隱瞞貸款成數不足之事實。
②依社會常情，影響不動產抵押貸款成數高低之因素，並
非概以標的本身價值為斷，尚與申貸者之個人信用、資力及金融機構放貸嚴寬、政府政策息息相關，系爭不動產辦理抵押貸款可貸得之成數，本即難概以系爭不動產本身價值高低為單一標準。上訴人於簽訂系爭買賣契約時，對系爭房屋之增建範圍面積多寡，已有相當資訊足為相當程度之認知，詳如前述，以現今不動產交易現況而言，因建物蓋有增建增加使用面積，致使買賣交易價格提高，多所常見，然違建不過對買受建物之人具有增加使用面積之利益，金融機構通常不會因此提高放貸額度，此為一般參與不動產交易者通常具備之知識。況金融機構核貸與否，以及貸款額度比例，均取決於申貸對象之金融機構，本非買賣任何一方或仲介人員可得左右或提供保證者，而系爭買賣契約亦無任何預期或保證系爭不動產可貸款額度比例之文字內容，上訴人如對貸款比例即為重視，本應於簽約之前，先洽妥申貸銀行，況嗣後被上訴人於99年5月24日業將系爭不動產出售予吳欣儒，買賣價金為4,366萬元，如此推算，實難認兩造簽約當時系爭不動產無4,150萬元之價值。另證人黃俊凱於原審上揭期日審理時亦證稱︰「（賣方有沒有提到這個房子可以貸多少錢，或是貸幾成？）沒有提到。」、「（賣方的仲介余正安有沒有問過你這房子大概可以貸幾成？）有問過我，我是回答店面最多可以貸到五成，當時銀行有做打房的動作，所以我講話比較保守，最多可以貸五成。」等語（原審卷一第147頁反面﹚。綜上，自難認被上訴人或仲介人員有何施用詐術或隱瞞詐騙上訴人之事實，從而，上訴人主張被上訴人對其為不作為詐欺行為，隱瞞貸款成數不足乙節，亦無足取。
㈡按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危
險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵。買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第354條第1項、第359條分別定有明文。
本件上訴人主張：系爭不動產具有違建比例過高、占用他人土地、貸款成數不足及建物謄本所登載之使用執照號碼與調閱資料不符等足以減少價值或通常效用之瑕疵，進而主張依民法第359條解除系爭買賣契約等語。經查：
⒈上訴人於簽訂系爭買賣契約時，縱本人未進入系爭房屋參
觀屋內各處使用情形，惟就系爭房屋前方騎樓併入室內使用及後方占用法定空地增建外推至與樓上陽台對齊，及系爭房屋主建物面積僅有54.66平方公尺，上訴人得由營業店面處觀得系爭房屋前方騎樓併入室內使用範圍之多寡，亦得由系爭房屋後方觀得除占用法定空地增建外推至與樓上陽台對齊外，尚有再向外擴大如上訴人所提出系爭照片之水泥高台上搭設棚架，可使上訴人對系爭房屋之增建範圍等現狀，具有相當程度之認知，已詳如前述。另銀行對於以系爭不動產作為擔保品之貸款額度，並非屬足以減少價值或通常效用之瑕疵，是上訴人以系爭不動產有違建比例過高、貸款成數不足，主張系爭不動產有該等瑕疵，進而主張依民法第359條解除系爭買賣契約，為無理由，不足信取。至於有關系爭房屋後方除與樓上陽台對齊部分外，再擴建水泥高台搭設棚架，該水泥高台占用他人土地6.88平方公尺，然以該水泥高台處占用面積6.88平方公尺，與系爭房屋主建物及增建合計面積92.88平方公尺相較，僅占約7﹪之比例，且僅以綠色雨棚遮蓋，輕易即得拆下，兼顧買賣雙方之利益，上訴人仍不得以此面積甚小，輕易即可拆下之違建，所占土地產權可能存有爭議，即主張解除系爭買賣契約。
⒉上訴人主張其於簽約當日即發現建物謄本所登載之使用執
照號碼與調閱資料不符，乃於系爭買賣契約第15條第7項約定由被上訴人負責向相關機關查詢，惟被上訴人並未依約辦理，足使上訴人認為系爭房屋未領有使用執照，顯具有重大瑕疵，上訴人自得解除系爭買賣契約等語；惟為被上訴人所否認。經查：依被上訴人所提不動產說明書第肆點「產權相關注意事項」記載：「買賣雙方就本標的物買賣事宜，已確知以下事項，並知悉其權利義務：…＊本案建物謄本之使用執照字號登記錯誤，正確使照應為『60工使字第1383號』，買方確已知悉。…」等語，上訴人並於右側空白處簽名確認（見原審卷一第51頁），且據證人黃俊凱於100年3月10日原審審理中證稱：「（問：當時有無讓上訴人看使用執照等？）那時候我記得使用執照上有多了一個工字和謄本登記的沒有工字不符，當時謝小姐跟她哥哥還對於這個地方做討論，所以在合約書的部分還有另外押一條特約，我們要去跟地政確認工字是多的還是有什麼其他問題要做確認」等語（見原審卷一第149頁），足見上訴人於簽訂系爭買賣契約時，系爭房屋之建物登記謄本「其他登記事項」欄固將使用執照字號登記為「60年使1383號」，然上訴人業已知悉系爭房屋實際領取之使用執照為「60工使字第1383號」，並非未領有使用執照。雖上訴人所提出之臺北市建築管理處99年9月3日北市都建施字第00000000000號函說明二記載：「依上開本市士林地政事務所99年7月13日函，略以：『…本市○○區○○段○○段00000號建號（門牌：福華路148號）建物，使用執照字號原為『60使字第1383號』，業經本所於99年7月12日辦竣更正登記為『60工使字第1383號』，…」等語（見本院卷第77頁），然此並不影響系爭房屋係於60年12月31日獲核發「60工使字第1383號」使用執照之事實，況建物謄本登載之使用執照號碼有誤，不過是申請更正之問題，亦非屬足以減少價值或通常效用之瑕疵，上訴人據此主張系爭房屋有重大瑕疵，進而主張解除系爭買賣契約，洵非可取。
㈢上訴人又主張：被上訴人及永慶公司未給予契約審閱期及至
現場查勘之機會，顯有違消費者保護法第11條之1、第12條之規定，兩造所為買賣契約為定型化契約條款無效，縱認系爭買賣契約有效，其中定型化契約條款係不當限制或預先使上訴人拋棄權利，致上訴人受有重大不利益，亦有民法第247條之1所定之情形，該部分條款應為無效云云，惟查：按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效；定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效，固為民法247條之1第2款及消費者保護法第12條所明定。惟其立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4款有關他方當事人利害之約定，為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條款所舉之約定，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所謂「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。消費者保護法適用之對象為企業經營者與消費者間，其立法目的在於使消費者充分了解契約內容，避免消費者於匆忙間不及了解其依契約所得主張之權利及應負之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害。本件系爭買賣契約之兩造均屬個人，買賣標的為價值高達4,150萬元之系爭不動產，買受人為受過高等教育之執業中醫師，且由其父親全程陪同下簽約，上訴人既非經濟上弱者，買賣契約條款更非無磋商變更之餘地，不動產買賣依社會常情更無非買不可或急迫性可言，上訴人大可要求永慶公司給予足夠之審閱期，更可要求不限期、無限次數至現場查勘之機會，對契約條款有不滿意者，大可要求修改，是本件買賣契約並無何適用消費者保護法及民法第247條之1規定之餘地，上訴人此部分之主張，顯屬違誤，毫無可取。
㈣綜此，上訴人主張被上訴人有詐欺及瑕疵給付之情形，進而
主張依民法第92條、第359條規定，撤銷購買系爭不動產之意思表示及解除系爭買賣契約，或適用消費者保護法及民法第247條之1規定，認定契約或部分條款無效，均不足採。故上訴人先位之訴，主張依系爭買賣契約及民法第179條規定，請求確認被上訴人就系爭本票之債權不存在，並請求被上訴人返還上訴人10萬元及系爭本票，暨賠償違約金10萬元，均為無理由，不應准許。
七、上訴人主張：縱認被上訴人已合法解除系爭買賣契約，惟被上訴人解除契約後沒收現金10萬元及系爭本票全部票款充作違約金，該違約金核屬過高，應予酌減等語，本院審酌如下：
㈠按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限
催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。查上訴人僅於98年5月28日交付現金10萬元及系爭本票予被上訴人後即未再付款，更未兌現系爭本票，有被上訴人所提付款明細表影本可稽（見原審卷一第67頁），且為上訴人所不爭執。被上訴人主張其於98年6月20日、同年月27日分別發函催告上訴人兌現系爭本票，並於98年7月6日發函向上訴人表示解除系爭買賣契約；嗣被上訴人於98年8月5日再度發函表示依系爭買賣契約第11條第1、2項約定解除系爭買賣契約，該函於98年8月6日合法送達上訴人，業據被上訴人提出士林天母郵局第232號、第260號、第269號存證信函等影本及台北杭南郵局第2705號存證信函暨回執為證（見原審卷一第22、72、73頁、本院卷第183頁、原審卷一第79、80頁），是系爭買賣契約業經被上訴人依法解除之事實，應堪認定。
㈡按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。又違約金有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償總額預定之性質者。如為懲罰性質之違約金約定者，債務人於債務不履行時，債權人除得請求違約金外，如另有其他損害，尚得依其他法律關係請求賠償其他之損害；如為損害賠償總額預定性質者，則應視為就債權人所受之損害，業已依契約預定其賠償，自不得更行請求其他之賠償損害（最高法院99年度台上字第1257號判決意旨參照）。是除當事人另有訂定外，民法第250條所規定之違約金，應不具違約罰之性質，而是債務不履行所生損害賠償額之預定。查上訴人雖曾寄發存證信函向被上訴人表示撤銷買受系爭不動產之意思表示及解除系爭買賣契約，惟上訴人並未具有撤銷意思表示或解除契約之法定事由，其撤銷意思表示及解除契約，均無理由，已詳如前述。依系爭買賣契約第11條第2項約定：「甲方（指上訴人）若有遲延給付之情形，如遲延交付證件、給付購屋款及繳納稅費等，應賠償乙方（指被上訴人）自應付之日起，按已給付買賣價款每日千分之壹計算之違約金至甲方完全給付時為止。如甲方毀約不買或有其他違約情事時，乙方於解除本契約後得沒收甲方已給付之全部款項，…」，遍觀系爭買賣契約全文，兩造間並無另有上開違約金僅具違約罰性質之約定，由此可知上開逾期違約金之約定，應屬上訴人於債務不履行時須支付者，以作為債務不履行所生損害賠償總額之賠償性違約金。
㈢上訴人主張被上訴人解除系爭買賣契約後僅得沒收10萬元定
金，其餘簽約款405萬元部分，係上訴人開立系爭本票以擔保日後給付，並未實際給付款項，系爭本票非屬系爭買賣契約所約定之已給付款項，被上訴人不得加以沒收等語；惟為被上訴人所否認。查：觀諸系爭買賣契約第2條第1項約定：
「…簽約款：於本契約簽訂時，支付新台幣肆佰壹拾伍萬元整（含定金）…」、第15條第6項約定：「甲（指上訴人）、乙（指被上訴人）雙方確認，簽約款部份金額新台幣肆佰零伍萬元整，甲方先開立同額商業本票以為支付，乙方同意該紙本票由承辦代書代為保管，並應於民國九十八年六月十二日前以現金或即期支票存匯入本件買賣履約保證帳戶，以取回上揭本票」，則兩造僅約定上訴人得另以現金或即期支票存入或匯入履約保證帳戶後取回系爭本票，並未有以系爭本票擔保給付簽約款之約定，堪認上訴人於98年5月28日簽訂系爭買賣契約時所交付之10萬元及系爭支票均屬上訴人依約應給付之簽約款。是被上訴人於解除系爭買賣契約後，依約自得沒收上訴人已給付之10萬元及系爭本票票款充作違約金，上訴人上開主張並不可採。
㈣按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25
2條定有明文。所謂相當之數額，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；且約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號判例意旨參照）。又基於民事訴訟採辯論主義原則，就約定違約金額是否過高之事實，應由主張違約金過高之當事人負提出事實及舉證之責任，法院僅依當事人所提出之事實及證據，依職權審究其違約金之約定是否確有過高情事及應如何核減至相當之數額，尚非謂法院須依職權蒐集並調查有關當事人約定之違約金是否有過高之事實。上訴人主張被上訴人係將系爭不動產出租他人營業使用而持續有租金收入，於解除系爭買賣契約後亦已將系爭不動產以4,366萬元出售予訴外人吳欣儒，則被上訴人並未因解除系爭買賣契約而受有任何損害，被上訴人將上訴人已交付之10萬元及系爭本票全數沒收充作違約金，顯有過高等語。查被上訴人出租系爭不動產所得收益或系爭不動產價值之漲跌，並非因上訴人債務不履行所致，亦非因被上訴人解除契約所致，自不得作為被上訴人所受損害之衡量標準，上訴人執此主張被上訴人並未因解除契約受有損害等語，並不可採。又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。受領人於受領時知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還，民法第179條、第181條本文、第182條第2項定有明文。又發票人得記載對於票據金額支付利息及其利率。利率未經載明時，定為年利6釐，票據法第28條第1、2項亦有明文。被上訴人依約固得以上訴人所交付之10萬元現金及面額405萬元之系爭本票計415萬元充作違約金。惟本院審酌：兩造係於98年5月28日簽訂系爭買賣契約，並於系爭買賣契約第11條明確約定兩造之違約責任，上訴人於當日並交付10萬元及系爭本票予被上訴人，惟上訴人於98年6月12日即以存證信函向被上訴人表示撤銷系爭買賣契約及原因，經被上訴人發函催告上訴人兌現系爭本票未果，被上訴人亦於98年7月6日、98年8月5日分別發函上訴人表示解除系爭買賣契約等各種客觀事實，並考量被上訴人締約支出、可能利息損失、可得預期之利益，上訴人違約所得受之利益，及上訴人已於98年6月間通知被上訴人欲撤銷契約而不願履約之意思表示，被上訴人可及早因應將系爭不動產再行出賣或其他處置、被上訴人業於99年5月24日將系爭不動產另行出售，買賣價金為4,366萬元，復參酌近年來社會整體經濟、房價之變動及上訴人已給付之價金金額、上訴人義務違反程度及任意違約對社會上交易安全之危害等一切情狀，認以上訴人已給付價金全數金額415萬元作為違約金，核屬過高，應予酌減為207萬5,000元方稱妥當。準此，除被上訴人已沒收之現金10萬元外，被上訴人對上訴人尚有197萬5,000元之違約金債權未獲受償，其餘部分之違約金債權則不存在。又系爭買賣契約業於00年0月0日生合法解除，已如前述，自該時起上訴人對被上訴人負有違約金之給付義務而未為給付，是被上訴人得請求計息之時間應自98年8月7日起算。故而被上訴人就系爭本票債權於超過197萬5,000元本息部分，法律上原因已不存在，綜此，上訴人請求確認被上訴人就系爭本票債權於超過197萬5,000元及自98年8月7日起至清償日止，按年息6%計算之利息部分不存在，核屬有據；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。系爭本票債權於197萬5,000元本息部分既仍存在，則上訴人請求被上訴人返還系爭本票，洵屬無據。
八、上訴人另主張因被上訴人所提出之給付有瑕庛，致上訴人違約，被上訴人與有過失，法院應依民法第217條規定減輕或免除上訴人之賠償責任云云，惟查：按被害人之行為須予損害之發生或擴大以助力，而與損害之發生與擴大有相當因果關係者，始有民法第217條規定過失相抵之適用。本件無論被上訴人所提出之給付是否有未達解約程度之瑕疵存在，但其究非對上訴人之違約予以助力，且在社會通常狀態下，亦非當然發生上訴人違約之結果。況本院於依民法第252條規定核減上訴人應負擔之違約金時，已全盤考量兩造簽約、違約之各種狀況及結果，上訴人主張法院應再適用過失相抵原則以減免上訴人之賠償責任，非有理由。
九、綜上所述，上訴人㈠先位之訴依系爭買賣契約約定及民法第
179條規定，請求被上訴人應給付上訴人20萬元，及其中10萬元部分自起訴狀繕本送達翌日起、其中10萬元部分自101年3月29日民事變更暨準備七狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；確認被上訴人就其執有系爭本票其中197萬5,000元本息部分之債權不存在；被上訴人應將系爭本票返還上訴人。㈡備位之訴依民法第259條第1款、第179條規定，請求確認被上訴人就其執有系爭本票其中197萬5,000元本息部分之債權不存在及被上訴人應將系爭本票返還上訴人部分，均為無理由，應予駁回。從而，原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用、調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國102年1月29日
民事第四庭
審判長法官張劍男
法官翁昭蓉法官陳靜芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年1月30日
書記官應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。