裁判字號：臺灣士林地方法院99年訴字第284號民事判決
裁判日期：民國101年05月31日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣士林地方法院民事判決99年度訴字第284號原告 謝欣玲 訴訟代理人 丁福慶 律師複代理人 洪嘉傑 律師被告 陳正芳
樓龍吉 共同訴訟代理人 魏千峯 律師
林俊宏 律師上列當事人間返還不當得利等事件，本院於民國101年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告執有原告所簽發、發票日民國九十八年五月二十八日、未記載到期日、面額新臺幣肆佰零伍萬元、票號AB000000-0號之本票債權，於超過新臺幣壹佰玖拾柒萬伍仟元及自民國九十八年八月七日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一；餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第
2款定有明文。經查，本件原告起訴時之訴之聲明原為：「先位部分：⒈被告應給付原告新臺幣（下同）10萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息；⒉確認被告就其持有原告所簽發、發票日為民國98年5月28日、發票金額為405萬、票號為AB000000-0之本票，對原告之票據債權不存在；⒊被告應將聲明第2項之本票返還原告。備位部分：⒈確認被告就其持有原告所簽發、發票日為98年5月28日、發票金額為405萬、票號為AB000000-0之本票，對原告之票據債權不存在；⒉被告應將聲明第1項之本票返還原告。」（卷一第6頁），嗣於民國101年3月29日以民事變更暨準備狀，就先位聲明部分另再追加請求被告給付原告10萬元暨自該準備狀繕本送達翌日起之遲延利息（卷二第14頁背面）；核原告追加之訴，其請求之基礎事實與原訴之基礎事實同一，揆諸前揭法條說明，原告為前述聲明之追加，於法尚無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠ 緣伊 於98年5月27日自嘉義返回臺北與父母共度端午節，98
年5月28日適訴外人永慶房屋仲介股份有限公司（下稱永慶公司）人員來電向伊父親 謝繼雍 詢問其日前參觀被告所有之坐落臺北市○○區○○段2小段266地號土地暨其上同小段20154建號房屋（下稱系爭土地、房屋，合稱系爭不動產）後，有無購買意願，伊產生興趣，遂由父親謝繼雍陪同前往訴外人永慶公司士林簽約中心，與仲介人員 余正安 洽談。謝繼雍與余正安言妥將前去洽談後，先是在家中接獲自稱信義房仲公司就系爭不動產旁154號店面報價5,500萬元之莫名電話， 嗣永慶 公司人員余正安於洽談時即告知當日另有買家將於下午4時以4千餘萬元購買系爭不動產，其可安排伊優先簽約購買，並於伊尚未看屋之情形下，旋即聯絡被告之代理人 蔣榮俊 與伊洽商合約；而 蔣俊榮 刻意於2小時後始姍姍來遲，製造令伊等待之緊張氣氛，且到達簽約中心後僅與伊打聲招呼，便與其聲稱之另組買家通電話，造成伊誤信系爭不動產確有4千餘萬元價值之假象，遂在未實際勘查系爭房屋前，即簽定不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），同意以4,150萬元之高價購買系爭不動產，當場並交付現金10萬元為定金，及發票金額為405萬、票號為AB000000-0之本票乙紙（下稱系爭本票）為簽約款。詎，系爭買賣契約簽訂後，伊委由新光人壽公司貸款部進行評估，經鑑價結果，系爭房屋違建比例高達41﹪，僅得放貸2,000萬元，尚不足房價之半數，伊始知遭被告代理人與永慶公司聯手詐騙，以與市價顯不相當之價格買受系爭不動產。
㈡關於先位聲明部分：
⒈查，被告代理人蔣俊榮於簽約當日未能提出被告授權之文件
，訴外人永慶公司人員仍可確認其為有權代理，可知被告實為蔣俊榮之人頭，蔣俊榮方屬系爭不動產之投資客。而不動產因交易價格龐大，除二至三成之自備款外，尾款部分皆仰賴貸款以為支應，故不動產之貸款成數向為不動產買受人於買賣過程之重要考量，且不動產之貸款，係以不動產之價值為放貸首要考量，借款人之個人信用、財務狀況等，僅為次要因素，然綜觀系爭買賣契約、不動產說明書等重要文件，皆未記載系爭不動產貸款可能不到五成之嚴重瑕疵，被告亦無告知銀行貸款僅在2,000萬元左右，甚且被告原本設定之抵押權額度2,988萬元，亦超出系爭買賣契約總價之七成，而被告代理人蔣俊榮身為投資客，願在入手系爭不動產後短短1年半之時間即將之脫手，顯見其已有相當之獲利，其購得系爭不動產之成本應遠低於4,150萬元，如此推算，其貸款成數甚至可能高達八成，故伊實無可能聯想到系爭不動產竟存有貸款不到五成之嚴重瑕疵，況98年5月28日當日係端午節，無法向銀行諮詢貸款事項，伊實際上亦無法得知系爭不動產可能貸款成數尚不足價款之一半；被告既自承其於簽約前便知系爭不動產存有貸款不到五成之嚴重瑕疵，卻未將此一重要交易事實告知伊，甚且於簽約當日，被告代理人蔣俊榮及永慶公司人員均向伊表示系爭不動產可貸款七成，此除由系爭買賣契約約定七成尾款以貸款支付即可證明外，且由永慶公司配合之兆豐銀行所傳真之「房貸所需資料」其上記載可貸款至七成，亦足為證。故被告所為當屬不作為詐欺，伊得依民法第92條規定，撤銷被詐欺而為之意思表示，伊即於98年6月12日發函撤銷購買系爭不動產之意思表示，並再以本件起訴狀繕本之送達為撤銷前開受詐騙所為之意思表示。則系爭買賣契約業因伊撤銷購買之意思表示而無從成立，被告即無受領定金10萬元及作為簽約款之系爭本票之權能，故被告應依法返還定金10萬元及系爭本票，並依系爭買賣契約第11條第3項約定，賠償伊違約金10萬元；又被告已據系爭本票聲請本票裁定，伊特併為請求確認本票債權不存在，以維權利。
⒉再者，系爭房屋後方占用法定空地12.52平方公尺，另空地
增建部分占用鄰地259-1地號土地6.88平方公尺，更屬營業性廚房，為台北市政府0000000000號函所指應優先拆除之違建，違建比例高達41﹪，雖系爭買賣契約註記系爭房屋存有增建，然因系爭房屋之原有建物本體與違建為一體成形，外觀無突出違建跡象，被告代理人蔣俊榮復表示因系爭房屋出租予他人營業，無法入內看屋，伊自無從得知違建所占比例，及違建比例過高致影響房屋貸款成數之瑕疵，蔣俊榮亦從未告知系爭房屋有占用他人土地6.88平方公尺之情；且被告等及永慶公司人員雖口頭告知系爭房屋後方有增建部分，亦僅限於陽台外推至與樓上陽台切齊，然伊事後至現場觀察，系爭房屋後方除上述陽台外推外，更有占用巷道作為廚房使用之水泥高臺、鐵架及塑膠雨棚，足有衍生與鄰地所有人法律爭議之疑義，被告末告知伊此情，自屬對於重大事項故為隱瞞，屬不作為詐欺。伊基於醫生專業對生命安全之重視，絕不容許有引發公共安全顧慮之違建存在，系爭房屋之違建比例過高，適足減少系爭房屋之通常效用，故伊自得依民法第359條規定解除系爭買賣契約；至於伊於98年6月12日發函僅用「撤銷」之文字，然此與伊有解約權，且要依法使契約消滅之真意並無違背，伊於該函中亦有解除契約之意思表示，而符合民法第359條規定，伊解除系爭買賣契約自生效力。
⒊又，原告於98年5月28日簽約日發現系爭房屋建物謄本登記
所載使用執照號碼與調閱資料不符，雖被告及永慶公司人員保證產權無問題，原告仍堅持被告必須查詢確認之，故於系爭買賣契約第15條第7項約定「因本標的建物謄本登記所載使用執照號碼與調閱資料不符，乙方（即被告）同意發函相關機關查詢確認，因查詢衍生之費用由乙方負擔」。惟遲至下一次履約期日98年6月12日止，被告仍未查告登記不符之具體原因，原告認為被告違反契約約定，方於98年6月12日以不動產說明書附件不全，恐引發產權爭議為由撤銷買賣之意思表示及解除買賣契約，詎被告竟一再向原告主張高額之違約金，原告不堪其擾而函請建管單位說明系爭房屋之產權狀況，以求自力救濟，經台北市建築管理處於99年3月11日函復表示「經查旨揭地址建築物原領有陽明山管理局核發之60工營字第109號建造執照。竣工期限為60年8月11日，未領有使用執照，該建築執照業已逾期失效」，可知系爭房屋全屬違建，隨時有全部拆除之風險，存有約定價值、通常效用不符之重大瑕疵，故原告依民法第359條規定解除契約，自屬有效。
㈢關於備位聲明部分：
⒈被告確實未依系爭買賣契約第15條第7項向相關機關查詢確
認使用執照事宜，則於被告依約釐清系爭不動產產權爭議前，伊自得行使同時履行抗辯權，而無庸繼續給付價款，是伊並無違約之情。退步言，倘認伊有違約情事，惟依系爭買賣契約第11條第2項約定，被告僅得沒收伊「已給付之全部款項」，而伊僅交付10萬元現金作為定金，其餘簽約款405萬元部分，因伊並未意識於洽談買賣契約首日即會遽作決定，並被要求當日簽約，故係開立禁止背書轉讓之系爭本票以擔保日後給付，並未實際給付款項，如此除便利被告主張權利外，對於所擔保之債務並無提高額外之受償可能性，從而系爭本票非屬系爭買賣契約約定之已給付款項，被告自無主張沒收之依據，而應負返還之責。
⒉又，縱認系爭本票之簽發等同現金給付，屬於買賣價金之實
際給付，然被告業於99年5月間將系爭不動產售予訴外人 吳欣儒 ，且訴外人吳欣儒值此政府打壓房產之際，竟可持系爭不動產向臺北市士林區農會貸得2,520萬元，猶高於伊前向新光人壽公司詢問可貸得之2,000萬元，顯見被告係另行將系爭不動產以高價出售，並未因解除系爭買賣契約受有損害，則被告主張之違約金415萬元，顯有過高之情；鑑於被告未受實際損害，且伊縱有違約，亦係因受到被告詐欺、契約存有貸款成數不到五成、顯有占用他人土地、房屋產權仍有疑義等瑕疵，對於契約有所質疑而不願履約，並非無故拒絕履約，爰請求依民法第252條規定酌減全部或一部之違約金。
㈣為此，爰依民法第179條及民法第259條第1款規定、系爭買賣契約約定，提起本件訴訟。並聲明：
⒈先位部分：
⑴被告應給付原告20萬元，及其中10萬元部分自起訴狀繕本送
達翌日起、其中10萬元部分自101年3月29日民事變更暨準備狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5﹪計算之利息。
⑵確認被告就其持有系爭本票，對原告之票據債權不存在。
⑶被告應將系爭本票返還原告。
⒉備位部分：
⑴確認被告就其持有系爭本票，對原告之票據債權不存在。
⑵被告應將系爭本票返還原告。
二、被告則以：㈠關於原告先位之訴部分：
⒈伊將系爭不動產委託訴外人永慶公司出售，其員工余正安於
98年5月27日帶原告父親謝繼雍至系爭不動產地點觀看現場狀況，謝繼雍表示其本身有投資房地產，但若要購買系爭不動產，將以原告名義為之，蓋原告為醫生，可獲較優渥之貸款條件，是次日下午1時許原告即與其父母、兄長與被告代理人蔣俊榮於永慶公司磋商、細談各種買賣條件，永慶公司人員並一一解釋系爭不動產之現況及合約各項內容，亦告知因銀行嚴格放款政策，系爭不動產可貸款之金額約2,000萬元左右，最終原告及其家人決定接受以被告4,150萬元之開價買受系爭不動產，雙方於當日晚間8時完成所有買賣契約之書面簽署，原告並支付簽約款415萬元（含10萬元現金及系爭405萬元本票）。依系爭買賣契約第2條約定，原告應於98年6月12日15時30分支付第2期價金415萬元，雙方同時備齊證件予承辦代書，以利完成後續買賣手續，孰料原告因可歸責於己之事由而未於當日履約，更於當日發函撤銷系爭買賣契約。然系爭買賣契約之協商與簽約過程長達7個多小時，原告及其家人於簽約前即知系爭房屋有外推及增建之事實，並知悉銀行貸款僅約2,000萬元，更針對契約內容逐條審閱及詢問，訴外人永慶公司人員及被告代理人蔣俊榮均充分告知，是原告及其家人完全知悉系爭不動產之狀況及契約內容，原告及其家人討論後所為之意思表示完全出於其真意，無所謂詐欺之情。
⒉系爭不動產之說明書已於第1、4、5條詳列系爭房地因現
況出租中，致廚房無法入內進行現況調查及系爭房地有增建之情，原告於該說明書上亦親自簽名表示同意，是原告於簽約時即已知悉上開之情，且永慶房屋建物現況確認表及標的物現狀說明書，均清楚註明系爭房地之增建部分為「一樓空地增建」、「騎樓併入室內面積使用」，原告並親自簽名確認，可見原告於簽約時即已知悉系爭房屋有外推及增建之情，況一樓房地之使用，前後左右會予以增建擴張使用面積，此乃一般社會常識，惟原告恣意辯駁系爭土地有占用他人土地，為違建，據以解除契約，實屬無理。
⒊建築執照係屬建商自空地建造建築物之憑證，然系爭房屋早
已竣工完成，縱建築執照現已失效，亦與系爭房屋無涉，況
84年1月1日前所建造之建物，若未有使用執照，並不有遭致拆除之風險，且系爭房屋之增建部分同屬竣工於84年1月
1日前之既存建物，非屬台北市政府0000000000號函所指應優先拆除之91年1月1日以後新違建或應依序拆除之84年1月1日至89年12月31日違建，故亦不會遭致拆除，系爭房屋非如原告辯稱有重大瑕疵。而關於原告爭執被告應依系爭買賣契約書第15條第7項約定，發函相關機關查詢確認使用執照號碼乙事，然查至代書欲發函向相關機關查詢前，原告即因可歸責於己之事由恣意毀約，始致代書尚未函詢相關機關查詢，原告爭執此事並無理由。
㈡關於原告備位之訴部分：
⒈原告上述所言不實，並無理由撤銷系爭買賣契約，伊為此曾
發函請求原告履行契約，原告因可歸責於己之事由拒不履行，伊遂於98年7月6日及同年8月5日發函告知原告，依系爭買賣契約第11條第1、2項約定，解除系爭買賣契約並沒收原告已給付之簽約款現金10萬元及系爭本票共415萬。而系爭買賣契約特別約定事項第6條約定簽約款部分金額405萬元由原告先開立同額之系爭本票以為支付，原告應於98年
6月12日前以現金或即期支票存匯入履約保證帳戶，以取回系爭本票，且系爭買賣契約第2條下方特別標明若本案辦理履保，但原告為貸款或貸款不足支付尾款時，原告應於產權移轉前將尾款或差額部分存入履約保證銀行專戶，並於產權移轉後始辦理代清償及交屋手續；則原告自應受特別約款之拘束，於98年6月12日給付伊簽約款405萬元。⒉兩造於系爭買賣契約約定之買賣總價為4,150萬元，支付款
項之首一步驟即應支付簽約款415萬元，次者，於98年6月12日下午3點加分支付證用印款415萬元，再者，於土地增值稅及契稅單核發後三日內，支付稅款415萬元；而兩造係直接簽約，可知原告當時交付充作簽約金之現金10萬加上系爭405萬元本票係兩造協議後之款項，並非定金，係原告為與被告簽訂不動產買賣契約時所即應支付之款項。則原告於簽約當日已將405萬元之本票交予永慶公司之代書 廖仁志 ，並於特別約定事項第6項簽名確認同意於99年6月12日支付簽約款，原告即應受該特別約款之約束，依約支付被告405萬元，是原告主張違約金過高云云，實有誤解。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項：㈠坐落臺北市○○區○○段二小段266地號土地應有部分1/4
暨其上同小段20154建號、門牌台北市○○區○○路○○○號
1樓之房屋（下稱系爭土地、系爭房屋，合稱系爭不動產）原為被告所共有，原告經由訴外人永慶公司人員仲介，於98年5月28日與被告之代理人蔣俊榮簽定不動產買賣契約書，同意以4,150萬元購買系爭不動產。
㈡原告業於簽訂系爭買賣契約當日給付現金10萬元，並交付其
所簽發面額405萬元、發票日98年5月28日、票號AB000000-0之系爭本票乙紙予永慶公司之代書；嗣被告領取系爭本票兌現未果，而聲請本院核發98年度票字第6214號本票裁定。
㈢原告於98年6月1日以系爭不動產為擔保品，向新光人壽保
險公司申辦金額3,000萬元之房屋貸款，惟未獲准貸。嗣兆豐銀行於98年6月10日傳真「房貸所需資料」文件予原告，其中記載借款額度最高2,475萬元，若要借款至七成，需再呈報兆豐銀行總行核准。
㈣系爭房屋於60年12月31日建築完成，建物登記謄本記載之使用執照字號為60年使1383號。
㈤訴外人永慶房仲公司就系爭不動產提供之不動產說明書暨所附標的物現況說明書，業經原告簽名確認。
㈥系爭房屋主建物面積54.66平方公尺，增建情形如卷一第18
頁地籍圖謄本所示，即：前方騎樓外推18.82平方公尺併入室內使用，後方占用法定空地增建12.52平方公尺、占用他人所有同小段259-1地號土地增建6.88平方公尺。
㈦原告於98年6月12日寄發士林中正路郵局217號存證信函予被告，表示撤銷簽訂系爭買賣契約之意思表示。
㈧被告於98年6月20日、同年月27日兩度寄發存證信函催告原
告兌現系爭本票，嗣於98年7月6日寄發士林天母郵局269號存證信函向原告表示解除系爭買賣契約，復於98年8月5日寄發台北杭南郵局第2705號存證信函，再度向原告表示解除系爭買賣契約，經原告於98年8月6日收受。
㈨被告業於99年5月24日將系爭不動產出售予訴外人吳欣儒，
，買賣價金為4,366萬元，並於99年6月10日完成所有權移轉登記。
以上各項，業據原告提出不動產買賣契約書、地籍圖謄本、存證信函、土地及建物登記謄本、貸款申請書，及被告提出不動產說明書、本票、存證信函、郵件收件回執等件，並有新光人壽保險股份有限公司函文附卷為憑，且為兩造所不爭執，堪以認定。
四、得心證之理由：原告主張被告施以詐術，隱瞞系爭不動產貸款成數不足、違建比例過高、主體建物亦屬違建、占用他人土地等瑕疵，使伊陷於錯誤而簽訂系爭買賣契約書，並交付10萬元定金及系爭本票，經伊依民法第92條、第359條規定撤銷定約之意思表示並解除契約，故系爭本票債權不存在，被告應返還10萬元定金並另給付10萬元違約金等語；被告則以前詞置辯。是本件應審酌之爭點為：㈠原告得否依民法第92條第1項規定撤銷買受系爭不動產之意思表示，以及依民法第359條規定解除系爭買賣契約？㈡被告得否解除系爭買賣契約並沒收原告交付之10萬元及系爭本票作為違約金？金額是否過高？茲分述如下：
㈠原告不得依民法第92條第1項規定撤銷買受系爭不動產之意思表示，或依民法第359條規定解除系爭買賣契約：
按因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。民法第92條第1項本文規定甚明。次按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵；但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵。買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金；但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第354條第1項、第359條亦分別定有明文。經查：
⒈原告主張系爭房屋違建比例高達41﹪，具有減少系爭房屋通
常效用之瑕疵，雖系爭買賣契約註記系爭房屋存有增建，然因系爭房屋之原有建物本體與違建為一體成形，且因兩造簽約當日系爭房屋正出租予他人營業而無法入內看屋，伊無從得知違建所占比例，且被告亦從未告知系爭房屋有占用他人土地6.88平方公尺，足有衍生與鄰地所有人法律爭議之疑義，被告末告知伊此情，自屬對於重大事項故為隱瞞，屬不作為詐欺云云。查：
系爭房屋主建物面積54.66平方公尺，並將前方騎樓外推18.82平方公尺併入室內使用，後方占用法定空地增建12.52平方公尺，占用他人所有同小段259-1地號土地增建6.88平方公尺，此有建物登記謄本（卷一第209-210頁）、士林地政事務所士林複字第007068號地籍圖謄本（卷一第18頁）及建物後方照片（卷一第19頁）附卷可稽。而兩造簽約當日由訴外人永慶公司提供之建物現況確認表記載：「…本件標的物現況有增建或占用部分，增建或占用範圍為一樓空地、騎樓併入室內面積使用…」（卷一第44-45頁）、不動產說明書記載：「…⒈第本案現況壹樓空地有增建情事，增建部分依現況移轉。本案為壹樓建物，法定空地為所有住戶共有，現況有部份面積為賣方單獨使用；法定空地是否有其專用權須依分管契約或住戶規約之規定辦理，不保證可永久使用。⒉本案因現況出租中，故廚房無法入內進行現況調查，買方知悉並同意依現況承受。本案建物現況有騎樓外推情事，增建部份依現況移轉。⒊增建部份（含頂樓、露台、夾層、一樓空地、平台、一樓圍牆、天井、防火巷、陽台外推、上下樓層打通之內梯等），無所有權，不保證過去沒有被通知拆除或未來不會被拆除及可永久使用，買方已知悉增建所在位置及其權利、義務。…」（卷一第46-53頁）、不動產說明書所附標的物現況說明書記載：「…有增建。一樓空地增建；騎樓併入室內面積使用…」（卷一第56頁）等內容，均經原告閱覽後簽名確認，該等文件所載上開事項核與系爭房屋前方騎樓外推18.82平方公尺併入室內使用，後方占用法定空地增建12.52平方公尺之情相符。且據被告方之仲介員即訴外人永慶公司人員 黃俊凱 到院證述：「問：在成交前，你或余正安或賣方有無告知買方系爭建物有增建？）有，當下介紹產權的時候有告知謝伯伯，登記範圍內本來有騎樓，騎樓的部分有增建，併入室內一起使用，另房子後面也有一樓空地增建外推出去，外推到樓上陽台部分，與樓上陽台是齊的。在簽約前都有告知原告本人。」、「…原來房子出租作為火鍋店使用。」、「（問：契約書裡面有寫說因房屋出租故不方便讓買方進入參觀？）廚房的部分是沒有辦法看到，但是營業的部分可以看到。」、「（系爭建物從後面的部分可否看到？）其實從後面可以大概看到部分廚房面積，後面部分有垂一塊帆布，營業的部分到廚房的部分有一道簡易牆擋住，從營業的空間是看不到廚房。」等語（卷一第147頁至第148頁背面）。足認被告就系爭建物前方騎樓併入室內使用及後方占用法定空地增建外推至與樓上陽台對齊乙節，確已告知原告並為其所充分瞭解。是故，雖原告於簽約前並未進入系爭房屋參觀屋內各處使用情形，然原告既知系爭房屋主建物面積僅有54.66平方公尺，且簽約當日承租系爭房屋之火鍋店尚有營業，原告得由營業店面處觀得系爭房屋前方騎樓併入室內使用範圍之多寡，亦得由系爭房屋後方觀得除占用法定空地增建外推至與樓上陽台對齊外，尚有再向外擴大增建如原告所提出照片（卷一第19頁）所示水泥高台上搭棚架處之面積，原告自對系爭房屋之增建範圍等現狀，具有相當程度之認知。倘非如此，以原告為受高等教育之執業中醫師，並其父親全程陪同之情，當不至於在不甚了解建物增建狀況之情形下，即輕率草慮而簽立價金高達4,150萬元之系爭買賣契約書。是原告以其簽約前未進入系爭房屋參觀屋內各處使用情形、不知增建所占比例為由，主張被告對其為詐欺云云，自非可採；又原告以此為由主張系爭不動產有減少價值或通常效用之瑕疵云云，亦非可採。原告進而主張依民法第92條撤銷買受系爭不動產之意思表示，或依同法第
359條解除系爭賣契約，均屬無據。至於有關系爭房屋後方除占用法定空地將陽台推至與樓上陽台對齊外，另再向外擴大增建如原告所提出照片（卷一第19頁）所示水泥高台上搭棚架處部分，觀諸系爭買賣契約書及上述建物現況確認表、不動產狀說明書暨標的物現況說明書等件，均未記載該水泥高台處所在之土地乃他人所有之同小段259-1地號土地，然若屬實，以該水泥高台處占用面積6.88平方公尺，與系爭房屋主建物及增建合計面積92.88平方公尺相較，僅占約7﹪之比例，則縱認被告未告知原告該水泥高台處有占用他人土地之情為真，為兼顧買賣雙方之利益與損失，原告充其量只得請求減少買賣價金，仍不得單以面積甚小之違建所占土地產權可能存有爭議，即主張解除系爭買賣契約。
⒉再者，原告復主張伊於無從得知系爭房屋違建所占比例之情
形下，以4千餘萬元購買系爭不動產，嗣委由新光人壽公司進行貸款評估，鑑價結果因系爭房屋違建比例過高，僅得貸放2,000萬元，而不動產因交易價格龐大，貸款成數向為不動產買受人於買賣過程之重要考量，然系爭買賣契約、不動產說明書等重要文件皆未記載系爭不動產貸款可能不到五成之嚴重瑕疵，則被告明知系爭不動產有貸款成數不足之瑕疵，竟向伊表示系爭不動產可貸款七成，被告所為自屬不作為詐欺云云。惟：
影響不動產抵押貸款成數高低之因素，並非概以標的本身價值為斷，尚與申貸者之個人信用、資力及金融機構放貸嚴寬息息相關，縱若原告以系爭不動產辦理抵押貸款可貸得之金額果不足兩造約定價金4,150萬元之半數，亦難一概歸咎於系爭不動產本身價值之高低。況且，原告簽訂系爭買賣契約書時，對系爭房屋之增建範圍面積多寡，具有相當程度之認知，已詳述於前，以現今不動產交易現況而言，因建物蓋有增建增加使用面積，致使買賣交易價格提高，雖多所常見，然違建存有可能隨時遭拆除及安全上之風險，增加使用面積之利益究僅於買受使用建物之人具有價值，殊無可能令金融機構因此提高放貸額度比例，此當為一般參與不動產交易者通常具備之知識。況，金融機構核貸與否，以及貸款額度比例，均取決於申貸對象之金融機構，本非買賣任何一方或仲介人員可以左右或得以提供保證者，此乃當然之理；而系爭買賣契約亦無任何預期或保證系爭不動產可貸款額度比例之文字內容。另黃俊凱則證述︰「（賣方有沒有提到這個房子可以貸多少錢，或是貸幾成？)沒有提到。」、「（賣方的仲介余正安有沒有問過你這房子大概可以貸幾成？)有問過我，我是回答店面最多可以貸到五成，當時銀行有做打房的動作，所以我講話比較保守，做多可以貸五成。」等語（本院卷一第147頁背面﹚，實不足憑認被告或仲介人員有使用詐術或隱瞞詐騙原告之事實。且不動產作為擔保品之貸款額度，亦非可謂為物之瑕疵。是原告以系爭不動產貸款成數過低為由，主張受詐欺而依民法第92條撤銷買受系爭不動產之意思表示，或主張有瑕疵而依民法第359條解除系爭買賣契約等節，亦均無據，俱非可採。
⒊又，原告另主張系爭房屋建物謄本登記所載使用執照號碼與
調閱資料不符，兩造遂於系爭買賣契約第15條第7項約定被告就此負有查證義務，至下一次履約期日98年6月12日被告仍未查告登記不符之具體原因，經原告函請說明系爭房屋之產權狀況，台北市建築管理處於99年3月11日函復表示系爭房屋原領建造執照業已逾期失效，可知系爭房屋全屬違建，存有約定價值、通常效用不符之重大瑕疵云云。然：
前開經原告於簽訂系爭買賣契約當日簽名確認之不動產說明書第3頁倒數第5、6行記載：「本案建物謄本之使用執照登記錯誤，正確使照應為『60工使字第1383號』，買方確已知悉。」等語（卷一第51或93頁），並據證人黃俊凱證述：
「（問：當時有無讓原告看使用執照等？）那時候我記得使用執照上有多了一個工字，和謄本登記的沒有工字不符，當時謝小姐跟她哥哥還對於這個地方做討論，所以在合約書的部分還有另外押一條特約，我們要去跟地政確認工字是多的還是有什麼其他問題要做確認。（問：是否是原證七(本院卷第93頁)倒數第5行所記載之使用執照號碼的特約？）是。當時有拿使用執照給原告看，在合約書後面也有押註一條。」等語（卷一第149頁），可知兩造簽訂系爭買賣契約時合意附加第15條第7項：「因本標的建物謄本登記所載使用執照號碼與調閱資料不符，乙方（即被告）同意發函相關機關查詢確認，因查詢衍生之費用由乙方負擔」之約定，用意在於確認系爭房屋之使用執照字號是否有應「工」字。而原告所提台北市建築管理處99年3月11日北市都建施字第09965496100號函雖記載：「主旨：為台端詢問本市○○區○○○路○○○號1樓就有建築物可否申請使用執照乙案，請查照。說明：…經查旨揭地址建築物原領有陽明山管理局核發之60工營字第109號建造執照。竣工期限為60年8月11日，未領有使用執照，該建築執照業已逾期失效，應重新申請建築執照後，再依建築法相關規定申請核發使用執照。」等語（卷一第129頁），然上述原告查詢所謂「舊有建物」，究指系爭房屋之主建物或增建、甚至其他部分，均屬不明，實則，系爭房屋建物主體領有字號為60年使1383號之使用執照，並於61年4月1日經辦理所有權第一次登記，有建物登記謄本（卷一第209-210頁）在卷可憑，故系爭房屋建物主體確為合法興建使用之建物，縱建物登記謄本所載使用執照字號缺漏「工」字，仍難謂系爭房屋主建物係為違建。故原告主張系爭房屋全屬違建，存有約定價值、通常效用不符之重大瑕疵，亦不可採。
⒋按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之。民法第17
9條、第259條第1款分別定有明文。據上所述，原告既不得依民法第92條第1項規定撤銷買受系爭不動產之意思表示，或依民法第359條規定解除系爭買賣契約，則原告依民法第179條、第259條第1款等規定請求確認被告就系爭本票之債權不存在，並請求被告返還其交付之10萬元現金、系爭本票予原告，以及另再給付原告10萬元違約金，即屬無據。
㈡被告解除系爭買賣契約並沒收原告交付之10萬元及系爭本票
作為違約金，於法有據；惟違約金金額應予酌減為207萬5,
000元：⒈按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限
，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第254條定有明文。經查：
如上所述，原告依民法第92條第1項規定撤銷買受系爭不動產之意思表示，或依民法第359條規定解除系爭買賣契約，於法均有未合，故原告自應繼續履行系爭買賣契約所定義務，惟原告嗣未依系爭買賣契約第15條第6項約定，於98年3月12日前兌現系爭本票或以即期支票代之，亦未依第2條第
1項約定，於98年6月12日15時30分，支付備證用印款415萬元，經被告於98年6月20日、同年月27日寄發存證信函（卷一第72-73頁）催告原告兌現系爭本票未果，被告遂於98年7月6日、98年8月5日寄發存證信函（卷一第22頁、第79-80頁）向原告表示解除系爭買賣契約，於法自屬有據，而因未據被告提出原告收受98年7月6日存證信函之證明，應以98年8月5日存證信函郵件收件回執（卷一第80頁）所載送達日98年8月6日，為原告受合法通知之日，是系爭買賣契約於98年8月6日已生解除之效力。
⒉按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條亦有明文。約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判例要旨參照）。而違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀態及當事人所受損害以為酌定標準，並須就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益加以衡量（最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號判例意旨參照）。經查：
⑴系爭買賣契約書第11條第2項約定：「甲方（即原告）若有
遲延給付之情形，如遲延交付證件、給付購屋款及繳納稅費等，應賠償乙方（即被告）自應付之日起，按已給付買賣價款每日千分之壹計算之違約金至甲方完全給付時為止。如甲方毀約不買或有其他違約情事時，乙方於解除本契約後得沒收甲方已給付之全部款項，…。」等內容，核屬違約金約定之性質，甚為明確，是被告援引上開條款主張其得沒收原告已給付之現金10萬元及系爭本票作為違約金，於法有據，原告自不得請求被告將10萬元及系爭本票返還予原告，其請求確認被告就系爭本票之債權不存在，亦屬無據。至於原告主張被告解除系爭買賣契約後僅得沒收伊已給付之10萬元定金，其餘簽約款405萬元部分，伊係開立系爭本票以擔保日後給付，並未實際給付款項，故系爭本票非屬系爭買賣契約約定之已給付款項，被告無主張沒收之依據云云；然，揆諸系爭買賣契約第2條第1項約定：「…簽約款：（於本契約簽訂時，支付新台幣肆佰壹拾伍萬元等（含定金）…」、第15條第6項約定「甲、乙雙方確認，簽約款部分金額新台幣肆佰零伍萬元整，甲方先開立同額商業本票以為支付，乙方同意該紙本票由承辦代書代為保管，並應於民國九十八年六月十二日前以現金或即期支票存匯入本件買賣履約保證帳戶，以取回上揭本票。」等內容，以及兩造就系爭不動產之買賣係於98年5月28日當日即一舉完成會面、磋商及簽定契約程序之情，可知原告交付之10萬元現金及面額405萬元之系爭本票均屬簽約款，並非為確保日後契約成立或履行所交付之定金，原告此部分主張容有誤解，不足為採。
⑵惟就原告已給付之價金即現金10萬元、面額405萬元之系爭
本票，總計金額415萬元為違約金之金額是否過高乙點，按諸前揭說明意旨，本院自應依職權加以審酌。考以系爭買賣契約第11條第2項之約定，係對買受人違約而出賣人解除契約後，出賣人得將買受人已支付予出賣人之價金全數作為違約金而沒收，然本條約定一律以買受人已支付之價金作為違約金，而不考慮買受人給付遲延、違約情形之嚴重程度，將形成買受人按時給付之價金越少，其所受懲罰金額反而減輕之情，顯非公允合理。本院審酌被告締約支出、可能利息損失等，及被告已於98年6月間受原告通知欲撤銷契約而不願履約之意思表示，尚可及早因應將系爭房地再行出賣或其他處置等情，及一般客觀事實、社會經濟狀況及義務違反程度、當事人所受損害情形等一切情狀，認以原告已給付價金全數金額415萬元為違約金，核屬過高，應予酌減2分之1為
207萬5,000元，較屬適當。準此，除被告已沒收之現金10萬元外，被告對原告尚有197萬5,000元之違約金債權未獲受償，被告對原告其餘部分之違約金債權則不存在；而系爭買賣契約業於00年0月0日生合法解除之效力，自該時起原告對被告負有違約金之給付義務而未為給付，是原告得請求計息之時間應自98年8月7日起算。
㈢綜上所述，原告不得依民法第92條第1項規定撤銷買受系爭
不動產之意思表示，或依民法第359條規定解除系爭買賣契約，是原告於先位聲明請求被告返還10萬元及系爭本票，並另再給付原告10萬元違約金，為無理由。又被告解除系爭買賣契約並沒收原告交付之10萬元及系爭本票作為違約金，於法有據，原告不得請求被告返還10萬元及系爭支票；惟本件違約金經本院酌減後，被告對原告尚有197萬5,000元之違約金債權暨利息未獲受償，其餘部分之違約金債權則不存在，是原告備位聲明請求確認系爭本票債權於超過197萬5,00
0元及自98年8月7日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息部分不存在，為有理由；其餘部分之請求，則無理由。
五、從而，原告本於民法第179條、第259條第1款規定，備位請求確認被告就其持有原告所簽發、發票日98年5月28日、面額405萬、票號AB000000-0之系爭本票債權，於超過197萬5,000元及自98年8月7日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息部分不存在，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據調查，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國101年5月31日
民事第三庭法官施月燿以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並附具繕本，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國101年6月5日
書記官吳昀蔚