裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院100年上訴字第1284號刑事判決
裁判日期：民國100年08月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第1284號
100年度上訴字第1286號上訴人即被告 莊聰良 指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院99年度訴字第833、878號中華民國100年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第2084、3915號，追加起訴案號：同檢察署99年度偵字第3629號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於莊聰良非法持有土造長槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）及定應執行刑部分均撤銷。
莊聰良被訴非法持有土造長槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）部分無罪。
其他上訴駁回。
上訴駁回各罪所處之有期徒刑，應執行有期徒刑肆年拾月。
犯罪事實
一、莊聰良於民國92年間曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院94年度上訴字第229號判決判處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元確定，嗣經減刑為有期徒刑7月，併科罰金2萬5000元，有期徒刑部分於96年7月22日執行完畢。詎其猶不知悔改，復為下列不法之行為：
㈠、莊聰良意圖為自己不法之所有，先於98年10月間，前往行政院原住民委員會委由苗栗縣南庄鄉公所管理之苗栗縣○○鄉○○段○○○○○號國有林班地內（97座標X軸：251507、Y軸：0000000），以不詳方式，將該處之 牛樟樹 殘材分解成適合搬運之小塊共35塊（價格合計4萬2767元），置於風美溪旁之河床邊，再於98年10月至99年1月19日期間，接續多次將部分之該牛樟樹殘材搬運至 高錦勝 位在苗栗縣南庄鄉西村大屋坑40之1號住處。而高錦勝於知情後，接續於99年1月16日晚間10時許及1月17日晚間10時許，以參與竊取該牛樟樹殘材之意思，與莊聰良結夥2人共同前往上揭國有林班地，使用車牌號碼0000-00號白色自用小客車，將部分之該牛樟樹殘材搬運至高錦勝之上揭住處。嗣於99年1月19日，高錦勝因持有安非他命吸食器為警盤查時，經其向警方自首，並帶同員警前往其上揭住處扣得牛樟樹殘材35塊，始查悉上情，並於99年2月6日經警循線拘獲莊聰良。（高錦勝部分業經原審判處有期徒刑4月，併科罰金8萬5534元確定）。
㈡、莊聰良意圖為自己不法之所有，於99年7月6日上午10時40分前之不詳時間，騎駛車牌號碼000-000號重型機車，並持其所有客觀上具有危險性可供兇器使用之鐮刀、鋤頭、瑞士小刀、尖嘴鉗、斜口鉗各1支，前往行政院農業委員會林務局所管理之苗栗縣○○鄉○○段○○號南庄 事業區 第14國有林班地內，竊取位於該處之牛樟樹殘材5塊，得手後，將之聚集在其所停放之前揭重型機車前之凹洞中，再至附近行政院農業委員會林務局所管理之苗栗縣○○鄉○○○段○○號南庄事業區第16國有林班地內，接續竊取位於該處之牛樟樹殘材4塊，得手後，將之聚集在該處某簡易工寮後面。嗣於當日即99年7月6日上午10時40分許，為警在該簡易工寮前當場查獲莊聰良，並扣得上開牛樟樹殘材共9塊，及莊聰良所有供本件竊取牛樟樹殘材所用之鐮刀、鋤頭、瑞士小刀、尖嘴鉗、斜口鉗各1支。
㈢、莊聰良知悉可發射金屬具有殺傷力之槍枝，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有上述管制槍枝之犯意，於不詳時間起，持有可發射金屬具殺傷力之土造長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），並於99年7月6日上午10時40分前之不詳時間，將上揭土造長槍，連同底火30個，攜至上開苗栗縣○○鄉○○○段○○號國有林班地內。嗣於99年7月6日上午10時40分許，因竊取上開牛樟樹殘材為警查獲時，員警在該簡易工寮旁發現並扣得該支土造長槍，復在莊聰良所攜帶之包包內起出搭配使用之底火30個，始查悉上情。
㈣、莊聰良意圖為自己不法之所有，於99年7月21日上午6時30分前之不詳時間，騎駛車牌號碼000-000號重型機車，並持其所有客觀上具有危險性可供兇器使用之開山刀及手鋸各1支，前往行政院農業委員會林務局所管理之苗栗縣○○鄉○○段○○號大湖事業區第13國有林班地內，竊取該林班地內之牛樟樹殘材2塊。嗣於99年7月21日上午6時30分許，為警發現其正扛著其中1塊竊得之牛樟樹殘材，而當場查獲，並扣得上開牛樟樹殘材2塊，及 莊聰明 所有供本件竊取牛樟樹殘材所用之開山刀、手鋸各1支。
二、案經苗栗縣南庄鄉公所及行政院農業委員會林務局分別訴由苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5定有明文。本案高錦勝、 陳慶賢 、 林幸 、 潘阿涼 、 黃耀烜 於警詢時之陳述，其性質屬於證人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之情形，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告、辯護人表示意見，當事人已知上述供述證據乃傳聞證據，卻均未表示無證據能力，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人高錦勝、林幸、黃耀烜、潘阿涼、 楊文發 、 王睿傑 於偵查中具結所為之證述，被告及辯護人並未提及有何顯不可信之情況，自均具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之，但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（最高法院99年度臺上字第2224號判決意旨參照）。是本案由內政部警政署刑事警察局所製作之99年8月2日刑鑑字第0990097764號鑑定書，既係經由查獲之苗栗縣警察局頭份分局依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，即刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之鑑定書，自具有證據能力。
四、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官及被告、辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、犯罪事實㈠與高錦勝共同竊取牛樟樹殘材35塊部分：被告於原審及本院固坦承曾於99年1月中旬，以4375-YU號白色自用小客車搭載高錦勝前往該國有林班地，搬運牛樟樹殘材二次等情，惟矢口否認有竊取牛樟樹殘材35塊之行為，辯稱：伊只有常去高錦勝住處聊天，沒有住那裡，該牛樟樹殘材35塊均為高錦勝所有，高錦勝雖曾表示欲將該些牛樟樹殘材贈與伊，但伊沒有接受，又伊前往國有林班地搬運牛樟樹殘材之該二次，均係出於高錦勝之指示，最後並因牛樟樹殘材過重而未能搬運成功云云。經查：
⒈上揭犯罪事實已據共犯高錦勝於警詢、偵訊及原審審理中證
稱：「警方在我家所查獲之牛樟樹殘材35塊，為被告所有，是他大約於98年10間，自己先去南庄鄉東河村鹿場部落的山裡面偷的。我曾於99年1月16、17日坐他的車，跟他去鹿場的山裡面偷二次，二次都是去幫他扛牛樟樹殘材，他把鋸好的牛樟樹殘材堆在風美溪的河床旁，要我幫他扛到轎車裡，再載運至我家，一趟只載運2至3塊牛樟樹殘材，我跟他約共載運了5至6塊牛樟樹殘材。我會跟被告竊取牛樟樹殘材，都是為了錢，因他說把牛樟樹殘材放在我家，賣掉時會給我一些工錢，但他沒跟我說要給多少錢，因為牛樟樹殘材3個月來都沒有賣掉。以後我不會去偷，因為扛牛樟樹太累了，都是扛一個30至50公斤的樹在爬山。」等語甚詳（ 參苗份 警偵字第0990002906號卷第3-6、14-15頁筆錄，第2084號偵卷第21-22頁筆錄，原審卷第129-135頁筆錄）。而被告與高錦勝間，並無仇怨，被告復時常提供高錦勝吃飲，此經被告自承在卷（參本院卷第62頁筆錄），並經共犯高錦勝證稱：「被告在98年10月間以後，除週六、日外，每天都住我家，三餐都是他買的，他會買菜、米、麵包，也偶爾會給我100元買香菸。」等語（參苗份警偵字第0990002906號卷第5頁筆錄，原審卷第127頁背面、136頁筆錄），且共犯高錦勝就此部分犯罪事實已經全部認罪，經原審判處刑罰後，也未提起上訴，足見高錦勝應無陷害被告之動機，亦無將責任推給被告之必要，是其上開不利於被告之證詞，尚無何不可採信之處。
⒉證人 廖淳富 於100年1月5日在原審審理中具結證稱：「被告
說要養狗，叫我幫他找地方，於是我透過朋友找到高錦勝，向他商借地方讓被告養狗，之後我們便進去高錦勝的家裡面看一看，現場並沒有發現什麼樟木或木頭，就只有床那些。最近這1、2年就只有進去過那一次而已。」等語（參原審卷第141頁背面-142頁筆錄）。足見為警查獲之牛樟樹殘材35塊，係被告於98年10月間進駐共犯高錦勝之住處後，方出現在共犯高錦勝之住處，而與被告關聯密切。
⒊證人陳慶賢於99年1月22日在警詢中證稱：「我每次去高錦
勝住處，都有看到被告，共10幾次，他們是一起住的。我記得98年12月底的某一日凌晨，在高錦勝住處，被告問我要不要幫他到南庄鄉鹿場的山上搬他鋸好的木頭，搬1小時工資1000元，而且每天只要做2個小時就好，但是我沒有答應他。
我本來不知道被告請我搬的是牛樟木，是因為事後我又去高錦勝住處，看到被告在客廳用手鋸鋸牛樟木，他有拿木頭給我聞，非常香，所以我知道是牛樟木。」等語（參苗份警偵字第0990002906號卷第28-29頁筆錄）。茲被告於98年12月底，欲以1小時1000元之高薪，僱請證人陳慶賢至南庄鄉的山上搬運木頭，所欲搬運之木頭自是價值昂貴，而牛樟樹材質優異，樹皮有濃郁之香氣，亦可提煉樟腦油，極富經濟價值，此為眾所週知之事，正符合價值昂貴之條件，且共犯高錦勝住處之牛樟樹殘材，若非被告所有，被告又怎會在該處手鋸牛樟木，是可信本件在高錦勝住處扣到之牛樟樹殘材35塊，確係被告所竊無訛。
⒋此外，本件並經苗栗縣南庄鄉公所職員 林幸於 警詢及檢察官
偵訊中證稱案發地點係南庄鄉公所管理，該35塊牛樟樹殘材共697.5公斤等語（參苗份警偵字第0990002906號卷第24-25頁筆錄，第3915號偵卷第51頁筆錄）。且該35塊牛樟樹殘材價格合計為4萬2767元，此有行政院農業委員會林務局新竹林區管理處以99年12月28日竹授胡政字第0992697870號函檢送之森林主副產物被害價格查定書1份在卷可憑（參原審卷第84頁）。
⒌綜上，本院認被告前揭所辯，僅係卸責之詞，不足採信，此部分事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
二、犯罪事實㈡竊取牛樟樹殘材9塊部分：被告於原審及本院固坦承於99年7月6日上午6時許，前往上開國有林班地，警方現場查扣之鐮刀、鋤頭、瑞士小刀、尖嘴鉗、斜口鉗均屬其所有等情，惟矢口否認有竊取牛樟樹殘材9塊之行為，辯稱：伊友人潘阿涼欲捕捉兔子，伊基於趣味，亦跟著潘阿涼一起於當日早上6時許前往該國有林班地設置陷阱，重調吊野獸的繩子，至少重調了20幾個，而尖嘴鉗及斜口鉗即係供製作陷阱之用，至於警方於附近所查扣之牛樟樹殘材共9塊，並非伊所砍伐、竊取，與伊無關云云。
經查：
⒈森林警察 黃恩賜 、 陳聰偉 及林務局技士黃耀烜等三人，於99
年7月6日10時40分許，在國有林班地內見到被告所停放之835-GJE號重型機車，嗣又見被告位於一處搭建之簡易工寮前（南庄事業區第16林班，TWD67座標X軸：248850、Y軸：0000000），乃上前盤查其身分，同時檢視該簡易工寮內存有已燒過仍殘留餘火之木材，及剛煮過尚未吃完之泡麵1鍋，另分別於其身上及所攜帶之包包內，查獲鐮刀、鋤頭、瑞士小刀、尖嘴鉗、斜口鉗各1支，復於現場附近發現遭新鋸切過之牛樟樹殘材共4塊，及於南庄事業區第14林班處（67WD座標X軸：248613、Y軸：0000000）發現遭新鋸切過之牛樟樹殘材共5塊等情，有員警黃恩賜、陳聰偉於99年7月6日製作之職務報告1份、現場暨證物照片18張、990706南庄事業區第14、16林班牛樟殘材被害位置圖1紙等附卷可稽（參苗份警偵字第0990012200號卷第1、30、35、37-42頁，第3629號偵卷第37-38頁）。
⒉證人黃耀烜於檢察官偵訊及原審審理中具結證稱：「99年7
月6日10時許，我會同員警陳聰偉、黃恩賜一起巡視第14、16林班地，看到1臺重型機車停放在14林班地，當時我聽到好像有在打擊的聲音，發覺現場有人盜砍牛樟樹，便跟陳聰偉從後面，黃恩賜從前面包抄。差不多5分鐘後，我看到被告站在16林班地的臨時簡易工寮的外面，黃恩賜在跟他對談，被告說他是跟潘阿涼來這裡抓兔子的，並一直呼叫潘阿涼，但是當時現場只有被告1人，一路上我們始終沒看到有其他人出現或經過，也沒看到任何吊野獸的吊繩，然現場確實有牛樟樹的新鋸痕，並在簡易工寮後面發現4塊被鋸的牛樟樹殘材。所謂的現場，是在他所站簡易工寮處的那個山坡後面，差不多走路2分鐘可到達處，而那4塊牛樟樹殘材應該就是從山坡那邊鋸出來的，他已經搬到工寮後面了，因為水溝有草被滾壓過的痕跡，整條路都有痕跡。另外在14林班地，他停放機車出來一點的地方，那一個洞他放了5塊，加起來總共是9塊牛樟樹殘材，每塊殘材上面都有新鋸痕。」等語（參第2084號偵卷第34頁筆錄，原審卷第115-120頁筆錄）。
⒊證人潘阿涼於99年7月6日在警詢中證稱：「我是於99年7月6
日上午4時許，獨自一人到水源頭看陷阱的，我不是與被告一起去，被告是在說謊。我曾經過及看過該簡易工寮，約於一星期前，有看到被告及另1名不認識的男子在那附近出現，此外並無看過有其他人出現在現場，總共見到被告三次出現在該簡易工寮附近。」等語（參第3629號偵卷第62-64頁筆錄）。
⒋綜上足見：被告當天並非與證人潘阿涼一起上山設置捕獸陷
阱，且被告之前常出現在該簡易工寮附近，光證人潘阿涼就看過三次，而被告當天經員警及證人黃耀烜發現時，其正在該簡易工寮外面，該簡易工寮內則有已燒過仍殘留餘火之木材，及剛煮過尚未吃完之泡麵1鍋，且除被告外，員警與證人黃耀烜一路上並未發現有其他人出現或經過附近，是可信該簡易工寮為被告所使用，而其不久前正以木材起火燃煮鍋裏之泡麵，從而，員警及證人黃耀烜於現場聽聞似有打擊聲，發覺有人盜砍牛樟樹，隨後並於該簡易工寮之山坡後面發現牛樟樹之新鋸痕，及於工寮後面發現4塊新鋸切之牛樟樹殘材，復於此兩點間之整條路發現有草被滾壓過之痕跡，人、物間之時空關聯性密切，自足推論當時竊取該4塊新鋸切之牛樟樹殘材，並將之從山坡後面，搬運至該工寮處後者，即為被告本人。又員警與證人黃耀烜於14林班地內所發現之5塊牛樟樹殘材，既同屬於新鋸切之牛樟樹殘材，並位於被告停放機車前些微距離之凹洞處，自堪認該5塊牛樟樹殘材亦為被告所竊取之物。本院因認被告前揭所辯，不足採信，此部分事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
三、犯罪事實㈢持有土造長槍1支部分：被告於原審及本院固坦承於99年7月6日上午6時許，前往該國有林班地，且員警在現場伊包包內所查扣之底火30個，確屬伊所有等情，惟矢口否認該支扣案土造長槍為其所持有，辯稱：該30個底火係南庄一位經營雜貨店之老闆王睿傑，於一個禮拜前託其所轉交予潘阿涼，係潘阿涼訂購以作為打獵之用，又員警於現場附近所查扣之土造長槍1支，係待員警將之取出後，伊始知該槍枝之存在云云。經查：
⒈員警於99年7月6日，在國有林班地之簡易工寮附近草叢所查
扣之土造長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：「認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，以打擊底火（藥）引爆槍管內火藥為發射動力，擊發功能正常，可供發射彈丸使用，認具殺傷力」，此有該局99年8月2日刑鑑字第0990097764號鑑定書1紙在卷可佐（參第3629號偵卷第41頁）。
⒉森林警察黃恩賜、陳聰偉及林務局技士黃耀烜等三人，於99
99年7月6日10時40分許，在國有林班地內見被告位於一處搭建之簡易工寮前（南庄事業區第16林班，TWD67座標X軸：248850、Y軸：0000000），乃上前盤查其身分，同時檢視該工寮內存有已燒過仍殘留餘火之木材，及剛煮過尚未吃完之泡麵一鍋，另在其所攜帶之包包內查獲底火30個，及於工寮旁的草堆裡發現1支土造長槍（槍枝管制編號：0000000000號）等情，有員警黃恩賜、陳聰偉於99年7月6日製作之職務報告1份、現場暨證物照片3張附卷可證（參苗份警偵字第0990012200號卷第1、34、36頁）。
⒊證人黃耀烜於檢察官偵訊及原審審理中具結證稱：「99年7
月6日10時許，我會同員警陳聰偉、黃恩賜一起巡視第14、16林班地，當時我聽到好像有在打擊的聲音，發覺現場有人盜砍牛樟樹，便跟陳聰偉從後面、黃恩賜從前面包抄。差不多5分鐘後，我看到被告莊聰良站在16林班地的簡易工寮的外面，黃恩賜在跟他對談，我就目視搜尋附近的草叢，於距離簡易工寮約10公尺處，發現有1支包起來的獵槍，森林警察則在被告莊聰良的包包搜到底火，第二天我們又在該處附近的石頭下面找到火藥粉。當時現場只有被告1人，我們一路上始終沒看到有其他人出現或經過。」等語（參第2084號偵卷第34頁筆錄，原審卷第115-120頁筆錄）。
⒋證人潘阿涼①於99年7月6日在警詢中證稱：「我是於99年7
月6日上午4時許，獨自一人到水源頭看陷阱的，我不是與被告一起去，被告是在說謊。我曾經過及看過該簡易工寮，約於一星期前，有看到被告及另一名不認識的男子在那附近出現，此外並無看過有其他人出現在現場，總共見到被告三次出現在該簡易工寮附近。」等語（參第3629號偵卷第62-64頁筆錄），②於99年10月26在檢察官偵訊中具結證稱：「我不認識雜貨店老闆王睿傑，也沒有叫被告帶底火上山或請王睿傑透過他拿底火給我。」等語（參第3629號偵卷第69-70頁筆錄）。
⒌證人王睿傑於99年10月27日在檢察官偵訊中具結證稱：「我
不認識潘阿涼，不曾請被告拿底火給潘阿涼，但我給過被告底火，他跟我要我就拿給他。」等語（參第3629號偵卷第76-77頁筆錄）。
⒍綜上足見：被告當天並非與證人潘阿涼一起上山設置捕獸陷
阱，且被告之前常出現在該簡易工寮附近，光證人潘阿涼就看過三次，而被告當天經員警及證人黃耀烜發現時，其正在該簡易工寮外面，該簡易工寮內則有已燒過仍殘留餘火之木材，及剛煮過尚未吃完之泡麵1鍋，且除被告外，員警與證人黃耀烜一路上並未發現有其他人出現或經過附近。又被告所攜帶包包內之該30個底火，係被告自己向證人王睿傑索討，並非證人王睿傑委託被告拿給潘阿涼。是可信該簡易工寮為被告所使用，而其不久前正以木材起火燃煮鍋裏之泡麵，且該30底火確係被告所有。茲該土造長槍具有殺傷力，係屬可用而有價值之物，一般人自不可能隨意棄置在山上，又該支土造長槍係被置於距被告正在使用之簡易工寮約10公尺處，被告所攜帶之包包內復有搭配使用之底火30個，人、物間之時空關聯性密切，自足推論該支土造長槍之持有人，即為被告本人。本院因認被告前揭所辯，不足採信，此部分事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
四、犯罪事實㈣竊取牛樟樹殘材2塊部分：被告於原審及本院固坦承於99年7月21日6時許，騎乘835-GJE號重型機車及持開山刀、手鋸各1支，前往該國有林班地，嗣以該開山刀削割牛樟樹殘材，惟矢口否認有竊取牛樟樹殘材2塊之行為，辯稱：開山刀及手鋸是分別作為劈砍雜草、鋸小樹枝之用，而伊係為鑑定木材之種類、研究牛樟樹材之菌絲體如何轉化為靈芝，方以開山刀削割牛樟樹殘材，又員警於當天遇見伊時，伊僅在翻動1塊牛樟樹殘材，並未搬動，況且該處本即存在許多牛樟樹之殘材云云。經查：
⒈森林警察黃恩賜、 林治忠 、 藍永棠 、楊文發等四4人先於99
年7月21日上午6時29分許，在大坪林道5.1公里處，發現有835-GJE號重型機車停放於該林道路旁（TWD67座標X軸：248
210、Y軸：0000000），並聽見林道上方傳出聲音，乃向林道上方巡查。嗣於當日上午6時30分許，當場發現被告肩上扛著1塊牛樟樹殘材，此際，被告亦發現員警，因而立即將其肩上之牛樟樹殘材丟棄在林班地上（TWD67座標X軸：2483
11、Y軸：0000000）。員警黃恩賜等四人於現場發現被告正手持開山刀，該開山刀上存有削過樹木木屑之痕跡，及於其丟棄牛樟樹殘材旁不遠處發現另1塊牛樟樹殘材，復於被告身上及其所有之835-GJE號重型機車上，查獲手鋸1把等情，有員警楊文發於99年7月21日製作之職務報告1份、現場暨證物照片12張、990721大湖事業區第13林班牛樟殘材被竊位置圖1紙在卷可考（參苗份警偵字第0990013208號卷第1、20-26頁）。
⒉證人楊文發於99年10月5日在檢察官偵訊中具結證稱：「當
日我走到查獲地，聽到有在削木頭的聲音，我就走上去，就看到被告背著1個木頭走下山，他看到我就馬上將木頭丟在地上，我就上前去，問他為何會在這裡，後來其他同事過來，其他同事因為之前查獲過被告，所以認識被告，當時被告也承認木頭是他削的，我們就依法逮捕。」等語（參第3915號偵卷第60-61頁筆錄）。
⒊員警將當日所查獲遭被告丟棄之樹木殘材及其持有之開山刀
送請林務局之技士黃耀烜加以辨識結果，亦確認該樹木殘材即為牛樟樹殘材，該開山刀上之木屑為牛樟木屑，此據證人黃耀烜於警詢中證述明確（參苗份警偵字第0990013208號卷第9頁筆錄），其並於100年1月5日在原審審理中具結證稱：
「牛樟木味道我們一聞就知道了，它有一股很濃的味道，如果放一塊在車子裡，鼻子會受不了。」等語（參原審卷第120頁背面-121頁筆錄）。
⒋綜上足見：被告當天不僅以開山刀削牛樟樹殘材，且肩扛1
塊牛樟樹殘材，其不遠處尚有另1塊牛樟樹殘材。而其所扛之牛樟樹材殘材，據證人黃耀烜於警詢中證稱：重達19公斤（參苗份警偵字第0990013208號卷第9頁筆錄），被告若非欲據為己有，何須費力扛負該重材，又牛樟木殘材並非到處都有，另1塊牛樟木殘材，既是在被告停放機車附近，也在被告正扛著牛樟木殘材被查獲處附近，人、物間之時空關聯性密切，自足推論該另塊牛樟木殘材，亦係被告盜取後，置於該處。本院因認被告前揭所辯，不足採信，此部分事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
叁、論罪科刑部分：
一、按森林係指林地及其群生竹、木之總稱，而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以仍附著於其生長之土地，為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等，至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。森林法所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐者為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處（參最高法院93年台上字第860號判例）。又森林法第52條第1項第4款後段所謂僱使他人犯之者，係指僅有僱使他人竊取森林主副產物，而未直接參與竊取行為而言，若僱使他人而與之夥同竊取森林主副產物，則其僱使他人之行為已為實施竊取行為所吸收，即應依結夥2人以上竊取森林主副產物罪論處，不能併論以僱使他人竊取森林主副產物罪（參最高法院77年台上字第4182號判例）。查本件被告自上揭國有林班地內所竊取之牛樟樹殘材，無論係經人為砍伐或自行倒伏者，均屬苗栗縣南庄鄉公所或行政院農業委員會林務局所管領支配之森林主產物，而被告與高錦勝二人於犯罪事實㈠共同竊取牛樟樹殘材後，再使用4375-YU號白色自用小客車加以搬運，自係該當森林法第52條第1項第4、6款之結夥二人以上竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛者之竊取森林主產物罪，此雖兼具兩款加重情形，然因竊取行為祇有一個，仍祇成立一罪，尚非法條競合或犯罪競合（參最高法院69年台上字第3945號判例），且森林法第52條之罪，為刑法第320條第1項竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應以森林法第52條規定論處。
二、被告莊聰良於犯罪事實㈡竊取牛樟樹殘材9塊時所攜帶之鐮刀、鋤頭、瑞士小刀、尖嘴鉗、斜口鉗各1支，及於犯罪事實㈣竊取牛樟樹殘材2塊時所攜帶之開山刀、手鋸各1支，均屬鐵製器械，堅硬、銳利，可作為削、砍、鋸樹木或其他物體之用，均係客觀上具有危險性，可供兇器使用之物。
三、本件被告行為後，刑法第321條於100年1月26日修正公布，並自000年0月00日生效施行。其修正前規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯之者。毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。攜帶兇器而犯之者。結夥三人以上而犯之者。乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。」，修正後規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。攜帶兇器而犯之者。結夥三人以上而犯之者。乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。」，經比較新舊法結果，新法增加得併科罰金新臺幣10萬元之規定，對被告自屬較為不利，依刑法第2條第1項前段之規定，本件應適用被告行為時之舊法，對被告較為有利。
四、核被告所為，就犯罪事實㈠與高錦勝共同竊取牛樟樹殘材35塊部分，係犯森林法第52條第1項第4、6款之竊取森林主產物罪，就犯罪事實㈡竊取牛樟樹殘材9塊、㈣竊取牛樟樹殘材2塊部分，均係犯森林法第50條之竊取森林主產物罪（共二次），均應依刑法修正前第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜之規定處斷，就犯罪㈢持有土造長槍部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射金屬具殺傷力之槍枝罪。又①被告於犯罪事實㈠部分之多次搬運牛樟樹殘材行為，係出於同一竊盜之犯意，而於密接時間及同一地點下實施，復侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，②刑法上之「相續共同正犯」，係就凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立，故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（參最高法院98年度台上字第4230、7972號判決），是本案犯罪事實㈠部分，雖係先由被告自行前往上揭國有林班地內，竊取並搬運該35塊牛樟樹殘材之部分，惟高錦勝既於嗣後知悉被告之上揭竊盜犯行，並中途參與，共同繼續竊取搬運二次，自應認被告與高錦勝間，對於竊取牛樟樹殘材35塊之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，③被告所為犯罪事實㈠至㈣之四次犯行，係犯意各別，行為互異，應予分論併罰，④被告於92年間曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院94年度上訴字第229號判決判處有期徒刑1年2月，併科罰金5萬元確定，嗣經減刑為有期徒刑7月，併科罰金2萬5000元，有期徒刑部分於96年7月22日執行完畢（原審判決記載執行完畢日為96年7月25日，此乃包含罰金易服勞役3日，屬計算錯誤，而因此錯誤對於判決本旨並無影響，本院逕予更正即可），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法47條第1項規定，本件所犯四罪，均應加重其刑。
五、原審因而適用前揭規定，並審酌被告前科累累，素行不良（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），竟再為本件犯行，顯見其法治觀念嚴重欠缺，對社會安全之危害甚鉅，另考量其先後所竊得之牛樟樹殘材共46塊（35塊、9塊、2塊之總和），及其僅國中畢業教育及智識程度較低（參苗份警偵字第0990002906號卷第17頁筆錄）等一切情狀，就犯罪事實㈠部分，量處有期徒刑1年4月，並依森林法第52條第1項之竊取森林主產物罪者，依法應併科贓額2倍以上5倍以下罰金之規定，予以併科贓額3倍之罰金，即12萬8301元（4萬2767元3），就犯罪事實㈡部分，量處有期徒刑1年2月，並將經扣案為被告所有供竊取牛樟樹殘材所用之鐮刀、鋤頭、瑞士小刀、尖嘴鉗、斜口鉗各1支，併予宣告沒收，就犯罪事實㈢部分，量處有期徒刑3年8月，併科罰金10萬元，並將該支土造長槍、底火30個併予宣告沒收，就犯罪事實㈣部分，量處有期徒刑1年，並將經扣案為被告所有供竊取牛樟樹殘材所用之開山刀、手鋸各1支，併予宣告沒收，認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。被告猶執前揭辯詞提起上訴，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告莊聰良明知非經許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲，竟於不詳時間起，持有具殺傷力之土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），並於99年初之某日，將上揭土造長槍，連同6mm鋼珠38個、鉛塊14個、發令彈15個、火藥1包，藏放在知情之高錦勝位於苗栗縣南庄鄉西村大屋坑40之1號住處，嗣於99年1月19日，高錦勝因持有安非他命玻璃頭吸食器為警方查獲，向警方自首而查悉上情，警方並在高錦勝上揭住處查獲該支土造長槍。因認被告此部分另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有槍械罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，且刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參最高法院30年上字第816號、92年台上字第128號判例)。
三、本件檢察官認被告此部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪嫌，無非係以①高錦勝之證述，②在高錦勝住處扣到前揭土造長槍等物，③該支土造長槍經送鑑定結果，認具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局99年3月8日刑鑑字第0990024138號鑑定書可證等，為其主要依據。而本院訊據被告莊聰良，堅詞否認持有前揭土造長槍等物，辯稱：高錦勝住處內本來就有該支土造長槍，此與伊無關等語。
四、證人高錦勝雖於警詢、偵訊、原審審理中均證稱前揭土造長槍等物均為被告所持有。惟查：
㈠、證人高錦勝於99年1月19日在警詢中證稱：「該支土造手槍之槍管係在我住處客廳之牆壁上查到，木製槍托及槍托上之槍機，是在我房間衣櫥後方查到，6mm鋼珠38個、鉛塊14個、發令彈15個、火藥1包，均係在我房間門上方的木條上查到。而被告是睡對面客廳右手邊的第二個房間」、「木製槍托及槍托上的槍機、槍管可以組成1支完整的土造長槍。槍管內可放好幾顆鋼珠或鉛塊當作子彈，發射出去時是好幾顆的散彈。發令彈是裝設在鐵製槍機前端。火藥裝填時是先將少許火藥從槍管放進去，再放衛生紙或報紙，再放子彈，再放衛生紙，再用細鐵條從槍管將槍管的物品塞到槍管底部，槍機前端放一個發令彈，再把槍機往後拉，槍機就會卡住，摳板機後，槍機就會往前推到槍管底部，槍管底部有一個小洞，發令彈爆炸就會引發槍管內的火藥，子彈就會飛出去。」等語（參苗份警偵字第0990002906號卷第3、6-8頁筆錄）。足見前揭土造長槍等物除了槍管係在客廳的牆壁上查到之外，其餘之物均在證人高錦勝房間內查獲，且當時該支土造長槍係屬拆解狀態，而證人高錦勝對於該支土造長槍如何組成，如何裝填鋼珠、鉛快、發令彈、火藥，如何發射使用，均極為清楚，又當時被告在該處也有一個房間，但該些查扣物無一放在被告房間內。
㈡、證人即介紹被告到高錦勝家居住之廖淳富於100年1月5日在原審審理中具結證稱：「被告說要養狗，叫我幫他找地方，於是我透過朋友找到高錦勝，向他商借地方讓被告養狗，之後我們便進去高錦勝的家裡面看一看，在不知道是客廳還是房間的牆上，有看到掛著1根直徑1、2公分的鐵管，牆壁上除了那支管子外，還有照片。」等語（參原審卷第141頁背面、144-145頁筆錄）。另證人高錦勝①於原審準備程序中陳稱：「槍管以前是我父親留下的，他收起來，槍管在山上我家附近，那是我父親埋的，被我挖出來的，今年1月份被我挖出來，我把它挖出來是想說好看，要做山上的水管，要接山上的水，就被警察抓到。」等語（參原審卷第45頁筆錄），②於原審審理中具結證稱：「槍管插在我爸爸相片旁邊而已，被警察看到這樣，就被指說是槍，槍管是掛在我爸爸相片的旁邊。」等語（參原審卷第137頁筆錄）。由證人廖淳富及高錦勝前揭所言可知：廖淳富首次帶同被告到證人高錦勝家中所看到之槍管即為本件扣案之槍管，又將一支鐵管掛在牆壁上，乃極為罕見之事，是以證人高錦勝陳稱該支槍管係其父親所留下，其覺得很好看，而將之掛在其父親相片旁，則甚為合理。
㈢、茲①被告在證人高錦勝住處既有自己的房間，何以前揭土造手槍等物，無一放在其房間內，卻要藏放在證人高錦勝之房間，②前揭土造長槍等物若非證人高錦勝所有，何以其對於如何組裝，如何裝填鋼珠、鉛快、發令彈、火藥，如何發射使用，均極為清楚，③前揭土造長槍等物若非證人高錦勝所有，何以證人廖淳富首次帶被告到證人高錦勝住處，即看到該支槍管（鐵管），何以證人高錦勝在原審準備程序中為前開之陳述。從而本院認本件除證人高錦勝之證述外，並無任何其他證據可資證明前揭土造長槍等物係屬被告所有或持有，而證人高錦勝所證述，則有如前所查，前後不一，令人質疑，而不可信之處。
㈣、雖然被告於99年2月6日經警拘獲時，員警在被告所使用之自小客車中查扣發令彈90個（參苗份警偵字第0990002906號卷第21頁筆錄及第46頁扣押物品目錄表），且該些發令彈之外型與前揭扣案之發令彈15個似乎一樣。惟①此90個發令彈係前揭土造長槍等物被查獲以後之事，無法證明與該些被查獲物有關，②被告自己亦持有土造長槍（詳前犯罪事實㈢）部分），該90個發令彈，也有可能是配合該支土造長槍使用。是以此90個發令彈，尚無法據以認定前揭土造長槍等物係被告所有或持有。
五、綜上所述，本件檢察官所舉之證據，尚無法使本院形成被告有此部分非法持有槍枝罪之確信，依前開判例意旨，本件即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此外，復查無其他積極證據足資證明被告此部分之犯行，依前揭法條規定，此部分即應為被告無罪之諭知。原審法院未詳予勾稽上開證據，遽對被告為論罪科刑之判決，尚有未合。被告上訴否認犯罪，並指摘原審判決不當，為有理由，本院自應將原審判決就此部分予以撤銷改判，改為被告無罪之判決。又原審判決此部分既經撤銷改判無罪，則原審判決就被告據以定應執行刑之諭知即失所附麗，應一併撤銷。
伍、原審判決關於應執行刑部分既經撤銷，本院爰併就前揭經原審判決論罪科刑並經本院駁回上訴之各罪所處之有期徒刑，定其應執行刑為有期徒刑4年10月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官徐錫祥到庭執行職務。
中華民國100年8月18日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官王義閔法官李秋娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹錫朋中華民國100年8月18日