裁判字號：最高法院101年台上字第4089號刑事判決
裁判日期：民國101年08月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第四○八九號上訴人 鄭金爐
鄭僅儒 張晃禎 張展彬 上列三人共同選任辯護人 劉昌崙 律師
林聖彬 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年七月二十九日第二審判決（一○○年度上訴字第一二七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第三四二七七、三四二八三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人鄭金爐上訴意旨略稱：㈠、鄭金爐於本件製造毒品行為雖係接續犯，而應適用行為結束時 硝甲西泮 係屬第三級毒品之法律，惟鄭金爐主觀上認為硝甲西泮仍列為第四級毒品，乃原判決未依刑法第十六條之規定對鄭金爐予以減輕其刑，於法有違。又本件扣案之一粒眠包裝上僅有日文及英文，足見該等一粒眠並非販售予國人，乃原判決竟於理由中說明：鄭金爐所為足以戕害國人身心健康，危害社會治安……等情，亦於法有違。
㈡、鄭金爐始終坦承犯行，深具悔意，且年歲已高並罹患心臟病，乃原判決就已判刑確定之 鄭俊隆 、 鄭俊林 、 湯惠美 （所犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上）部分，僅分別量 處渠 等三人各有期徒刑六月，而卻對鄭金爐判處有期徒刑六年，其量刑顯屬過重，於法有違等語。上訴人鄭僅儒、張晃禎、張展彬上訴意旨略稱：㈠、原判決說明鄭僅儒、張晃禎、張展彬三人依比例調配攪拌壓製成錠，使原料硝甲西泮「具有一定之崩解速度」，並未說明其所依憑之證據及理由。又鄭僅儒、張晃禎、張展彬三人僅將已屬毒品之硝甲西泮，與乳糖等副劑原料予以混合、造粒、乾燥、篩粉、打錠，並未將毒品先驅原料之結構予以改變，亦未將不具毒品成分之原料，加以化合成毒品，復未加工於含有毒品之物質，而將之製造成新毒品，鄭僅儒、張晃禎、張展彬所為自非屬製造第三級毒品。乃原審就上開各情未詳予斟酌釐清，復未將上情送請相關單位為鑑定，即逕為不利於鄭僅儒、張晃禎、張展彬三人之認定，於法有違。㈡、原審審判長於審判期日，曾曉諭鄭僅儒、張展彬、張晃禎三人，渠等三人另涉犯共同運輸第三級毒品罪嫌等情，然原判決未論述鄭僅儒、張展彬、張晃禎三人，是否另涉及共同運輸第三級毒品罪嫌，於法有違。又參照藥事法第八條第一項所規定之「製劑」，係指以原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量等情以觀，鄭僅儒、張晃禎、張展彬三人將已屬毒品之硝甲西泮製成藥錠，所為並非屬製造第三級毒品之犯行。乃原判決竟論鄭僅儒、張晃禎、張展彬三人以製造第三級毒品罪，亦於法有違。㈢、鄭僅儒、張晃禎、張展彬三人於事實審法院審理中，對於將鄭金爐所交付之原料，製造成藥錠之相關過程，並未為否認，而僅爭執渠等三人主觀上並無犯意，則鄭僅儒、張晃禎、張展彬三人於事實審法院審理中，已自白製造第三級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定對渠等三人予以減輕其刑。乃原判決竟認鄭僅儒、張晃禎、張展彬三人僅於偵查中自白，並未於審判中自白，而未依上開規定對鄭僅儒、張晃禎、張展彬三人減輕其刑，於法有違等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定鄭金爐於民國九十七年底某日，受馬來西亞籍不詳姓名成年男子之委託，代覓製造硝甲西泮（Nimetazepam，俗稱一粒眠，下稱一粒眠）藥錠之工廠，鄭金爐於徵得有能力製造該藥錠之鄭僅儒同意後，渠等即共同基於製造第三級毒品之犯意，由鄭金爐自九十八年二月間某日起，先後交付由該馬來西亞籍成年男子提供之一粒眠原料予鄭僅儒三次。張展彬、張晃禎分別係鄭僅儒之子、姪子，渠等亦共同基於製造第三級毒品之犯意，由張展彬負責將一粒眠原料攪拌混合，製成人體可承受劑量後加入賦型劑打錠，並由張晃禎在場共同將一粒眠原料予以攪拌混合、打錠與清洗機器，及由張展彬於九十八年三月、七月、十二月間，將製造完成之一粒眠成品寄交予鄭金爐轉交上開馬來西亞籍男子處理，並收受該馬來西亞籍男子所交付之報酬新台幣二百萬元朋分。嗣於九十八年十二月十四日，經改制前法務部調查局台北縣調查站（下稱台北縣調查站）調查員持搜索票，前往台北縣永和市○○路○○號一樓鄭金爐租屋處等多處地點搜索，並扣得如原判決附表一、二所示之物，及如原判決附表三所示純質淨重共一五一三九點七四公克之硝甲西泮等情。因而撤銷第一審關於上訴人四人部分之判決，改判論處上訴人四人共同製造第三級毒品（鄭金爐依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，張晃禎依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑）罪刑，已依據卷內資料，說明鄭金爐於台北縣調查站、檢察官偵查及事實審法院自白各情，如何與事實相符，其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料可憑。對於鄭僅儒、張展彬、張晃禎於事實審法院審理中否認犯罪及辯解各情，併已敘明：㈠、鄭僅儒、張展彬、張晃禎有前揭犯行， 業據渠 等三人於台北縣調查站及檢察官偵查中自白甚詳，核與鄭金爐、鄭俊隆、鄭俊林、湯惠美等人供述各情相符。又如原判決附表三所示之物，經鑑定均含第三級毒品硝甲西泮成分，其純質淨重為一五一三九點七四公克，有法務部調查局九十九年二月十日調科壹字第09900058910號鑑定書附卷可稽。此外，復有扣案如原判決附表一、二所示之物，及上訴人四人等之通訊監察錄音譯文附卷可證，堪認鄭僅儒、張展彬、張晃禎於偵查中之自白各情係屬事實。㈡、鄭僅儒、張展彬、張晃禎嗣於事實審法院審理中雖翻異前供，否認製造毒品，並辯稱：渠等三人不知所製造之物品係第三級毒品云云。然查鄭僅儒、張展彬、張晃禎於台北縣調查站詢問時，均明確供 承渠 等知悉所製造之藥錠係一粒眠等情明確，而渠等三人於甫遭查獲時所為之上開供述，較少權衡相關利害關係，顯係事實而較屬可信，渠等三人嗣於事實審法院審理中翻異前供，否認犯罪及相關辯解各情，係屬事後卸責之詞，並無足取。因認上訴人四人確有前揭共同製造第三級毒品犯行，而以鄭僅儒、張展彬、張晃禎於事實審法院審理中否認犯罪及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人四人上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。原判決已說明鄭金爐於台北縣調查站、檢察官偵查及事實審法院審理中，自白本件製造第三級毒品犯行等情甚詳，即認定鄭金爐知悉所共同製造者係第三級毒品。又硝甲西泮自九十五年八月八日起即列為第三級毒品，而本件犯罪係在九十八年間，且鄭金爐於上訴意旨中亦自承，其從事西藥販賣有數十年之經驗，亦足徵鄭金爐對於硝甲西泮經列為第三級毒品等情事，知之甚稔。另鄭金爐上訴意旨並未 陳明 ，其就嗣後知悉硝甲西泮係第三級毒品，曾向原審為如何之主張。其待上訴本院後指稱：鄭金爐主觀上認為硝甲西泮仍列為第四級毒品，乃原判決未依刑法第十六條之規定對鄭金爐減輕其刑，於法有違云云。係以自己之說詞任意指摘，且為新事實之主張，並非適法之第三審上訴理由。㈡、在所製造第三級毒品之包裝上，僅印有英文及日文，並非只能銷往國外，而絕對不能在國內販售，此乃公眾週知之事實。鄭金爐上訴意旨指稱：本件扣案之一粒眠包裝上僅有日文及英文，足見該等一粒眠並非販售予國人，乃原判決竟於理由中說明：鄭金爐所為足以戕害國人身心健康，危害社會治安……等情，於法有違云云。亦係以自己之說詞任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第三項之製造第三級毒品罪，其法定本刑為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」。原判決如何就刑法第五十七條各款所列事項，審酌鄭金爐之一切犯罪情狀，對鄭金爐所犯上開之罪量處有期徒刑六年，已詳細說明其理由（見原判決第十六頁第十八行至第十七頁第八行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。鄭金爐上訴意旨援引所犯罪名及犯罪情節均不同之鄭俊隆等三人部分之量刑，指稱：原判決對鄭金爐所量處之刑過重，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀分別具體記載聲請調查之證據及其與待證事實之關係，且調查證據聲請書狀，應按他造人數提出繕本，刑事訴訟法第一百六十三條之一第一項第一款、第二項定有明文。原判決已說明馬來西亞籍成年男子提供第三級毒品硝甲西泮之原料，經由鄭僅儒、張晃禎、張展彬依比例調配攪拌，壓製成錠，使原料硝甲西泮易於持有、保存，並使其具有一定之崩解速度，以迎合購買者之需求，自屬毒品危害防制條例所謂之「製造」等情明確（見原判決第十頁第二十一至二十六行）。又原判決上開「並使其具有一定之崩解速度」之論述，係屬眾所週知之事實，原判決未特予說明，於判決結果並不生影響。另鄭僅儒、張晃禎、張展彬上訴意旨並未陳明，渠等三人就上訴意旨㈠所載各情，曾聲請原審為如何之調查，且於審判期日經審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，鄭僅儒、張晃禎、張展彬及渠等選任辯護人均答稱「沒有」，有卷內筆錄可查（見原審卷第二二五頁）。渠等待上訴本院後指稱：原審未將鄭僅儒、張晃禎、張展彬上訴意旨所載各情，送請相關單位為鑑定，有調查未盡之違法云云。並非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈤、檢察官並未起訴運輸第三級毒品罪名，原判決亦未論鄭僅儒、張晃禎、張展彬三人以運輸第三級毒品罪，自無須就此部分予以說明。鄭僅儒、張晃禎、張展彬上訴意旨指稱：原判決未論述鄭僅儒、張展彬、張晃禎三人，是否有涉及共同運輸第三級毒品罪嫌，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，且係為自己之不利益上訴，並非適法之第三審上訴理由。㈥、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪。原判決已說明：鄭僅儒、張晃禎、張展彬於台北縣調查站詢問時，均 供承渠 等所製造之藥錠係一粒眠（見原判決第九頁第二十至二十一行），惟渠等於事實審法院審理中均翻異前供，否認有製造毒品情事，並均辯稱：不知渠等所製造者係第三級毒品一粒眠等語，渠等三人於事實審法院審理中否認犯罪，即屬未為自白製造第三級毒品犯行（見原判決第十二頁第二至五行）等情明確，即認依鄭僅儒、張晃禎、張展彬於事實審法院所供承之內容，尚不能認渠等已自白該當於製造第三級毒品構成要件之事實，自不得依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定對渠等三人予以減輕其刑。鄭僅儒、張晃禎、張展彬上訴意旨指稱：渠等三人於事實審法院審理中，對於將鄭金爐所交付之原料，製造成藥錠之相關過程，並未為否認，而僅爭執渠等三人主觀上並無犯意，應認渠等三人於事實審法院審理中亦已自白犯行，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定對渠等三人予以減輕其刑，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈦、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人四人其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。渠等上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年八月九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官宋祺法官惠光霞法官周盈文法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年八月十七日
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