裁判字號：最高法院101年台上字第4122號刑事判決
裁判日期：民國101年08月09日
裁判案由：妨害風化等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第四一二二號上訴人 陳瑞 華
黃孝祥 上列一人選任辯護人 吳上晃 律師上訴人 鄭捷壕 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台中市○○區○○路2段13之2號選任辯護人劉楷律師上訴人 蔣正雄 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省苗栗縣苗栗市○○路○○○巷○○弄○○號選任辯護人 何啟熏 律師上列上訴人等因妨害風化等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年七月十三日第二審判決（一○○年度上訴字第九六四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第一七七
六八、二六六四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 陳瑞華 有罪部分及黃孝祥、鄭捷壕、蔣正雄部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人陳瑞華、黃孝祥、鄭捷壕、蔣正雄等四人有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於其四人部分之科刑判決，改判仍論處陳瑞華、鄭捷壕、蔣正雄共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪刑；及陳瑞華、黃孝祥、鄭捷壕、蔣正雄共同意圖營利，利用不當債務約束或他人難以求助之處境，使人從事性交易罪刑（除黃孝祥一罪，其於各二罪；同案被告 費氏針 、 吳宗錡 、 侯湘琪 、 賴予筠 等均經原審判處罪刑確定；另陳瑞華所涉刑法第二百九十六條之一第一項買賣質押人口罪部分，亦經原審判決無罪確定）；固非無見。
惟查：（一）所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一決意，並秉持刑罰公平原則，綜合判斷之。稽以行為人圖利媒介性交罪之原因，不一而足，其多次媒介性交之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且刑法第二百三十一條第一項之圖利容留性交或猥褻罪，於行為人意圖營利而容留男女與他人為性交或猥褻行為時，其犯罪即已完成，縱行為人數次之圖利容留性交或猥褻行為相隔甚短，其數次之犯行仍屬獨立犯罪，而非前次犯罪行為之繼續；此觀民國九十四年二月二日修正前（九十五年七月一日起施行）刑法第二百三十一條第二項規定：「以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑……」，既然有此常業犯之規定，則數次犯第一項之圖利容留性交或猥褻罪，即為各自獨立評價之數罪，否則即無制定常業犯處罰之必要。又刑法於上開修正公布時，已刪除第五十六條連續犯之規定，並因配合此修正，同時刪除刑法第二百三十一條第二項常業犯之規定，其立法目的即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，行為人其在刑法修正施行後之多次犯行，除認符合接續犯之要件外，則應按其實際行為次數，一罪一罰。實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開罪責，難認係集合犯。本件原判決認定陳瑞華、鄭捷壕、蔣正雄等三人，共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利之犯行部分，其中認定陳瑞華、鄭捷壕二人對被害人B3（真實姓名、年籍詳卷附對照表）所為之前揭犯行，係自九十七年十一月間起至九十八年六月一日人口販運防制法施行止；陳瑞華與蔣正雄對被害人B6、B7（真實姓名、年籍均詳卷附對照表）所為前開犯行，分別自九十八年二月、五月間起至同年六月一日人口販運防制法施行止（見原判決附表一，下稱附表一）。則陳瑞華、鄭捷壕、蔣正雄等三人之上開行為，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，能否論以接續犯，亦堪研求；苟不符合接續犯要件，則其三人之多次圖利媒介性交犯行，自均應併合處罰。乃原審並未就渠三人實際圖利容留被害人B3、B6、B7為性交行為之次數詳予調查、釐清，究明認定，而僅說明：「本件渠三人於附表一編號（四）、（六）、（七）越南籍女子『賣淫期間』欄所示賣淫期間中九十八年六月一日前之部分，反覆、密接容留B3、B6、B7等女子從事性交易以營利，本質上乃具有反覆、延續特質，於刑法評價上，應認係集合犯而僅成立一罪」云云（見原判決第一三頁第十五至二十行），自有調查未盡及適用法則不當之違背法令。又依上說明，集合犯既係基於單一決意（原判決誤載為基於概括之犯意，見原判決第一三頁第八行），於密切接近之一定時、地持續實行複次行為，而該行為尚須符合反覆、延續性之特質，始能成立。本件陳瑞華、鄭捷壕、蔣正雄等三人既係基於單一決意而為之，原判決竟以九十八年六月一日人口販運防制法施行前後為界，各以集合犯論以刑法第二百三十一條第一項圖利容留女子性交罪及人口販運防制法第三十一條第一項之意圖營利，利用不當債務約束及他人難以求助之處境，使人從事性交易罪各一罪，併合處罰之，所持法律上見解，顯有可議。（二）有罪判決所認定之事實及說明之理由暨其宣示之主文，均須與卷內之證據資料相適合，否則即有證據上理由矛盾之違法。原判決以：被害人等人身為逃逸外勞，莫不害怕為警查緝遣返，因一旦遣返，則無法在台工作賺錢改善其家計或償還借款，陳瑞華等人先以介紹合法工作為由，將被害人等帶至苗栗後，再利用被害人等懼怕為警查緝且無法立即求援而難以求助之脆弱處境，復告以「沒有其他工作可以做，只有賣淫工作」、「反正只有賣淫工作，妳就是要做這個」、「只有做這份工作才可以賺錢，快點回越南」、「外面工作不好找，賣淫比較好賺，要妳們自己想清楚」、「不准亂跑」等言詞恫嚇或勸說，使被害人等無選擇餘地而處於脆弱情境，違反渠等意願而從事性交易，另尚須支付新台幣（下同）二萬元仲介費之不當債務約束，壓制被害人等之心理，使被害人等迫於無奈而從事性交易，實非被害人等之真意，以渠等從事性交確實違反彼等意願等情（見原判決第一○至一一、一四頁），因認上訴人等均成立上開人口販運防制法罪。惟被害人B1（姓名、年籍詳卷）係合法結婚來台依親之人士，其與 張舜欽 結婚已五年，並生有一子，因不滿其夫，才離家自願從事賣淫，行動自由未受拘束（見第一七七六八號偵查卷二第一三五至一三六頁，第一審卷二第八一頁背面），有何難以求助之處境，原判決理由未予說明，能否認陳瑞華、黃孝祥此部分行為，犯人口販運防制法第三十一條第一項之共同意圖營利，利用他人難以求助之處境，使人從事性交易罪？殊堪研求。又B1於檢察官偵訊時曾供稱：（同案被告）費氏針表示從事性交易之外勞，每人要繳交二萬元作為食宿及接送費用（見第一審卷二第八六頁背面），而陳瑞華亦主張本件被害人等休假時，來回苗栗、龍潭等地之計程車資均係由其支付，被害人B1等人在前往苗栗前，即受告知需支付前開費用，則陳瑞華等人向被害人等收取此一費用，是否合理，能否謂係不當債務？尚非無疑。證人B2（姓名、年籍詳卷）證稱：「伊因嫌工廠薪資太低，工作量少，賺不到錢，才逃離工廠從事賣淫，在苗栗賣淫期間進出自由，沒有門禁，也沒有人站在門口限制渠等進出，係其自己答應賣淫，沒有被打或被罵，是伊自願的。」等語（見第一七七六八號偵查卷二第一五○至一五二頁）。證人B5（姓名、年籍詳卷）於調查站供稱：其去西勢美南私娼寮賣淫，並無遭毆打或虐待，自己或家人亦無受恐嚇或威脅，其可自由與親友或他人通訊等語（見同上偵查卷三第五九至六○頁），而於案發當日經警搜查前，即接獲通報檢警欲進行臨檢，其猶待在上開私娼寮嗣自行攀爬至鄰近民宅處躲匿（見同上偵查卷第七頁搜索照片），益見其自由未受拘束；被害人B1所使用之門號0000000000行動電話，於九十八年七至八月間之雙向通聯紀錄顯示其尚可往返台北、桃園及苗栗間（見第一審卷一第二○○至二四七頁）；又據B5證稱其與B1、B2可在吳宗錡陪伴下外出購物，或買菜返回住處煮食（見同上偵查卷三第五八頁），比對B5使用之門號0000000000行動電話，於九十八年七至八月間之雙向通聯紀錄顯示，B5雖於同年七月十九日至桃園縣八德市陳瑞華住處謀職，翌日即至苗栗地區賣淫，惟其於同年八月一日即可自行至南投地區，迄八月五日始返回苗栗地區（見第一審卷一第二三四至二四七頁），苟係違反渠等意願被迫從事性交易，渠等於外出期間大可自行逃跑，卻均選擇返回苗栗西勢美南地區繼續從事性交易，顯見被害人B1、B2、B5所稱渠等係自願從事性交易，非無可取。足見渠等於偵、審中證述渠等自合法雇主處逃逸，或離家出走，至賣淫被查獲時止，至少已有數月以上至一、二年不等，而於非法居留期間，猶可自行外出、居住或至全台各處工作營生，顯見渠等對於國內生活環境相當熟悉，對於中文之聽說等項亦不陌生，尤其渠等所持用行動電話，均可自行對外通聯，並不乏求助途徑，觀之渠等自入境、逃逸以迄被查獲為止，對於國內情形已非陌生，當知有相當之求助途徑，卻猶自願停留在苗栗西勢美南地區賣淫，實難謂因遭強迫或違背其等意願而從事賣淫，有難以求助之脆弱處境，要與卷內證據資料所示明顯不符。證人B6於審理中稱其開始至被警查獲為止，已在苗栗西勢美南地區賣淫四、五個月，每月均可放生理假一週，休假期間會跟陳瑞華、費氏針回桃園縣八德市住處，若要去哪裡，其二人會帶同其前往，也曾經單獨騎乘費氏針摩托車外出等語（見第一審卷三第一九四頁背面），復佐以B6、B7於九十八年七至八月之行動電話通聯記錄及通聯譯文，認為B6往返於桃園縣八德市與苗栗西勢美南地區之際，果其有遭蔣正雄等人強迫賣淫，當可拒絕返回苗栗地區或趁隙逃離賣淫處所，惟其不但未逃離，反持續返回苗栗地區從事賣淫，與其所謂係遭強迫、監控而賣淫之證詞前後相悖。另B7於賣淫期間因染上性病，前往其男友家中居住一個月後，猶電詢同案被告費氏針可否提供新工作，而自願到費氏針住處等候費氏針仲介職務，尤難謂有何難以求助之處境（見第一審卷四第一九至二二頁）。再者，被害人B3自承其在九十七年十二月初經陳瑞華、費氏針帶往蔣正雄看顧之私娼寮賣淫後，曾經逃離自行覓得自助餐店工作，當時曾電告陳瑞華冒充伊先生，以便可以前去自助餐店上班，後來再回去蔣正雄或鄭捷壕看顧之私娼寮繼續賣淫，來去自由，似無其所證遭陳瑞華等人強迫賣淫情事。其次被害人B4（姓名、年籍詳卷）倘遭陳瑞華、費氏針強迫引介至鄭捷壕處賣淫而有難以求助之處境，其焉有可能再將其胞弟帶至陳瑞華住處？復於休假期間外出至費氏針桃園縣八德市住處，果遭強迫賣淫，何不乘外出之際脫逃，豈可能於外出後復自動繼續返回鄭捷壕處賣淫之理。綜上所述，原審擷取被害人B1至B7嗣於審理中之部分證詞，據為不利上訴人等之認定，與渠等於調查站及偵查中之供述迥異，核與卷附客觀證據資料相違，即有證據上理由矛盾之違法。何況原判決亦認「被害人等有諸多管道可以對外求救，惟渠等卻均選擇返回苗栗西勢美南地區賣淫，是渠等證述始終遭反鎖住處大門或房門而欠缺自由，或因係逃逸外勞，對外積欠大量款項或仲介費而被強迫、監控從事性交易乙節，即與相關事證不符，而難採信。」（見原判決第二○頁前段），與上開理由認為上訴人等係利用被害人等不當債務約束及難以求助之處境，壓制被害人等心理，使渠等迫於無奈而從事性交易云云，顯有前後理由矛盾之違背法令。（三）犯人口販運罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人外，不問屬於加害人與否，沒收之。全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，人口販運防制法第三十五條第一項定有明文。又共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之。依附表一所示，陳瑞華與費氏針共犯本件七罪，其中附表一編號（一）至（三）係與黃孝祥及吳宗錡共同為之；其中附表一編號（四）、（五）係與鄭捷壕共同為之；其中附表一編號（六）、（七）係與蔣正雄共同為之。則計算陳瑞華、費氏針二人犯罪所得時，應將其二人犯罪所得三十二萬六千六百六十七元加計附表一編號（一）至（三）共同正犯黃孝祥及吳宗錡犯罪所得二十三萬三千三百三十三元（即黃孝祥犯罪所得十六萬三千三百三十三元及吳宗錡犯罪所得七萬元）加計附表一中編號（四）、（五）共同正犯鄭捷壕犯罪所得十一萬六千六百六十七元並加計附表一編號（六）、（七）共同正犯蔣正雄犯罪所得十一萬六千六百六十七元，合計七十九萬三千三百三十四元（均未扣案）與費氏針連帶沒收，其中犯罪所得二十三萬三千三百三十三元與黃孝祥及吳宗錡連帶沒收，其中犯罪所得十一萬六千六百六十七元與鄭捷壕連帶沒收，其中犯罪所得十一萬六千六百六十七元與蔣正雄連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與費氏針之財產連帶抵償之。然原判決關於陳瑞華沒收部分僅就其與費氏針二人犯罪所得三十二萬六千六百六十七元部分，諭知連帶沒收、抵償，未加計其他共同正犯犯罪所得，一併諭知連帶沒收、抵償，自有未合。同此情形，原判決就黃孝祥及吳宗錡二人共同犯罪所得諭知連帶沒收、抵償部分，亦未合併計算其二人共同犯罪所得二十三萬三千三百三十三元，而以「黃孝祥與吳宗錡是共同正犯，不過吳宗錡是受僱於黃孝祥，故彼二人所得並不相同，但彼二人應以黃孝祥之所得做為基準，此係因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任之當然解釋。」（見原判決第一七頁第二至五行），竟僅就黃孝祥個人犯罪所得十六萬三千三百三十三元部分諭知連帶沒收、抵償，將共同正犯吳宗錡犯罪所得七萬元部分，恝置不論，亦屬適用法則不當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於陳瑞華有罪部分及黃孝祥、鄭捷壕、蔣正雄部分，有撤銷發回更審之原因。至原判決對上訴人等所涉刑法第二百三十一條之一第一項圖利強制使人為性交罪嫌，不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年八月九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官沈揚仁法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年八月十日
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