裁判字號：最高法院97年台上字第2225號刑事判決
裁判日期：民國97年05月29日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二二二五號上訴人甲○○選任辯護人 林道啟 律師上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年一月十七日第二審判決（九十六年度上訴字第三０六三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第一一五五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○就原判決關於準強盜部分上訴意旨略稱：原判決事實欄關於乙○○將 李怡姍 制伏在地，上訴人見狀欲騎乘機車逃逸，然經 盧慶昌 、 盧慶豐 合力將上訴人從機車上拉下之記載，大部分與事實不符，上訴人詰問盧慶昌、盧慶豐：上訴人在機車發動之情況下，若要逃逸如何能追得到？渠等無法解釋，乙○○卻代為回答是伊追到推倒上訴人，前後矛盾明顯誣指，第一審對上訴人之詰問及聲明異議，未於筆錄內記載明確，造成上訴人失去辯明犯罪嫌疑之機會；證人乙○○等人因為懷怨羅織罪名，當庭公然說謊，已觸犯偽證罪，卻被採為判決依據；案發當天乙○○兄弟率四、五名員工埋伏，攜帶球棒、鐵條追打上訴人，上訴人已提出驗傷單作為證明，原審卻未採用；被害人 盧坤生 、乙○○是父子關係，怨恨在心，又非醫師專業人員，法律上明文規定並無證據能力，卻被採為證據；上訴人要求調閱民國九十五年十二月十五日案發地點之監視錄影畫面，原判決謂無案發地點監視器錄影畫面可查，然原判決又記載有九十五年十二月十三日監視錄影畫面翻拍照片二幀可考，既有翻拍之照片，以經驗法則而言，何以無法調閱錄影畫面，上訴人實難信服；原判決引用盧坤生反折上訴人右手之證言云云，錯漏百出，與盧坤生供述情節不符；證人 徐松籯 之證言不合情理，違背經驗法則；上訴人於審理時陳稱想要自殺，證人乙○○、盧慶昌、盧慶豐竟證稱沒聽見上訴人要自殺等語，匪夷所思；上訴人無力聘請律師，又無法律知識，第一審及原審之公設辯護人未聽上訴人陳述，不知案情始末，形同虛設，違反憲法賦予人民之訴訟權與平等權等語。惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄二之㈢所載之加重強盜犯行，係以證人盧慶豐、乙○○、盧慶昌、盧坤生、徐松籯、 陳星光 （警員）之證言，財團法人彰化基督教醫院出具之診斷證明書、盧坤生衣服遭割破之照片、扣案之美工刀一支等證據資料，為綜合之判斷。並指駁、說明上訴人否認準強盜犯行，辯稱未與李怡姍共同行竊，及係因遭毆打而持刀自衛及欲自殺云云，以及證人李怡姍陳稱上訴人並非為其把風，並曾勸阻其勿行竊云云，為不足採信之理由。復敘明上訴人與李怡姍共同攜帶客觀上足以危害他人生命身體安全之美工刀竊盜後，於遭受合法追捕過程中，為脫免逮捕而當場施強暴持美工刀刺傷盧坤生、徐松籯，綜觀其被捕全程經過，足見所實施之強暴行為，已達使人難以抗拒之程度，核與刑法規定準強盜罪之構成要件相符等情。因而維持第一審關於論處上訴人攜帶兇器竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴罪刑（累犯）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，為刑事訴訟法第四十七條所明定。卷查第一審法院於九十六年六月二十七日審判期日調查證據時，檢察官、上訴人之辯護人分別就證人乙○○、盧慶昌、盧坤生、徐松籯為交互詰問後，及審判長訊問證人盧慶豐後（辯護人、檢察官均捨棄對證人盧慶豐之詰問）後，均依法詢問上訴人有無意見並予以陳述意見；又第一審及原審法院於審判期日調查證據及辯論時，上訴人及其辯護人除對證人盧慶豐、乙○○、盧慶昌、盧坤生、徐松籯等人所為陳述內容之證明力及與待證事實之關聯性表示意見外，對於盧慶豐等人警詢、及偵查中所為陳述之證據能力，及渠等於第一審詰問時所為之回答，均未聲明異議；另第一審及原審於審判期日，均詢問上訴人及其辯護人尚有何證據要求調查，並就被訴事實詳細訊問上訴人予以辯明之機會，均有各該審判筆錄可稽。上訴意旨指稱第一審筆錄未記載其對盧慶昌、盧慶豐所為之詰問及聲明異議，造成其失去辯明犯罪嫌疑之機會云云，顯然與卷內訴訟資料不相適合，自非適法之第三審上訴理由。㈡所謂證據能力，係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格。無證據能力之證據資料，應予以排除，不得作為判斷之依據。而證據之證明力則係指具有證據能力之證據資料，於證明某種待證事實時，所具有之實質證據價值。被害人本質上屬於證人，被害人盧坤生、乙○○等人於審判中以證人地位依法具結所為之證言，當然具有證據能力，而渠等於警詢及偵查中所為之陳述（偵查中亦依法具結），亦分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、及第一百五十九條之五之例外規定而得為證據，原判決因而認渠等上開陳述均有證據能力，自無違誤。上訴意旨指稱渠等為父子關係復非專業人員，所為陳述無證據能力云云，顯係將證據能力與證據證明力混淆。㈢本件第一審及原審均指定公設辯護人為上訴人辯護，而上訴人之辯護人並分別於第一審及原審審判期日到庭執行職務，於調查證據時詰問證人及陳述意見，並於辯論時依據卷內證據資料，就事實及法律為有利於上訴人之實質辯護，有卷附之審判筆錄及辯護書可稽，並非僅係形式上為上訴人辯護而已，自與上訴人在訴訟上之防禦權無礙。上訴意旨漫詞指摘公設辯護人形同虛設，違反其憲法上之訴訟權及平等權云云，亦非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令情形，難認為合法之第三審上訴理由。㈣原判決理由乙、一之㈣所載證人盧坤生於第一審所為之證言內容，經核與第一審審判筆錄所載相符，上訴意旨謂原判決引用盧坤生之證言與其供述不符云云，亦與事實相左。又原審法院經向彰化縣警察局彰化分局調取案發當時監視錄影紀錄，據該分局查覆案發地點並未裝設監視器等情，業據原判決於理由內敘明。至於原判決所載九十五年十二月十三日監視錄影畫面翻拍照片二幀（附於警卷），係上訴人騎機車搭載李怡姍在現場附近道路往來所攝，該處並非案發現場，該處之監視器當無法錄得案發經過情形，上訴意旨憑此質疑無法調取案發經過監視錄影紀錄云云，自屬誤會。㈤上訴人於第一審所提之驗傷診斷書，固記載其受有右頭額挫擦傷一〤一公分、右手肘血腫五〤四公分、背部紅腫八〤五公分及十〤二公分等傷害，然該等傷勢並非嚴重，另依證人盧慶昌、盧慶豐、乙○○、盧坤生、徐松籯所指證之情節以觀，上訴人於騎機車欲逃逸時先遭制止拉下機車，繼為脫免逮捕相繼對盧坤生、徐松籯施以強暴，其間多次與盧慶昌、盧慶豐、盧坤生、徐松籯發生肢體衝突，嗣並遭渠等合力壓制在地直至警方抵達為止，則上訴人之上開傷勢顯係因抗拒盧慶昌等人之合法逮捕行動時所受，原審就上開驗傷診斷書及上訴人所受之傷勢及造成原因等情雖未認定記載，惟顯然與全案情節及判決主旨無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得為上訴第三審之理由。其餘上訴意旨仍就原審已調查及依憑證據所為採證認事之職權行使，以及原判決已論列說明之事項，任憑己見漫詞指摘，或仍為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年五月二十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月四日
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