裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年重上更(一)字第10號民事判決
裁判日期：民國97年03月04日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度重上更㈠字第10號上訴人羽政企業有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 鐘登科 律師複代理人 林堡欽 律師
甲○○被上訴人洛漳有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 陳益軒 律師複代理人 黃柏霖 律師
乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國91年10月17日臺灣臺中地方法院90年度訴字第763號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於97年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於本訴命上訴人給付超過美金叁萬捌仟玖佰肆拾肆元肆角玖分部分及該部分之利息與假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
上訴人追加備位之訴駁回。
本訴部分第一審（除確定部分外）、第二審及發回更審前第三審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔；反訴部分第一審、第二審（含追加備位之訴）及發回更審前第三審訴訟費用由反訴上訴人負擔。
事實及理由
甲、本訴部分
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴。但擴張應受判決事項之聲明或請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件被上訴人洛漳有限公司（下稱被上訴人）於原審民國（以下同）90年3月7日起訴時，係依民法第260條、第227條解除契約損害賠償及同法第259條解除契約回復原狀之法律關係，求為命上訴人羽政企業有限公司（下稱上訴人）及訴外人欣佑實業有限公司(以下稱欣佑公司)共同給付被上訴人美金（以下同）34,677.96元本息之判決；嗣於90年5月17日訴訟進行中具狀增加美金50,146.81元，合計共請求美金84,824.77元本息，此業據被上訴人 陳明 於卷（見本院更審卷一第65頁所載）；又數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之，民法第271條前段定有明文，依此以論，被上訴人於原審固係請求上訴人及欣佑公司各給付42,412.395元之本息(見原審卷第59至64頁)，惟被上訴人就上訴人羽政公司部分提起上訴後，業於96年9月4日減縮其聲明為：上訴人應給付被上訴人美金4萬2411.39元（見本院更審卷二第57頁），核其前後所為之變更，係屬前開法條規定之擴張或減縮其應受判決事項之聲明，依首揭規定，應予准許。
二、又被上訴人於原審起訴狀固敘明時係依民法第260條、第227條解除契約損害賠償請求權、第259條解除契約回復原狀請求權為請求權基礎，但其事實理由已記明：「VI公司接受被告（即上訴人）運送之第一批系爭涼鞋後，竟發現系爭涼鞋有諸多嚴重瑕疵。瑕疵商品計20,843雙鞋子，且原告（即被上訴人）亦偕同被告於89年4月4日一同前往西班牙驗貨後，被告亦承認上述系爭涼鞋之瑕疵問題，被告除同意解除契約並退返全部有瑕疵貨品，另亦同意賠償原告因此所受損失，並有被告同意而協議之書面資料…故原告業已於89年4月4日解除原雙方所簽訂之買賣契約。被告並表示同意且通知原告解除契約後退貨之事宜」等語，可見上訴人於起訴狀亦併有以「合意解除」為其請求權基礎之意思表示，嗣被上訴人於本院前審第一次答辯狀亦載明兩造已合意就此部分瑕疵達成合意解除買賣契約，且依此為請求權之部分基礎事實（見本院上訴卷一第49頁、第51-53頁、第177頁）；俱證被上訴人於起訴之初即有以合意解除為其請求權所由發生之原因事實。雖其未敘明其具體之法律關係為何，然其於本院96年5月10日準備程序期日已敘明：係依合意解除後之不當得利法律關及履行協議書為其請求權(見本院更審卷一第128頁），核其性質，顯係就其已主張之請求權法律關係再為補充之陳述，故不生追加之問題，上訴人謂其為追加並不同意其追加，尚無可採。
三、再查，被上訴人於原審雖一併依法定解除及民法第259條、260條為其訴訟標的之法律關係，然其於本院95年9月7日準備程序筆錄已陳明係依照合意解除之法律關係請求，其餘的法律關係均不再主張（本院更審卷一第69頁），嗣於本院言詞辯論期日復陳明其聲明及請求引用：96年5月28日及8月24日辯論意旨續狀（本院更審卷二第45頁反面、104頁反面），各該書狀固又載明民法第259條，然觀其趣旨旨在說明兩造於合意解除時，就損害賠償一事已有回復原狀之特別約定，故與民法第259條相符，並非以法定解除權為其請求權之依據，故本院就本訴部分，應以被上訴人於本院所主張合意解除及不當得利、履行協議為審理之對象，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人於原審起訴主張：被上訴人於88年12月16日向上訴人訂購「GUESS」品牌涼鞋1批，共計33,156雙，價金共303,927.83元，惟上訴人實際交付數量為32,825雙，並分海運2批、空運3批將鞋子運交被上訴人之國外客戶西班牙商VULCASAINTERNATIONS.A公司(以下簡稱VI公司)。詎上訴人所交付之涼鞋有鞋面上皮革溝道和孔洞全都沾滿黏膠污垢、鞋跟和鞋底壓破、鞋跟和鞋底沾滿黏膠、鞋面扭曲變形、鞋面沾滿黏膠污垢等諸多瑕疵，數量計有20,843雙，兩造乃就有瑕疵部分涼鞋合意解除買賣契約。而被上訴人因系爭涼鞋之瑕疵，致遭訴外人VI公司退貨，並向被上訴人請求海運分攤費用7,782元及轉運和進口費費用11,932.92元，以及空運費15,000元、翻箱費用4,363.64元，合計39,078.56元而受有損害。又因VI公司退回貨品計S5C款式鞋子12,907雙，金額115,001.37元及SAA款式鞋子7,936雙，金額74,586.01元，合計退貨20,843雙，金額為189,587.38元。而系爭涼鞋前後分空運3批、海運2批交付於VI公司，上訴人允許VI公司得以免付款方式即能取得系爭貨物，故被上訴人並未支付第1批海運貨品之價金147,973.22元，上開退貨金額自應扣除此部分金額，而上訴人已收取第2批海運貨款20,563.9元，是上訴人於解除契約後應負回復原狀義務，返還貨款41,614.16元。另上訴人交付之系爭涼鞋有嚴重瑕疵致使VI公司退貨20,843雙，價金為219,171.1元，而被上訴人退回予上訴人之貨款金額為189,587.38元，其間被上訴人未能獲得之利益為29,583.72元而受有損失。
綜上，上訴人應給付被上訴人之金額為11,0276.44元，扣除被上訴人已提示領得上訴人所簽發之保證票金額25,451.67元，則上訴人仍應給付被上訴人84,824.77元，為此提起本件訴訟，並聲明求為：⑴上訴人及欣佑實業有限公司應共同給付被上訴人84,824.77元及自起訴狀繕本送達翌日即90年3月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則抗辯稱：上訴人所使用之材料，均係向被上訴人所指定之公司購買，被上訴人就該等材料之材質及顏色亦均確認在案，且運交被上訴人所指定之國外客戶VI公司前，所有系爭涼鞋亦均經被上訴人派駐在上訴人羽政公司之驗貨員及被上訴人之承辦人確認品質無訛，是系爭涼鞋並無被上訴人所稱之瑕疵。而依協議書之約定，VI公司若就系爭涼鞋認有瑕疵者，至遲應於89年5月5日前通知上訴人羽政公司，否則即不再向上訴人羽政公司主張有何瑕疵情事。事後，上訴人羽政公司依該協議書第2條約定同意VI公司未付貨款前先提領第1批海運貨物，惟迄至89年5月16日止仍未見VI公司為任何瑕疵之通知，故被上訴人主張系爭涼鞋有瑕疵乙節，顯不足採。該協議書亦無任何上訴人承認瑕疵或同意賠償之意旨，當初上訴人同意退貨，係退回來台檢查，而非合意解除契約，爰聲明求為：⑴上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如為不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認本件買賣契約應屬存在於被上訴人與上訴人之間，且兩造就瑕疵貨品部分，業已合意解除買賣契約，然不影響被上訴人請求債務不履行之損害賠償；而系爭涼鞋既有瑕疵，自屬不完全給付，且其瑕疵大抵因上訴人於生產過程中未作好品質管制有以致之，應可歸責於上訴人，被上訴人對於上訴人自得依民法第227條規定請求債務不履行之損害賠償。惟瑕疵品既多達20,843雙，且其瑕疵即易以肉眼辯識，被上訴人竟未發見瑕疵，致造成退貨損失，自難免亦有過失，核其情節，其過失程度應為2分之1，是減輕上訴人之賠償責任為34,331.14元。另解除契約後上訴人固應返還已受領貨款41,614.16元，惟應扣除被上訴人已兌領面額折合美金為25,451.67元支票，是上訴人應返還之貨款為16,162.49元，因而判令上訴人應給付被上訴人50,493.63元及自起訴狀繕本送達翌日即90年3月17日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並駁回被上訴人其餘之請求。上訴人對於原審判決不利部分不服，提起上訴（其餘請求包括欣佑實業有限公司之部分，因未據被上訴人聲明不服，已告確定），經本院前審予以審認後，認上訴人之請求為無理由，判決駁回上訴人之上訴；上訴人復對於本院前審判決結果不服，提起上訴，經最高法院將本院前審判決予以廢棄、發回本院更審；上訴人於本院之上訴聲明求為：㈠原判決廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣若受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
四、被上訴人於本院補充之陳述：
㈠、系爭涼鞋確實有瑕疵，兩造並合意解除該瑕疵部分之涼鞋買賣契約。
⒈查系爭涼鞋確實有鞋面上皮革溝道和孔洞全都沾滿黏膠污垢
、鞋跟和鞋底壓破、鞋跟和鞋底沾滿黏膠、鞋面扭曲變形、鞋面沾滿黏膠污垢等瑕疵，此由訴外人VI公司於89年3月23日及同年3月28日發函告知被上訴人關於先到達之3批空運產品有瑕疵足資佐證，並有VI公司函及其譯本在卷可稽（見原審卷第27-33頁）。嗣兩造達成「合意解除」之共識，並簽訂協議書。上訴人辯稱涼鞋未有瑕疵，雙方亦無合意解除之情，並非事實。
⒉按兩造之間所簽定涼鞋買賣合約，其運往西班牙VI公司，係
分五批運往，其中空運3批，海運2批，並非一次全部交貨完畢。又空運三批運抵西班牙VI公司後，經該公司檢驗後，發現諸多重大瑕疵，該公司隨即於2000年3月23日及同月3月28日發函告知被上訴人公司產品瑕疵事實（參原審卷原證二），當時立即將此一訊息轉告上訴人公司知悉。添⒊西班牙VI公司對所交付產品，存有重大瑕疵，兩造負責人遂
於2000年4月4日會同至西班牙VI公司檢驗，並證實產品瑕疵事實，惟因系爭貨品並非一次全部交貨，當時尚有海運二批貨物尚未交付驗收，無從實際確認未交付部分真正瑕疵數量，是兩造及西班牙VI公司方簽署協議書（參原證4），同意西班牙VI司就另第一批及第二批海運，應速於2000年4月30日及同年5月5日確認瑕疵應退運數量，以便安排退運事宜。
嗣2000年6月初為確保已支付貨款之退回，且因當時尚未確認真正退貨數量，僅依西班牙VI公司傳真應退運數量為美金25,471.67元，故被上訴人負責人要求上訴人依該金額開立保證票予被上訴人，嗣兩造負責人合意約定，先由上訴人開立2萬元美金折合新台幣782,639元之支票，以擔保貨款之退回，對此亦可由兩造於2000年6月5日之傳真函之陳述可證（參一審卷原證6）。衡情以論，兩造若未就瑕疵貨品達成退運協議，上訴人又何須開立新台幣75萬元之保證票予被上訴人？又上訴人又何須記載：「另請貴公司（即被上訴人）通知客人速安排退運事宜，告知船班船期」等字眼，上訴人主張該保證票僅在擔保退運檢查時所需費用，根本不實在。⒋上訴人雖一再否認兩造有合意解除系爭貨品有瑕疵部分有達
成退貨協議，惟查：被上訴人曾於2000年6月2日，根據VULCASA公司所初步統計系爭貨品有瑕疵之數量，先行傳真一份文件予上訴人公司，該文件內容明載：「以上數量明細為客人目前擬退回之實際明細，依據上述數量，以及當初與客人之協議，貴司須將以下金額支付給客人，以便安排退運事宜：
S5C退貨金額USD98,508.96SAA退貨金額USD73,535.02空運費分攤USD15,000.00海運費分攤USD6,944.00
---------------
USD193,987.98扣除海運未付款金額USD168,536.31（第一、二批海運）
---------------貴司須支付之總額USD25,451.67請將上述金額匯至我司，以便通知安排退運事宜」（見上訴審卷被上證一）此乃上訴人於同年6月5日開立保證票之由來，是由被上訴人所傳真予上訴人公司之該份文件中，即明載上訴人應負擔之項目及金額多少，若云兩造未有達成合意解約，且未有合意解約，則賠償項目及金額又如何計算，上訴人又何以未予以反駁，且仍根據被上訴人初步計算金額開立所謂保證票？是由該文件所示內容及上訴人配合開立保證票事實，兩造之間對系爭有瑕疵貨品達成合意解約及如何賠償，應至為明確。添⒌嗣又因西班牙商VI公司，其後一再通知增加有瑕疵鞋子數
量，是被上訴人乃在同年6月26日根據最後統計數量再傳真另一份文件（即一審卷原證6所示）予上訴人公司，其內容為：「以上為客人收到退貨後之清單，這些數量目前等海關通知後，即能安排船運退回給貴司。添由於此實際退貨數字較6月2日為多，因此，貴司須將下列之差額支付給我司，請即將支票送來我司，Tks!
SSC貨金額USD115,001.37SAA退貨金額USD74,586.01空運費分攤USD15,000.00海運費分攤USD7,782.00
-----------------扣除海運未付款金額(USD168,536.31)扣除六月五日保證票USD25,451.67
-----------------貴司須支付之金額(USD18,381.40)目前仍在等候客人船運資料，俟一收到，會立即通知貴司」然上訴人公司雖於6月28日來函抱怨（參一審卷原證14），然仍通知被上訴人安排船期退運乙事，其對被上訴人所通知統計數量並沒有表示不對或認應分擔項目有何不符之處，是兩造之間確實有達成合意解約，且就賠償內容為何，均有言明，豈是上訴人片面否認即可推翻？上訴人雖對退運數量變更迭有怨言，惟仍於2000年8月29日通知被上訴人有關辦理退運之文件（參一審卷原證17），衡情以論，苟兩造未確實有就瑕疵品數量、金額達成退貨協議，豈有將貨品退回越南之理。上訴人辯稱將系爭商品運回越南雖耗費海運通關成本，然僅為檢驗貨品有無瑕疵而已，根本有違常理。添⒍綜上，就上開有瑕疵部分之涼鞋買賣契約，兩造業已達成
解除契約之合意，由下述各事證亦可證明：①89年4月4日兩造負責人至西班牙會同訴外人VI公司，就上開3批有瑕疵空運貨品為檢驗及確認後，並就另外2批尚待確認瑕疵數量之海運貨品，三方共同簽署協議書之事實，並有卷附兩造及訴外人VI公司簽署協議書可稽（見原審卷第36-37頁)。
②89年6月初上訴人應被上訴人之要求，簽發美金2萬元折合新台幣782,639元之支票(見原審卷第113頁)，以擔保被上訴人已支付貨款之退回，並請被上訴人通知VI公司安排退運事宜之事實，此有卷附89年6月5日上訴人傳真之傳真函可參(見原審卷第40-42頁)。③證人 曹銘娟 （即被上訴人公司人員）於原審91年2月25日言詞辯論期日之證言，略以：「被上訴人（即上訴人，以下同）公司先傳真給我們，被上訴人已同意退回瑕疵品，他們希望我們通知客戶將瑕疵品部分安排退回。．．．8月29日的傳真稿是被上訴人公司小姐告訴我們他們所需要的退貨文件」等語（見原審卷第247、248頁），及原審卷附8月29日上訴人傳真函（見原審卷第197頁）。④證人戊○○（即上訴人公司之人員）於原審91年9月26日亦證稱，略以：「因我們公司賣貨到國外，因為國外客戶說貨品質有問題要退貨，貨在越南出口，也要退到越南，老闆指示我跟上訴人（即被上訴人）公司小姐聯繫，看需要什麼文件才能退貨」等語（見原審卷第359頁）。在在均足證兩造就瑕疵貨品部分，業已合意解除買賣契約，至為明確。
㈡、兩造對解除契約於回復原狀（退運、返還貨款）及損害賠償之事既然有協議，則仍應有民法關於契約解除規定之適用。退步言之，上訴人仍須依協議之內容及不當得利法則，負返還及損害賠償之責任。
⒈查兩造於合意解除契約時，有達成由被上訴人將有瑕疵之貨
物退回越南，上訴人返還貨款之約定，此觀原審卷附89年5月16日上訴人傳真函（因被上訴人遲遲未能確定退運貨物之數量頗有微詞）、89年5月29日上訴人傳真函（上訴人提供其西班牙代理行及越南工廠之地址及名稱予被上訴人知悉）、89年6月2日被上訴人傳真函（依VI公司初步之統計而傳真應退貨數量，並要求上訴人簽發上開保證票）、89年6月5日上訴人傳真函(再次催促被上訴人儘速安排退運事宜)、89年6月26日被上訴人傳真函（回覆上訴人退運事宜）；及上開證人 曹明娟 、戊○○於原審之證言均可證明，而該約定核與民法第259條第1、2款之解除契約回復原狀義務規定相當，準此，自屬約定適用民法第259條回復原狀規定之特約，殆無疑義。
⒉復觀諸上開89年4月4日簽署之協議書，其中第4條：「工廠和洛漳公司將吸收VULCASA的損失額USD25,000」、第5條：
「工廠將賠償複檢之費用，．．．」及第6條：「所有Ｂ級產品，如有任何扣款，應由雙方協議。」之文義；此外，同年6月5日上訴人同意簽發金額新台幣782,639元之支票予被上訴人，以供保證退還貨款及因此所受損害之用(蓋倘依上訴人所言，此保證票僅係為方便將系爭貨物退回越南之檢查費用，豈有未確認貨物有無瑕疵，即願意耗花費高額之海運、通關成本？實不符一般商業習慣）；基此，兩造對於解除契約損害賠償，業已有特約。
⒊退步言之，鈞院若認為兩造上開協議非屬適用關於民法解除
契約規定之特約，則上訴人仍須依該協議之內容及不當得利法則負返還及損害賠償之責任。
㈢、上訴人主張同時履行抗辯，實無理由。⒈查系爭瑕疵涼鞋業由長榮海運股份有限公司（以下均簡稱長
榮海運公司）於89年9月25日自西班牙運抵越南，惟因上訴人拒領系爭貨物，致貨櫃延滯超過領取時效60天，隨即由越南海關授權拍賣，此有長榮海運公司96年1月3日長海海損字96第1號函在卷可稽（見本院更審卷第93頁），準此，系爭涼鞋既已運抵越南，惟因上訴人受領遲延遭到拍賣，而被上訴人又無故意或重大過失，是依民法第237條規定，被上訴人即已免給付義務，準此，上訴人再主張同時履行抗辯，實無理由。
⒉再查，系爭涼鞋運抵越南既為兩造不爭之事實，而觀諸上開
上訴人89年5月29日傳真函，其中所記載之上訴人於越南工廠之地址及名稱，與本院上訴卷附載貨證券NotifyParty欄（見上訴卷第6頁）之記載相一致，且上訴人對該載貨證券之形式上真正不爭執；又依經驗法則貨運公司理應於貨物到港後，依載貨證券所載之資料，通知受貨人領取貨物；而上開長榮海運公司函文即謂，因上訴人拒絕受領導致貨物遭拍賣，綜前，上訴人徒以未收受載貨證券及不知貨物運抵越南抗辯，不足採信。至於該長榮海運公司函文雖亦謂託運人及受貨人皆拒絕受領，惟觀諸上開載貨證券之託運人乃西班牙VI公司，受貨人為上訴人越南公司，均與被上訴人無涉，被上訴人亦無權領取，且於貨物到港後本應由受貨人領取，豈可能由託運人即西班牙VI公司再到越南領物？是上開長榮海運公司函文顯有部分誤會。
⒊末按當事人因契約解除而生之相互義務，準用民法第264條
之規定，同法第261條固定有明文，惟該同時履行抗辯之行使，依前開被上訴人之主張，除有特約外，仍應限於「法定解除」始可適用。本件既係合意解除，自無適用之餘地。
五、上訴人於本院補充之抗辯稱：
㈠、上訴人否認系爭買賣標的物（涼鞋）有瑕疵，被上訴人亦未就此項事實舉證以實其說。
⒈經查，被上訴人主張上訴人承認系爭涼鞋有瑕疵並同意退運
及賠償被上訴人所受損害云云，無非係以89年4月4日兩造至西班牙與VI公司三方共同簽署原審附卷之系爭協議書為證據（見原審卷第36-37頁）。然查，觀諸該協議書約定之記載，至多僅可證明VI公司應如何付款（參第1條約定）、系爭涼鞋若經檢查後發現有何等暇疵時，VI公司應通知上訴人（參第2、3條約定）、上訴人同意VI公司可再次複驗系爭涼鞋，費用由上訴人負擔（參第5條約定），但若VI公司主張扣款者，則應取得上訴人之同意（參第6條約定）等事實。準此以言，兩造與VI公司於89年4月4日簽訂該協議書時，尚有部分涼鞋尚未運至西班牙，對於貨物是否有瑕疵以及若有瑕疵者其數量如何等情，均尚未知悉，否則即無再由VI公司將檢查結果通知上訴人之必要；且VI公司既尚未為複驗之動作，上訴人自不可能在該協議書上「承認」系爭涼鞋有瑕疵，殆無疑義；何況縱然VI公司主張部分涼鞋有所瑕疵，惟在未取得上訴人同意之前，亦不得主張扣款及請求損害賠償。職是，依上開協議書，足證上訴人並未承認系爭涼鞋存有瑕疵，遑論同意與被上訴人就瑕疵部分解除契約。
⒉況查系爭涼鞋之所有生產材料均係向被上訴人所指定之供應
商洽購，且系爭涼鞋在越南生產時，均經被上訴人所派駐之驗貨人員全程參與，甚至出貨前亦再經被上訴人之驗貨人員抽驗無誤後始裝載上船，此觀諸證人曹銘娟91年2月25日於原審證稱：「．．．我們有派驗貨人員在被上訴人（即上訴人）工廠那邊驗貨，是邊作時邊看線上生產過程，出貨前是抽驗。．．．」等語即明，基此，在被上訴人嚴格把關確認之情況下，上訴人更不可能於89年4月4日在西班牙為系爭涼鞋有存在任何瑕疵之表示。
⒊至於被上訴人主張上訴人與其赴西班牙參與所謂之驗貨，並
與訴外人VI公司三方共同簽署協議書云云，實係於上訴人依約將系爭涼鞋交運後，惟被上訴人屢以涼鞋有瑕疵為由拒絕付款，且累計未付貨款已高達數百萬元，上訴人不得已乃在被上訴人之要求下達赴西班牙「驗貨」（承前所述，事實上所有驗貨程序均經被上訴人派駐在上訴人工廠之驗貨人員驗貨完成），並在西班牙與被上訴人及VI公司簽訂協議書。此觀諸該協議書所記載內容，均係VI公司應如何付款，以及系爭涼鞋若經檢查後發現有何等暇疵時，VI公司應通知上訴人等語，是協議書主要目的乃在買方應為貨款之交付，可資佐證。
⒋綜上，被上訴人並未確實舉證證明系爭涼鞋有其所主張之瑕
疵，原審未見及此即遽爾採信其片面之主張並為被上訴人有利之判決，顯非適法。
㈡、縱認系爭涼鞋有被上訴人主張之瑕疵，被上訴人亦未合法解除系爭契約。
⒈按依上開協議書第3條之約定，若系爭涼鞋有瑕疵問題者，V
I公司應於89年5月5日之前通知上訴人，惟迄至5月16日上訴人發發原審卷附傳真稿（見原審卷第158頁）為止，上訴人迄未接獲VI公司或被上訴人有關貨物有瑕疵之通知，而被上訴人卻又遲不給付貨款，故上訴人不得已乃發該傳真要求被上訴人儘速處理並予回應。從而，上訴人89年5月16日傳真稿，實不足以證明兩造有所謂解除契約之合意或解約後合意決定兩造權利義務關係之事實。
⒉承上，被上訴人一直以系爭貨物有瑕疵為藉口而拒絕依約給
付第1批海運貨品14萬餘元之美金與上訴人，惟未提出貨物有瑕疵之證據，上訴人迫於無奈，只得於89年6月5日之傳真稿同意被上訴人將其所謂有瑕疵之貨物運回越南來檢查，並協議若該等產品確有瑕疵者，願承擔該等退貨所需之費用，因而開立系爭保證票乙紙與被上訴人（見原審卷第113頁）。此觀諸該傳真稿之內容載有：「有關貴司（指被上訴人）訂單GUESS，經ROGER（上訴人法定代理人）與TONY（被上訴人法定代理人）協商后，開具『保證票』與貴司．．．」等語即明（見原審卷第40-42頁）。準此，系爭支票之用意係在擔保退運檢查時所需之費用，並非可遽指為上訴人已承認系爭涼鞋有瑕疵，甚至更進而謂上訴人已同意與被上訴人合意解除系爭買賣契約或合意賠償某種損害。
⒊至於證人曹銘娟及戊○○所證稱上訴人同意被上訴人退運云
云，其緣由實係因將涼鞋退回至越南檢查，其作業上係較困難之方式，希望藉此可以令被上訴人知難而退；另一方面則係因越南之人力成本遠較西班牙低廉，苟若該等產品真有如何瑕疵之情事，上訴人亦不致於負擔高額檢查費用之損失。惟同意退運與有無合意解除契約或合意賠償究屬二事，不容被上訴人予以混淆。
⒋退步言之，若鈞院認兩造間確有被上訴人所主張解除契約之
合意，則解除契約後兩造間權利義務依上開89年4月4月協議書第4條之約定，兩造僅合意共同負擔美金25,000元之損害，準此，上訴人至多僅應負責該金額之一半即美金12,500元。玆因上訴人前所開立以美金25,451.67元，折合新台幣782,639元之保證支票已被被上訴人提示兌領完畢，從而被上訴人已再無請求上訴人賠償之權利，反應將所受領超過之美金12,951.67元返還予上訴人，殆無疑義。
⒌況縱認被上訴人已合法解除契約，並應以原審卷附89年6月
26日傳真函之記載作為兩造就解除契約後所應負擔責任之依據者，則依該系爭傳真函之約定，上訴人就本件契約解除後所應分擔（負擔）之費用僅為空運費美金15,000元以及海運費美金7,782元，共計美金22,782元，除此之外，被上訴尚不得另行請求該傳真函所未記載之其他費用。再上訴人已於同年6月5日簽發美金25,451.67元之保證票予被上訴人，且被上訴人亦已兌領完畢，是以被上訴人除有美金147,973.22元之買賣價金尚未付與上訴人外，扣除上訴人依上開傳真函應分擔之部分後尚溢領美金2,669.67元（25,451.67-22,782=2,669.67），換言之，上訴人業已給付應分擔部分，從而被上訴人之請求，顯無理由。
六、原審及本院基於雙方前開攻擊防禦方法，所整理兩造不爭執之事實如下（見本院更審卷二第45頁反面、第46頁正面）：
㈠、被上訴人曾於88年12月16日向上訴人訂購GUESS品牌涼鞋1批，共計33,156雙，價金為美金303,927.83元，惟上訴人實際交付之數量為32,825雙，並分海運2批、空運3批將鞋子運交被上訴人之國外客戶西班牙商VULCASAINTERNATIONS.A公司，兩造間具有買賣關係存在。
㈡、兩造曾於89年4月4日與VI公司共同簽署協議書，協議書內容：⑴VULCASA將會釋出第三批空運的貨款給工廠，並檢查品質，讓工廠在4月11日之前知道結果。⑵工廠同意第1批海運的貨提供自由文件給VULCASA，VULCASA將負責品質管制，在4月30日之前讓工廠知道結果。⑶第2批海運文件將讓工廠押匯，VULCASA將指示銀行接受文件，將採取品質管制措施直到5月5日，並讓工廠知道結果。⑷工廠和洛漳公司將吸收VULCASA的損失額計USD25,000。⑸工廠將賠償複檢之費用，VULCASA必須讓工廠知道每批之不足情形。⑹所有B級產品，如有任何扣款，應由雙方協議。
㈢、上訴人於89年6月5日開立發票日期為同年9月5日之面額新台幣782,639元之支票一張交付被上訴人，雙方同意折合美元為25,451.67元，被上訴人並已為兌領（參本院更審卷一第40頁反面）。
㈣、被上訴人就本件買賣契約，並未支付第1批海運貨物貨款美金147,973.22元予上訴人。
㈤、被上訴人已將20,843雙系爭涼鞋運回越南海關，且已被越南海關授權拍賣，20,843雙出廠價為美金189,587.38元。
㈥、以上兩造不爭執之事實，並有訂購單影本8張、協議書英文及中譯本暨保證票及傳真影本等件附卷足稽（參原審卷第11-26頁、36-37、112-113頁），堪信為真正。
七、兩造爭執之事實（見本院更審卷二第46頁反面）：㈠兩造是否合意解除「遭VI公司退貨20,843雙、價值計美金189,587.38元之系爭涼鞋部分」之買賣契約？㈡若認系爭20,843雙部分涼鞋買賣契約業經兩造合意解除，則被上訴人得請求上訴人返還及給付請求金額為多少？茲分述本院得心證如下：
㈠、被上訴人主張：伊向上訴人羽政訂購本件涼鞋，但上訴人公司所交付之涼鞋，其中20,843雙有鞋面上皮革溝道和孔洞全都沾滿黏膠污垢、鞋跟和鞋底壓破、鞋跟和鞋底沾滿黏膠、鞋面扭曲變形、鞋面沾滿黏膠污垢等諸多瑕疵，兩造已就系爭有瑕疵涼鞋部分已合意解除契約等情，固為上訴人所否認，並以前詞為辯。但查：系爭涼鞋有前開瑕疵，業經VI公司通知被上訴人公司，此有VI公司函及其中譯本各2份附卷可證(見原審卷第27至33頁)，上訴人羽政公司雖辯稱依兩造與VI公司於89年4月4日訂立之協議書，VI公司如就第1、2批海運貨品發見任何瑕疵，應分別於同年4月30日、5月5日前通知上訴人羽政公司，否則即不得再主張瑕疵等語。然查該協議書並無VI公司逾期未為瑕疵通知，即不得再主張瑕疵之約定，此有該協議書在卷可稽(見原審卷第36、37頁)；況VI公司並非本件買賣契約之當事人，其本無瑕疵通知之義務，而被上訴人與上訴人羽政公司既為本件買賣契約之當事人，自應由為買受人之被上訴人負通知之義務，上訴人羽政公司此部分之抗辯顯不可採。
㈡、次查：上訴人羽政公司雖否認系爭鞋子有何瑕疵，並否認雙方曾就是否退貨及是否合意解除契約一事達成合意，且提出驗貨單，用以證明被上訴人於系爭鞋子運送前均有派人驗貨，據以主張系爭涼鞋既經被上訴人公司驗收完成無誤，自不容被上訴人更行反覆主張系爭涼鞋有何之瑕疵，然被上訴人向上訴人訂購之系爭鞋子數量，計達33,156雙之多，並分5次交付，依其客觀情狀，被上訴人公司縱派員踐行檢查程序，顯無法全部逐一檢視，而僅能抽樣檢查，此業據被上訴人陳明於卷（參原審卷第110頁），證人曹銘娟於原審亦證實：該公司雖有派驗貨人員在上訴人工廠那邊驗貨，但是邊作邊看線上生產過程，出貨前是抽樣等語屬實（原審第247頁）；從而被上訴人公司之驗貨人員既由片段之線上生產過程，隨機抽樣以為檢驗，自無從逐一檢查以窺其全貌，是不能單依系爭涼鞋於運送前曾經被上訴人派員抽檢，即謂其並無瑕疵。況上訴人雖曾於89年5月16日傳真被上訴人請求付款，但即遭被上訴人以貨品有瑕疵而拒付第1批海運貨款之事實，此為兩造所不爭，且被上訴人嗣於89年6月26日又即將有瑕疵之涼鞋數量總計20,843雙一事，通知上訴人羽政公司知情，此亦有被上訴人提出之2006年6月26日通知單影本1件附卷可稽（參原審卷第41、42頁），而上訴人出口之系爭鞋子確有鞋面沾到膠、鞋面皮鞋裂開、鞋舌被切割到，合成鞋面起皺紋、EVA中底起皺紋等之瑕疵，復有西班牙VI公司傳真影本一份為憑（本院上訴審卷二第9-10頁）；雖上訴人否認該傳真內容之真正，但查：本件於89年3月先出三批空運貨後，因國外客人寄一箱瑕疵品來，洛漳公司遂交由被告（即上訴人羽政公司），一起到西班牙客戶那邊，當初協議是貨還沒有全部到，客戶說等貨全到，再將瑕疵部分整理給我們，原證6的傳真內，是到6月2日係上訴人所收到國外客戶瑕疵品通知，所以要求上訴人公司負責人開具支票保證賠償瑕疵品的損害，因全部瑕疵品數量尚未知，先就已知部分開具支票，被告確有同意退回瑕疵品，並希望洛漳公司通知客戶將瑕疵品部分安排退回等情，已據證人曹銘娟證述在卷（見原審卷第247、248頁），上訴人亦坦承確曾因西班牙客戶反應鞋子有瑕疵，故與被上訴人一同前去西班牙處理（見原審卷第205頁）；倘被上訴人未向上訴人為瑕疵之通知，上訴人又何有與被上訴人一同前往西班牙處理之理？雖上訴人又辯稱：證人曹銘娟為被上訴人公司之員工，所為證言未經具結，且與事實不符，無可採為證據云云，惟證人曹銘娟為被上訴人之受僱人，依民事訴訟法第314條第2項規定本得不令其具結，況證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信，最高法院復著有53年台上字第2673號判例足參，上訴人羽政公司又未舉證證明該證人之證言與事實不符，其此部分抗辯，自難率採。
㈢、第按契約除當事人約定保留之解除權外，固以有民法第254條至第256條或其他法定之情形為限，有解除權人始得向他方當事人為解除之意思表示，但契約既因當事人意思表示而成立，自亦可因互相表示意思一致而解除，所謂意思表示一致，無論其為明示或默示，均包含在內，最高法院57年台上字第3211號判例意旨參照。查上訴人羽政公司於前去西班牙後，確有應被上訴人之要求，簽發金額782,639元之支票給被上訴人，並請被上訴人通知VI公司安排退運事宜等情，此已經被上訴人迭稱在卷，並有上訴人羽政公司之傳真函影本附卷足稽(見原審卷第40頁)，參諸上訴人於2000年5月16日傳真予被上訴人之函文亦記明：「有關Guess之剩餘貨款，如依客人、洛漳、羽政三方的agreement最后期限，5月5日至今也過了10天，我們也知道大哥在處理了，但多少也可有點回應或者給一個最後期限，工廠這方面會比較知道該如何做財物上的調度，請告知，Thks。」等語（見原審卷第158頁原證13），嗣於同年5月29日上訴人甚至提供上訴人在西班牙之代理行電話、傳真及e-mail之電子郵件帳號暨上訴人在越南工廠之地址及名稱予被上訴人（參原審卷第194-196頁原證16所載）；並於同年6月5日再次催促被上訴人儘速安排退運事宜，其傳真內容復載明：「有關貴公司訂單GUESS，經ROGER與TONY協商后，開具保證票予貴司，金額NT75,000，票期5THDEC.2000,PCSN-OTE,另請貴公司通知客人速安排退運事宜告知班船及船期、THKS」等語（參原審卷第40頁原證6），上訴人亦自承：曾於6月5日傳真被上訴人將瑕疵鞋運回（參原審卷第205頁）；其後更於8月28日以傳真要求被上訴人儘早提供讓越南辦資料（參原審卷第197頁原證17）；雖上訴人羽政公司否認該8月29日傳真函之真正，惟該傳真函係上訴人羽政公司之職員戊○○依上訴人羽政公司之負責人之指示傳真給被上訴人，業據證人戊○○於原審結證無誤（見原審卷第359頁），且其當初之所以傳真該份文件，乃「因我們公司賣貨到國外，因為國外客戶說貨品質有問題要退貨，貨在越南出口，也要退到越南，老闆指示我跟被告公司小姐聯繫，看需要什麼文件才能退貨．．
．老闆只是跟我講國外客戶要退貨．．．我聽到另外一位小姐說是貨品質有問題，所以要退回來」等語（見原審卷第359頁），此亦據證人戊○○證述綦詳，其於本院更審又再次證實該份傳真確為其所為，且原審所證為實在（本院更審卷㈡第22頁反面）；核與證人曹銘娟所證：「被告(即上訴人，以下同)公司先傳真給我們，被告已同意退回瑕疵品，他們希望我們通知客戶將瑕疵品部分安排退回。．．．8月29日的傳真稿是被告公司小姐告訴我們他們所需要的退貨文件」等情（見原審卷第247、248頁），互核一致，是由證人戊○○及曹銘娟二人之證詞及上訴人傳真函文之記載，可知兩造縱未明示合意解除上開退貨鞋品之買賣契約，亦已達成默示解除之意思表示合致，否則上訴人何須連繫被上訴人退貨所需之文件資料，並通知其在西班牙之代理行暨越南工廠之廠址？被上訴人主張兩造就20843雙被退貨之瑕疵鞋品，業已合意解除買賣契約一節，堪足採信。
㈣、至上訴人雖又抗辯：伊同意退貨，係退回檢查，並非合意解除契約云云，惟系爭瑕疵涼鞋數量高達20,843雙，倘悉數運回檢查瑕疵，其所耗費者自遠超乎上訴人羽政公司前往勘驗之費用，基於營利考量，上訴人應不致反其道而行。又如非兩造已合意解除買賣契約，則由上訴人羽政公司前往西班牙勘驗確認瑕疵及其數量，再運回，亦較符合商業慣例。是上訴人羽政公司所辯有違常理，要難採信。準此，上訴人羽政公司所簽發交給被上訴人之前開新台幣782,639元支票，自非用以擔保瑕疵涼鞋運回檢查所生之費用，上訴人就此辯稱伊因瑕疵貨品運回檢查，應被上訴人之要求簽發支票，以擔保有瑕疵貨品運回所生之費用云云，亦無可採。次按，上訴人固又以兩造於西元2000年4月4日所簽立之原證4協議書，已約定VI公司認為部分產品為B級品，若欲扣款應由雙方協議，惟迄今上訴人未接獲VI公司有何B級產品之通知，其亦未曾同意任何扣款，抗辯本件雙方當事人於簽立原證4之協議書時尚有涼鞋未運至西班牙，上訴人自不可能在該協議書上承認瑕疵並與被上訴人解除契約，且系爭涼鞋所有生產材料都由被上訴人指定之供應商洽購，在越南生產時，所有生產及出貨均經被上訴人派駐在上訴人工廠之驗貨代表檢核無誤，若認上訴人有何賠償義務，被上訴人就損害之發生亦與有過失，且其過失比例超過一半以上，自應由被上訴人負擔云云。然兩造於簽立該協議書時，上訴人既自承尚有部分貨品尚未完全運至西班牙，可見該協議書所約定應係初步之估計，實際之瑕疵情形及是否減少價金或為退貨處理，尚尚屬未知之數，此由該協議書之內容：僅約定檢查品質及VI將負責品質管制，工廠（即上訴人）將賠償複檢之費用，VI必須讓工廠知道每批不足之情形，並未約定退貨事宜，更足證明。再者，被上訴人係於2000年6月26日始將西班牙最後通知之瑕疵數量通知上訴人，另由兩造間於同年6月5日、6月26日、8月29日之往來傳真文件及證人曹銘娟、戊○○之證詞互核以觀，益證兩造其後已就系爭20843雙涼鞋達成合意解除買賣契約之協議，自不生就B級產品再協議扣款或通知扣款之問題，此外佐以被上訴人法定代理人亦陳稱；當時因要求退貨，所以未以折扣處理（本院更審卷一第168頁）；是以兩造既已合意解除該部分鞋品之買賣契約，則上訴人指定之材料是否有缺失及驗貨是否確實、有無過失，雙方於協議解除時既無特別之約定，上訴人即無再事主張或請求之理，上訴人空言被上訴人與有過失，且應負主要之過失責任云云，洵無可採。
㈤、第查：契約之解除，出於雙方當事人之合意時，無論有無可歸責於一方之事由，除經約定應依民法關於契約解除之規定外，並不當然適用民法第259條之規定，倘契約已為全部或一部之履行者，僅得依不當得利之規定請求返還其利益，最高法院著有59年台上字第4297號判例足參。經查：本件系爭瑕疵涼鞋買賣契約，業經兩造合意解除，雖兩造並無適用民法第259條規定之特約，固非當然適用民法第259條解除契約回復原狀之規定。惟系爭瑕疵涼鞋買賣契約經解除後，兩造已約定被上訴人將瑕疵涼鞋退還，並由上訴人簽發上述新台幣782,639元支票交與被上訴人，就該支票之性質及功用，依被上訴人於2000年6月2日之傳真函所載：該支票之面額係以SCC、SAA退貨金額及空運費、海運費分攤額，扣除海運未付款後所得之美金金額，上訴人並按此金額並按當時美金換算台幣之匯率，即1美元兌換台幣30.75元，而於2000年6月5日簽發面額為新台幣78萬2639元之上開支票（參原審卷第113頁）交由被上訴人以為保證票（參原證6上方所載），可見該支票係作為擔保上訴人返還買賣價金及海運、空運費分擔額之支付，已甚為明顯。依此可知雙方合意解除之真意，除被上訴人將系爭瑕疵運動退還上訴人外，上訴人亦應將所已受領之價金退還被上訴人。是被上訴人依雙方合意解除之約定請求上訴人返還已付之價金，核屬有據。又系爭退貨之涼鞋數量共20,843雙，其價金共189,587.38元，但因上訴人羽政公司允許被上訴人公司之客戶即訴外人VI公司得以免付款方式領取第1批海運涼鞋，被上訴人因此未支付該批海運貨品之價金147,973.22元，此為兩造不爭執之事實，足見系爭20,843雙瑕疵涼鞋之價金，上訴人羽政公司僅受領41,614.16元（計算式：189,587.38－147,973.22＝41,614.16）上訴人就其所受領之此數額價金，自應返還被上訴人。抑有進者，本件被上訴人已自承已將上訴人所簽發交伊持有作為價金返還擔保之新台幣782,639元支票一紙提示兌領完畢，其票款折合美金為25,451.67元，此部分被上訴人既已受領，即應由上訴人所應返還之價金中予以扣除，經扣除後，上訴人應返還之價金為16,162.49元（計算式：41614.00－00000.6
7＝16162.49）。
㈥、再查，兩造於合意解除系爭20,843雙鞋品時，除協議退貨及返還已付買賣價金外，雙方並已協議被上訴人因系爭涼鞋遭VI公司退貨，應給付VI公司之海運分擔費美金7,782元及空運分擔費美金15,000元，應由上訴人羽政公司分擔一節，業如前述，並據被上訴人提出上訴人不爭執其真正之原證6傳真影本一份為憑（原審卷第41頁），參諸該2000年6月26日之傳真內容，確已記明：「空運費分攤USD15,000.00，海運費分擔USD7,782.00」等二項，上訴人於本院前審亦自承：
「依2000年6月26日傳真函內容以觀，上訴人應分擔之費用為空運費用美金1萬5千元以及海運費美金7,782元」（本院前審卷㈡第21頁反面、第22頁正面第1、2頁、第37頁）；於更審亦坦言依此文件其應負擔之費用為空運費及海運費無訛（見更審卷一第79頁）；被上訴人主張兩造於合意解除系爭瑕疵涼鞋時，就西班牙VI公司退貨所支付之海運費、轉運及進口費及空運費用之分攤，亦已達成由上訴人分擔其中海運費及空運費計美金22,782元之特別約定，堪足採信。被上訴人因此請求上訴人返還該部分其已先行支付之金額即美金22,782元（15,000＋7,782＝22,782），與前項所示應返還之買賣價金16,162.49元，二者合計共美金38,944.49元（算式：美金22,782元＋16,162.49元＝38,944.49），自屬有理由。
㈦、至被上訴人其餘超過部分之請求，包括預期買賣價差利潤之損失：美金29,583.72元、轉運進口費用：美金11,932.92元及翻箱費：美金4363.64元，被上訴人雖稱依原證4之協議書，亦應由上訴人分擔，但按民法第260條固規定解除權之行使，不妨害損害賠償之請求。但此所謂損害賠償，係指債務人債務不履行、給付不能或遲延給付，因債權人解除契約時債權人已經發生之損害而言。故契約之解除，如基於當事人兩造之合意，除另有特約外，當事人之一方自不得本於合意解除，再請求損害賠償。參諸原證4之協議書就前開各項之損失並未約定應由上訴人負擔，被上訴人雖又以上訴人接到西元2000年6月2日及26日之傳真並無反對，資為上訴人同意理賠其此部分損失之根據，然無論是6月2日或26日之傳真，就上訴人應分擔之費用項目均只列明：「空運費分攤費」及「海運費分攤」兩項，除此之外，並無其他費用分擔之約定，且上訴人羽政公司僅依上述6月2日之傳真內容簽發上開面額計新台幣78萬2639元之保證票而已，其後並無再簽發任何之票據或為任何金錢之給付，自不能以上訴人消極未為反對或回覆，即擴張上開傳真之文義範圍，謂上訴人同意並賠償被上訴人預期利潤、轉運進口費用及翻箱費用之損失。是以，本件兩造當事人於合意解除契約時，除就退回瑕疵涼鞋及返還已付價金達成協議，暨就海運及空運費之分擔有特別約定外，就其餘各項既均無何具體之約定，亦未達成一致之共識，上訴人亦未因被上訴人前開各項費用之損失，而受有何不當之利益，被上訴人此部分請求，自難准許。雖被上訴人又主張：前開78萬2639元之保證票除退還上訴人貨款外，並擔保被上訴人因瑕疵所受損失等語，然並無證據顯示該保證票係擔保被上訴人所受之損害，另原證4之協議書亦未記載；此保證票係擔保上訴人賠償被上訴人所受損害之用，被上訴人依此票據抗辯稱：兩造間就被上訴人預期價差之損失及轉運進口費及翻箱費用，已達成損害賠償之約定，而依履行協議書請求權，如謂兩造無此約定則依不當得利請求此部分之損失，洵屬無據。
㈧、末按上訴人雖又以原證4之協議，已載明：兩造應共同吸收VI公司之損失額計USD25,000元，而據此抗辯：被上訴人所得請求返還之金額不得超過此2萬5千元，然兩造2000年4月4日協議書第4點針對VI公司之損失，固約定由兩造共同吸收美金2萬5千元，應由雙方協議，然兩造間對訴外人損失額如何分擔之約定與兩造間基於契約合意解除所生之返還義務係屬二回事，且兩造於簽立該協議書時，實際退貨數量仍處於尚未確定之階段，且被上訴人係於2000年6月26日始將西班牙最後通知之瑕疵數量通知上訴人，本件被上訴人實際上支付予上訴人之買賣價金又超過美金2萬5千元，雙方就系爭20843雙涼鞋更已達成退貨及返還已付價金暨由上訴人分擔其中海運費及空費運計美金22,782元之合意，是上訴人抗辯被上訴人所得請求返還之金額，係以美金2萬5千元為限，與當事人之真意顯有不符，洵無可採。
乙、反訴部分
壹、程序部分：
一、本件上訴人於原審起訴時，係依據買賣契約及不當得利之法律關係分別請求：㈠被上訴人應給付上訴人美金147,973.22元（買賣價金）及新台幣782,639元（不當得利），併自起訴狀繕本送達翌日即90年9月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行（見原審卷第166-167頁）。嗣於本院更審期間，除前開請求外，又於95年10月18日具狀追加備位聲明，求為：被上訴人應將附表（即本院更審卷一第81頁）所示型號、款式及數量之鞋子返還予上訴人；如不能返還，則應給付上訴人美金147,973.22元，及自民國90年9月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；被上訴人應另給付上訴人美金2,669.67元及自民國90年9月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（見本院更審卷一第77-82頁），嗣因系爭20,843雙涼鞋已經長榮海運公司授權越南海關拍賣，上訴人乃於96年1月25日民事準備㈡狀（見本院更審卷一第103頁），變更上開預備聲明為：㈠原判決於第二項、第三項所載範圍內廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人14萬7973.22元及自民國90年9月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈢被上訴人應另給付上訴人美金2,669.67元及自民國90年9月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，就上訴人追加之備位請求，被上訴人雖不同意（見本院更審卷一第102頁反面），惟該追加之訴，與上訴人原先之請求，均係有關系爭涼鞋是否有任何瑕疵及兩造間是否達成解除契約之合意之同一基礎事實所衍生之主張，且追加之訴與原訴之主要爭點既有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就先位請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，故得期待於備位請求之審理予以利用，其追加自無不合，至其後就備位聲明所為訴之變更，則合乎民事訴訟法第255條第1項第4款所謂「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者」之要件，均無不合，先予說明。
二、次按：「原告將原訴變更時，如其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結，法院應專就新訴裁判」（最高法院65年度臺上字第2183號判例參照），本件上訴人就其追加備位請求，既已變更聲明如前，依上開判例意旨，本院自僅需就上訴人之變更之訴為裁判。至上訴人先位及備位聲明之請求權基礎，依其民事準備㈢狀及民事辯論意旨狀記載之趣旨已記明，就先位部分，其中美金147,973.22元，係本於買賣契約尚未解除為由，請求尚未給付之買賣價金，就新台幣78萬2639元則是以兩造間並無解除之合意，依89年6月26日之傳真稿內容觀之，上訴人就本件契約解除後所應分擔之費用僅空運費美金15,000元及海運費美金7,782元，合計共美金22,782元，因上訴人已於同年6月5日簽發美金25,451.67元之保證金予被上訴人，且被上訴人已兌領完畢，二相扣除，被上訴人已逾領美金2,669.67元（算式25,451.67-22,78＝2,669.67元）；就備位聲明，上訴人則以若認系爭買賣契約業經合意解除，依最高法院59年台上字第4297號判例意旨，兩造間應依不當得利之法律關係處理各自所受利益之返還問題，被上訴人即應將系爭20843雙涼鞋退返上訴人，但因該等貨品業經越南海關拍賣而滅失，被上訴人所受之利益已不存在，依民法第181條之規定，上訴人得請求被上訴人償還相當於系爭遭退貨之20,843雙涼鞋價額之不當得利為美金147,973.22元（見本院更審卷二第6頁、55頁正、反面），另保證票部分，扣除上訴人應分擔之空運費及海運費，亦已溢領美金2,669.67元，亦屬不當得利，其於本院97年1月8日言詞辯論期日並當庭陳明：就變更後之備位部分，均係依不當得利關係起訴請求（本院更審卷二第105頁），是就備位部分本院所審理之對象，自以不當得利之法律關係為限，併此敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人反訴主張：被上訴人固函知上訴人表示VI公司主張涼鞋有瑕疵，上訴人為表負責，乃向被上訴人表示若VI公司認為涼鞋有瑕疵者，上訴人同意退貨，並請被上訴人通知VI公司安排退運事宜，且為表絕對負責之意，同時簽發面額新台幣782,639元之支票予被上訴人收執，以供擔保，但並無與被上訴人解除或終止系爭買賣契約之意。而事實上VI公司並未依協議書向上訴人為貨品有瑕疵或要求扣款之通知，是兩造就系爭涼鞋之買賣契約並未經合意解除，被上訴人自應負給付全部貨款之義務。經查被上訴人就第1批海運運送之涼鞋，尚未給付貨款為147,973.22元，上訴人自得依民法第367條規定請求被上訴人給付。又上訴人簽發新台幣782,639元支票予被上訴人，本為提供為系爭涼鞋若有瑕疵時退貨所需費用之擔保，然被上訴人竟在系爭涼鞋無瑕疵之情況下，逕自提示兌現提領該筆款項，自屬不當得利，故併依民法第179條之規定請求被上訴人返還，又若認兩造間之買賣業已合意解除，則被上訴人應依不當得利之法律關係返還其所受之利益，但因本案之系爭貨物業遭越南海關拍賣而滅失，是被上訴人所受之利益已不存在而屬不能返還，被上訴人即應償還其價額，至就被上訴人應返還價額之計算，自應以額觀交易價值即市價為決定之標準，但因上訴人已作退讓，而僅以工廠之出廠價為計算標準，衡情工廠出廠價必然低於市價，本件系爭鞋子分有S5C及SAA二種型號，而S5C型被退回之數量，依工廠價金額為美金115,001.37元，至SAA型號部分則為美金74,586.01元合計共為美金189,587.38元，扣除被上訴人先前已支付之美金41,614.16元，被上訴人尚應返還美金147,973.22元之價額予上訴人，上訴人備位即以此金額為請求之範圍，為此，依買賣契約及不當得利之法律關係提起本件反訴，並聲明求為：⑴被上訴人應給付上訴人美金147,973.22元及新台幣782,639元，並均自起訴狀繕本送達翌日即90年9月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人方面：被上訴人則以：系爭買賣契約關於有瑕疵之20,843雙涼鞋部分，既因有瑕疵而解除，契約自始歸於消滅，是上訴人依據履行契約之法律關係，請求被上訴人給付價金美金14萬7973.22元，即非有據；又上訴人簽發面額新台幣78萬2639元之支票交與被上訴人，係作為擔保上訴人對被上訴人所負價金返還債務及分擔海運及空運費用之履行，上訴人迄未於契約解除後將價金返還，被上訴人因而將該支票提示兌領，有法律上之原因，並非不當得利，是上訴人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人返還該支票兌領所得新台幣78萬2639元及遲延利息，亦屬無據，至等語，資為抗辯，爰聲明求為：駁回上訴人於原審之請求；如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認系爭涼鞋有瑕疵，既業經兩造解除買賣契約，被上訴人自無給付第1批海運貨物貨款計美金14萬7973.22元之義務；系爭面額新台幣78萬263
9元之支票既係擔保返還貨款，則被上訴人在上訴人於買賣契約解除後未返還貨款前，提示兌領該支票金額，以抵充部分應返還之貨款，應無不合，自無不當得利可言，據以駁回上訴人於原審關於反訴之請求。上訴人對於原審判決結果不服，提起上訴，經本院前審予以審認後，認上訴人之請求為無理由，判決駁回上訴人關於反訴請求之上訴；上訴人復對於本院前審判決結果不服，提起上訴，經最高法院將本院前審判決予以廢棄、發回本院更審；上訴人於本院並為訴之追加，先位聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人美金147,973.22元及新台幣782,639元，併自民國90年9月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑶第
一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔；⑷願供擔保，請准宣告假執行。另於本院更審時又追加備位聲明，求為：㈠原判決於第2項、第3項所載範圍內廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人美金147,973.22元及自90年9月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈢被上訴人應另給付上訴人美金2,669.67元及自90年9月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈣第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。㈤願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。㈢如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、備位聲明部分：
㈠、上訴人於本院補充之陳述：⒈倘鈞院認兩造已合意解除契約，則兩造之法律關係，依最高
法院59年台上字4297號判例意旨，即應依不當得利規定處理。而被上訴人原應負返還之系爭20843雙涼鞋，既因海關拍賣而陷於給付不能，依民法第181條之規定，應償還系爭涼鞋之價額予上訴人，至其價額之計算，不論學術或實務見解，均以客觀交易價值即市價為標準。惟上訴人考量本件已纏訟日久，遂退步而僅以工廠出廠價為計算標準。衡情，廠商係以營利為目的，是以貨物於市場賣出之價格，必然大於工廠出貨之價格，此即廠商利潤之所在，且該事實當屬於法院已顯著之事項。兩造就系爭涼鞋之工廠出廠價為美金18萬95
87.38元既不爭執，則扣除被上訴人業已支付之美金4萬1614.16元後，被上訴人尚須支付上訴人美金14萬7973.22元。又縱鈞院認應扣除當時之成本者，則上訴人當時每年之純獲利至多僅有2.05％，從而，上訴人就本件退運貨品之成本價額即為美金18萬5700.84元（計算式：189587.38×97.95％＝185700.84），扣除被上訴人已付之美金4萬1614.16元，被上訴人至少應返還美金14萬4086.68元。被上訴人就其溢領之美金2669.67元，亦應返還予上訴人。再退步言，縱依財政部就上訴人從事之製鞋業所設定之利潤標準計算，上訴人之淨利潤為銷售額之7%（亦即成本為銷售價額之93%）若依此計算，被上訴人至少應返還之價額為美金134,702.1元（算式189,587.38×93%－41,614.16＝134,702.1）。
⒉至於長榮海運公司之回函第3項記載「託運人及受貨人皆拒
領系爭貨物」等語，上訴人堅決否認。蓋系爭貨物固已經運載抵達越南，但因上訴人從未接獲被上訴人或其他任何第三人交付系爭貨物之載貨證券，故上訴人乃係因無載貨證券而處於無從提領貨物之狀態，絕無上開函文所載「託運人及受貨人皆拒領系爭貨物」之情。此由長榮海運公司並未提出任何證明文件以佐證其函文所載「託運人及受貨人皆拒領系爭貨物」事項為真，且未有任何人員經法院命其具結供證，自難逕以形式上之記載即遽信其為真正。況查依本函文說明欄第3項所載，系爭貨物承運時間距今已久，且該公司於越南之代理行業已變更，顯然長榮海運公司自身亦未能對本函文所載內容保證其為真正。
㈡、被上訴人於本院補充之抗辯：⒈被上訴人就系爭瑕疵涼鞋因上訴人受領遲延中而遭拍賣情事
，並無故意或重大過失，自得免給付之義務，上訴人為同時履行抗辯或請求損害賠償，均無理由。
⒉又系爭涼鞋運抵越南為兩造不爭之事實，上訴人雖以未收受
載貨證券及不知貨物運抵越南抗辯，惟觀上訴人於89年5月29日之傳真函確實明白告知被上訴人其在越南之工廠地址及名稱（參本院上訴審卷被上證5），與同卷宗被上證6之載貨證券NotifyParty欄一致，上訴人並對該載貨證券之形式上真正不爭執，依經驗法則貨運公司理應於貨物港後依載貨證券所載之資料，通知受貨人領取貨物，上開長榮海運公司函文即謂因上訴人拒絕受領導致貨物遭拍賣，雖長榮海運公司亦謂託運人及受貨人皆拒絕受領，惟觀系爭載貨證券之託運人乃西班牙VI公司，受貨人為上訴人越南公司，均與被上訴人無涉，被上訴人亦無權領取，且於貨物到港後本應由受貨人領取，豈可能由託運人即西班牙VI公司再到越南領物？是上開長榮海運公司函文顯有部分誤會。
⒊末查，系爭涼鞋確實存有瑕疵已如本訴說明，則系爭涼鞋顯
無任何殘餘價值可言，上訴人宣稱系爭涼鞋仍有相當於契約金額即美金147,973.22元之價值，顯然無據，況如上述，系爭涼鞋係因可歸責於上訴人自己之因素遭拍賣，如今再要求被上訴人返還亦有違誠信原則。
五、先位聲明部分：
㈠、查上訴人固否認：與被上訴人曾就系爭遭退貨之20843雙涼鞋曾達成解除或終止買賣契約之協議。並以VI公司並未依協議書向上訴人為貨品有瑕疵或要求扣款之通知，據以主張兩造就系爭涼鞋之買賣契約並未經合意解除，是被上訴人自應負給付尚餘未付價金即美金147,973.22元之義務，被上訴人則辯稱系爭涼鞋有前揭瑕疵，業經兩造合意解除此部分買賣契約，被上訴人自無支付其餘價金之義務，另上訴人簽發之上開支票係為擔保返還貨款及分擔費用之用，且被上訴人已付美金41,614.16之買賣價金，上訴人於兩造合意解除契約後，本負有返還該價金之義務，是被上訴人縱予提示兌領，亦無不當得利之可言等語置辯。
㈡、經查：被上訴人向上訴人購買系爭涼鞋，惟系爭涼鞋有瑕疵，業經兩造解除買賣契約，上訴人並簽發面額新台幣78萬2639元之系爭支票以為返還貨款及分擔款之擔保，業如前述，是上訴人主張系爭涼鞋並無瑕疵，買賣契約尚未經合意解除，上訴人簽發前開支票係供擔保如涼鞋有瑕疵退貨所需費用云云，顯不可採。
㈢、又被上訴人尚未給付第1批海運貨物貨款為美金147,973.22元，固為被上訴人所自認，惟系爭買賣契約既經兩造合意解除，被上訴人即無給付該筆貨款之義務。再者，前揭支票既供擔保返還貨款之需，則被上訴人在上訴人於買賣契約解除後未返還貨款前，提示兌領該支票金額，以抵充部分應返還之款項，自無不合，亦無不當得利之可言。從而，上訴人先位聲請部分，依買賣契約及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付上開貨款147,973.22元及票款新台幣782,639元，併均自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，顯屬無據，其假執行之聲請亦失所附兩，應併予駁回。
六、備位聲明：
㈠、上訴人固主張：兩造間若已合意解除系爭20843雙涼鞋之買賣契約，則兩造之法律關係應依不當得利之規定處理。從而，系爭20843雙被退貨之涼鞋，原應返還予上訴人，竟因被上訴人遲未交付載貨證券予上訴人之可歸責事由，致該等涼鞋遭海關拍賣而給付不能，依民法第181條之規定，被上訴人自應償還系爭涼鞋之價額予上訴人。再貨物之市價，必然大於工廠出貨之價格，本件兩造就系爭涼鞋之工廠出廠價為美金18萬9587.38元既不爭執，則扣除被上訴人業已支付之美金4萬1614.16元後，被上訴人尚須支付上訴人14萬7973.22元等語，但被上訴人則以上開20843雙涼鞋既因瑕疵而遭退貨，即無殘餘價值之可言；另西班牙VI公司亦以GUESS是世界知名品牌，而要求銷燬該批退貨，況系爭載貨證券之受貨人係上訴人越南公司，託貨人為西班牙VI公司，均與被上訴人無涉，被上訴人自無從提領系爭退貨，且本件依長榮公司之回函，既已通知上訴人取貨而遭拒，可見本件確係因上訴人受領遲延致遭海關拍賣，顯係可歸責於上訴人而陷於給付不能，被上訴人並無不當得利之可言，上訴人依民法第181條規定請求被上訴人應償還價額為無理由等語資為抗辯。
㈡、按當事人於其利己事實之主張，負有舉證之責，民事訴訟法第277條定有明文。上訴人主張被上訴人受有如上所述之不當得利，且因利益不存在而須償還相當之價額，既為對造所否認，依法自應就此有利之事實負舉證之責。
㈢、第按「契約之解除，出於雙方當事人之合意時，無論有無可歸責於一方之事由，除經雙方約定外，並不當然適用民法第259條之規定，倘契約已為全部或一部之履行者，僅得依不當得利之規定請求返還其利益」此業經最高法院59年台上字第4297號闡述綦詳。而本件兩造當事人就系爭20843雙之鞋品，不僅已送抵西班牙，被上訴人且已支付部分價金，雙方並同意由VI公司得以免付款方式領取第一批海運貨款，顯見系爭買賣契約已達履行之階段，其後兩造又合意解除該等鞋品之買賣契約，則上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還因此所受領之利益固非無據。然本件西班牙VI公司為退還系爭20843雙之鞋品，業已按上訴人通知之越南廠址並簽發一式三份之載貨證券（BILLOFLADING），且該提單上載之TOTHEORDER（即受貨人）及NotifyParty（即應受通知人）之工廠地址與名稱，即為上訴人89年5月29日傳真函指示之廠名及地址，可見該提單為一記名式之載貨證券（參本院更審卷二第75頁所附長榮海運公司船務本部損保部96年10月31日長海海損96字第1003號回函），而託運人則為西班牙VI公司，故有權依該載貨證券向運送人主張權利者，惟載貨證券之受貨人及依受貨人背書而取得該載貨證券之人而已，本件被上訴人既非被指名之受貨人或受通知人，亦非託運人，依法即無從依該載貨證券向運送人主張權利，洵無疑義。
㈣、次查，本件依被上訴人所提之附件即載貨證券影本（參本院更審卷一第67頁），向長榮海運公司函查；系爭退貨何時運抵越南，是否已由何人提領，如無人提領其原因為何，是否已遭海關拍賣、何時拍賣及賣價等事項，亦據長榮海運公司回覆稱：該批退貨確於民國89年9月25日委由長榮海運公司運抵越南，且貨物抵達越南後，託運人及受貨人皆拒領系爭貨物，因貨櫃延滯超過領取60天，隨即由越南海關授賣，至相關拍賣日期及價格等資料則無留存，另回函所稱之提單即為本院前函所附之附件，但因已超過代理行依資料保存之5年期限，而已盡數銷毀，此有長榮海運公司96年1月3日長海海損字第001號及同年11月19日長海海損96字第1004號函文各一份附卷可資佐參（見本院更審卷一第93頁、卷二第81頁）；再者，被上訴人就其抗辯已將載貨證券交予上訴人一節固無法舉證證明，上訴人亦無由依該載貨證券提領系爭貨物，然依被上訴人於原審所提89年10月3日銘律字第1001號存證信函文可知，於發文當時，提單尚在西班牙VI公司處，且就第二批海運貨物付款是否取消，兩造亦未能達成共識，而西班牙VI公司究竟於何時寄達載貨證券予上訴人，被上訴人於原審又稱西班牙VI公司係於其於原審提起本件訴訟後，始將第二批海運貨品之押匯文件退還予上訴人，且於契約解除後，被上訴人已協助VI公司退還系爭貨物，但上訴人即不得再請求給付該第二批海運貨品之價金，然上訴人不僅請求VI公司須付第二批海運貨款美金20,563.09元且已收取等情（見原審卷第62頁第3-9行）；則被上訴人之所以未能交付系爭載貨證券與與該存證信函所稱第二批海運貨款之付款及押匯或付款銀行之要求取回押匯是否相關？上訴人於被上訴人遲未交付載貨證券時，又何以未及時向被上訴人追討，並洽被上訴人、西班牙VI公司三方商量補救事宜？其間之關連性及責任歸屬如何，因無資料可考，自難率認。是以上訴人縱因系爭涼鞋被拍賣而受有損失，亦不能因此即反證被上訴已受有何利益，更何況系爭退貨既由託運人即西班牙VI公司直接委由長榮海運公司運抵越南，被上訴人縱持有載貨證券，但因被上訴人既非受貨人，也非託運人，本無從領取系爭退貨，亦不生因抵充相關海關費用而受有利益之問題。依海商法第50條之規定，運送人於貨物運達越南後，又無須通知被上訴人，則被上訴人對該退貨既無現實占有及管領使用之權限，故不能單依被上訴人無法證明已交付載貨證券予上訴人一節，即認被上訴人已就該等退貨受有何利益。
㈤、第按，依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其請求返還之範圍，應以對方所受利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）；雖上訴人抗辯不當得利請求權，所謂之「利益」應係指客觀之交易價值即市價，而非採主觀說，故不以受益人財產總額是否增加以為定，否則惡意受領人之返還責任將因之減輕等語，然上訴人並未舉證證明被上訴人已自系爭退貨或拍賣中受有何利益，且系爭鞋品係因貨櫃滯留卸貨港逾越當地法過期限，而遭海關逕行拍賣處置，究非被上訴人所自行出賣且已從中變價獲利，故不能因上訴人之退貨遭海關拍賣，受有貨物之損失，即遽謂被上訴人已因之取得相當該鞋品價額之利益，已如前述。至上訴人固又援引民法第181條但書規定，以被上訴人所負返還系爭20843雙涼鞋之義務，已因海關拍賣而不能返還，即受有相當於該批涼鞋出廠價之利益，據而主張被上訴人應償還系爭涼鞋之價額予上訴人；然民法第181條但書係以不當得利之受領人已受有利益，但因利益之性質或其他情形，致不能返還，為其返還價額之要件，是其適用自以受領人已受有利益為其前提。本件被上訴人既未因系爭20843雙鞋子遭退貨而受有何利益，亦未自拍賣中獲得變價之利益，自無適用該條規定之餘地。況且，被上訴人因系爭20843鞋子被退貨，除退還西班牙VI公司貨款計美金78,983.18元外，並須負擔翻箱費用美金4363.64元、空運費美金1萬元（按空運費為美金2萬5000元，其中美金1萬5千元兩造約由上訴人分擔）轉運和進口費用美金11,932.92元，合計共美金
26296.56元，此有被上訴人提出之匯款單及VI公司求償文件影本為憑（見原證5及18，即原審卷第198-201頁、第38-39頁），顯見被上訴人並未因本件之合意解除及退貨致財產有所增益（最高法院41年台上字第637號判例意旨參照），此外上訴人復無法證明被被上訴人已從系爭20843雙鞋子獲致或受領何利益，乃遽依民法第181條但書之規定，請求被上訴人返還其相當於鞋品賣價或依其主張扣除淨利及成本後之價額，均無可採。
㈥、從而，被上訴人既無法舉證證明被上訴人業因合意解除而自系爭退貨或其拍賣受有何具體之利益，而依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還其相當於鞋子出廠價美金147,932.22元（即買賣價-被上訴人已付價金之所得，亦即189,587.38-416,14.16＝147,932.22）或扣除成本及淨利後至少美金13萬4702.1元之價額（參上訴人97年1月21日民事陳述意見狀第4頁即本院更審卷二第127-128頁所示），洵屬無據，尚難准許。又本件上訴人反訴之請求既無理由，兩造間又已合意解除系爭買賣契約，自不生同時履行抗辯之問題，固不待言。
丙、綜上，被上訴人於解除契約後所得請求上訴人給付之金額為美金38,944.49元，是被上訴人請求上訴人羽政所為之給付，在此範圍內及自起訴狀繕本送達翌日即90年3月17日起至清償日止按年息百分之5計算之利息部分，自屬有據，應予准許，至超過此部分以外之請求，則屬無據，應予駁回。又依兩造合意解除，上訴人僅須返還被上訴人已付之價金即美金41,614.16元、海運分擔費美金7,782元及空運分擔費美金15,000元三項，合計共美金64,396.16元，扣除由上訴人羽政公司已兌付之票款折合美金25,451.67元，總計為美金38,
944.49元，除此之外，上訴人自未因之契約合意解除受有何利益，自無返還之義務，上訴意旨就超過美金38,944.49元所命給付部分，否認有何給付之義務，指摘原判決所命給付（按原判決就本訴部分，所命給付原為美金50,493.63元，但被上訴人於本院更審已減縮其請求為美金42,412.39元）超過此金額以外之本息部分及該部分假執行之宣告予以廢棄，並駁回被上訴人其餘減縮後之請求部分，自屬正當，其此部分上訴為有理由，至其餘以外之上訴連同反訴部分之上訴暨反訴加追加預備之訴部分均屬無據，應併予駁回，爰判決如主文所示。
丁、末按，修正前民事訴訟法第32條第7款原規定：「法官曾參與該訴訟事件之前審裁判，更審前之裁判或仲裁者，應自行迴避」；但92年2月7日修正公布之新法已刪除「更審前」之規定，依其修正之理由乃謂：「依民事訴訟法第478條第4款之規定：受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，是本件發回後縱由參與更審前裁判之法官審理，亦不致有何偏頗之虞」，依此可知所謂：法官曾參與該訴訟件之前審裁判者，係專指下級審裁判而言，不包括參與更審前之裁判在內，又兩造其餘攻擊防禦及證據調查之聲請，對於本院前開認定結果均不生影響，無逐一論列之必要，均併此敘明。
戊、據上論結，本件本訴之上訴一部有理由、一部無理由，反訴之上訴及追加備位之訴均無理由，應依民事訴訴法第449條第1項、第450條、第79條判決如主文。
中華民國97年3月4日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官翁芳靜法官謝說容以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官胡美娟中華民國97年3月5日
Ａ