裁判字號：最高法院97年台非字第263號刑事判決
裁判日期：民國97年05月29日
裁判案由：定應執行刑
最高法院刑事判決九十七年度台非字第二六三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 黃文章 上列上訴人因被告定應執行刑案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國九十七年一月三十一日第一審確定裁定（九十七年度聲減字第三五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按定執行刑之裁定，與科刑之判決有同一效力，如有違法，得依非常上訴程序加以糾正。次按『法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第五十一條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然。中華民國八十年罪犯減刑條例之所以制定，依其第一條規定，係為紀念開國八十年，予罪犯更新向善之機。是其適用此一減刑條例，自不得違反此一法律之目的。本件被告曾某犯有原裁定附表所列三罪，前經依中華民國七十七年罪犯減刑條例分別予以減刑後，定其應執行刑為有期徒刑十年六月；而原裁定既認附表編號二、三兩罪合乎中華民國八十年罪犯減刑條例減刑之要件，依檢察官之聲請予以減刑，乃其與附表編號一之罪定其應執行刑時，竟定為有期徒刑十年八月，反較減刑前所定者為重，殊悖減刑之目的，自屬違法。』有貴院八十年台非字第四七三號刑事判例可考。再按『本院按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應受比例原則之規範，亦即應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，以符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，用以維護其均衡，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得逾越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，但對於法律之內、外部界限，仍應受其拘束。本件被告 朱家興 因犯如附表所示六罪，其中附表編號一至四所示強姦、盜匪、搶奪、強制等四罪部分，經台灣高等法院於民國八十三年十一月九日以八十三年度上訴字第二八八０號判決，分別判處有期徒刑七年、七年六月、九月、七月，定應執行刑為有期徒刑十四年，經最高法院於八十四年一月二十七日以八十四年度台上字第四二一號判決駁回上訴確定；附表編號五所示妨害自由罪，經台灣桃園地方法院於八十三年四月十九日以八十二年度訴字第一五八四號判決，判處有期徒刑八月，八十三年七月五日確定；附表編號六所示恐嚇罪，經台灣桃園地方法院於八十四年十月二十四日以八十四年度易字第三二０九號判決，判處有期徒刑四月，八十四年十二月二十六日確定。嗣台灣桃園地方法院檢察署檢察官以被告所犯上開六罪合於刑法第五十三條規定，依刑事訴訟法第四百七十七條第一項聲請原審法院另定其應執行之刑。原裁定定應執行刑為有期徒刑十五年四月，從形式上觀察，雖未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部界限，惟已重於先前就附表編號一至四所示四罪所定之執行刑有期徒刑十四年，加計附表編號五、六所示之罪所處有期徒刑八月、四月之總和，而不利於被告，此項自由裁量職權之判斷，殊與前揭適當性之內部界限有悖，自屬違法。』復有貴院九十七年度台非字第八二號刑事判決可參。查受刑人甲○○因毒品案件，經台灣花蓮地方法院分別判處有期徒刑八月（九十四年度訴字第一七一號）、五月（九十四年度訴字第一七一號）、一年二月（九十五年度訴字第九號）及八月（九十五年度訴字第九號）確定，另因行賄案件，經同法院判處有期徒刑七月，褫奪公權一年（九十四年度訴字第一０九號）確定，所處之刑分別經同法院依中華民國九十六年罪犯減刑條例裁定減為有期徒刑四月（九十六年度聲減字第八三五號）、二月十五日（九十六年度聲減字第八三五號）、七月（九十六年度聲減字第四八五號）、四月（九十六年度聲減字第四八五號）及三月十五日（九十六年度聲減字第四八五號）（即原確定裁定
主文所指所犯已減刑之如附表編號一至五之罪所處之刑）。其另因毒品案件，經台灣高等法院花蓮分院分別判處有期徒刑十一年，褫奪公權十年，有期徒刑八年，褫奪公權八年，並定其應執行刑為有期徒刑十八年，褫奪公權十年（九十六年度上更㈡字第三九號）（即原確定裁定主文所指所犯附表編號六、七不應減刑之罪所處之刑）確定。嗣其所犯上開已減刑之前五罪，與不得減刑之後二罪所處之刑，經台灣花蓮地方法院以九十七年度聲減字第三五號刑事裁定定其應執行之刑為有期徒刑二十年，褫奪公權一年確定。原確定裁定關於有期徒刑部分，定應執行刑為有期徒刑二十年，從形式上觀察，雖未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部界限，惟已重於台灣高等法院花蓮分院九十六年度上更㈡字第三九號刑事判決先前就附表編號六、七所示二罪所定之執行刑有期徒刑十八年，加計附表編號一至五所示之罪所處之刑經裁定減為有期徒刑四月、二月十五日、四月、七月、三月十五日之總和，揆諸上開說明，此項自由裁量職權之行使，與適當性之內部界限有悖，自屬違法。二、按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數褫奪公權者，僅就其中最長期間執行之，刑法第五十一條第八款定有明文。原確定裁定關於褫奪公權部分，依法原應就宣告多數褫奪公權中最長之期間定應執行刑為褫奪公權十年，詎竟定應執行刑為褫奪公權一年，亦有違上開刑法第五十一條第八款規定。三、爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按裁判確定前犯數罪，有應減刑與不應減刑者，就應減刑之罪，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條、第四條、第六條至第八條及第十條規定減刑後，與不應減刑之罪之宣告刑，適用刑法第五十一條定其應執行之刑，同條例第十一條定有明文。又數罪併罰已定執行刑案件，如數罪均應減刑者，於減刑後另定執行刑時，宜定為原定執行刑之二分之一；數罪有應減刑、有不應減刑者，於減刑後另定執行刑時，宜在原定執行刑之刑期以下酌定其執行刑，司法院於民國九十六年六月二十三日函頒「法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項」第十五點，亦同此見解。本件被告於原裁定附表（下稱附表）所示之時間，觸犯附表所示七罪，經判處附表所示之刑（分別為有期徒刑八月、有期徒刑五月、有期徒刑一年二月、有期徒刑八月、有期徒刑七月、有期徒刑十一年、有期徒刑八年），均確定在案。其中所犯附表編號１至５之罪，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，前經聲請予以減刑（分別減為有期徒刑四月、有期徒刑二月又十五日、有期徒刑七月、有期徒刑四月、有期徒刑三月又十五日）。原審法院依檢察官之聲請，以被告所犯如附表所示七罪合於數罪併罰規定，依法就如附表編號１至５減得之刑（分別為有期徒刑四月、有期徒刑二月又十五日、有期徒刑七月、有期徒刑四月、有期徒刑三月又十五日），與附表編號６、７不應減刑之罪所處之刑（有期徒刑十一年、有期徒刑八年），合併定應執行刑為有期徒刑二十年。經核於法並無違誤。非常上訴意旨略以：如附表編號６、７所示二罪所處之刑（分別為十一年、八月）業經台灣高等法院花蓮分院以九十六年度上更㈡字第三九號定應執行刑為有期徒刑十八年，原裁定將附表所示七罪定應執行刑為有期徒刑二十年，從形式上觀察，雖未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部界限，惟已重於台灣高等法院花蓮分院九十六年度上更㈡字第三九號刑事判決先前就附表６、７所示二罪所處之刑所定之執行刑有期徒刑十八年，加計附表編號１至５所示之罪減刑後（分別為有期徒刑四月、有期徒刑二月又十五日、有期徒刑七月、有期徒刑四月、有期徒刑三月又十五日）之總和，其自由裁量職權之行使，自屬違法云云。惟按數罪併罰，應以分別宣告之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第五十一條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定應執行刑（參照本院五十九年台抗字第三六七號判例）。揆諸上開說明，附表編號６、７二罪所處之刑前經台灣高等法院花蓮分院定應執行刑十八年既已失效，尚難認仍應按該已失效之執行刑所減少之比例，為本件定應執行刑之基礎。又本院八十年台非字第四七三號判例係指減刑後，反較減刑前所定應執行刑為重，有悖減刑之目的，與本件不相侔，自難執以指摘原審裁量權之行使為不當。再數罪併罰，無庸就褫奪公權部分定應執行刑，此觀之刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定自明。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，為刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段所明定，此規定依同法第四百四十五條第二項並為非常上訴審所準用。本件檢察官於九十七年一月十日聲請定執行刑時，並未聲請將所宣告之褫奪公權定執行刑，有該聲請書附卷可憑，而原裁定定應執行刑時亦僅將附表編號５所示行賄罪所宣告之褫奪公權一年列入，並未將附表編號６所示之販賣第一級毒品罪所宣告之褫奪公權十年列入，是原裁定主文記載「……褫奪公權一年」顯屬贅寫，無關是否違背法令問題。綜上所述，非常上訴意旨執以指摘原裁定違背法令云云，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十七年五月二十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月二日
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