裁判字號：最高法院97年台上字第2227號刑事判決
裁判日期：民國97年05月29日
裁判案由：業務侵占
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二二二七號上訴人甲○○選任辯護人 呂理胡 律師
洪榮彬 律師上列上訴人因業務侵占案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月七日第二審判決（九十五年度上訴字第三七四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一二三四三、一二三四六、一二三四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十一年四月二十五日起至八十七年五月十二日止，擔任永全證券股份有限公司（下稱永全證券公司）董事長兼總經理，而其妻乙○○於八十七年五月二十三日起至九十年五月二十二日止接任董事長時，上訴人於八十七年六月後專任總經理，九十年五月二十六日起復擔任董事長兼總經理，為商業負責人，且為從事業務之人。有以下犯行：①為提高其營業手續費收入，設立大園及龍潭兩資訊站，由該資訊站負責招攬客戶在永全證券公司下單買賣股票，而永全證券公司則按月給付該兩資訊站依總成交金額一定比例之報酬。上訴人乃基於意圖為自己不法所有、偽造文書及不實填載會計憑證帳冊之概括犯意，自八十六年九月起至八十七年五月間止，按月以不實如原判決附表㈠所示之客戶名義，由永全證券公司不知情之電腦室職員將該客戶編制手續費折讓（退佣）名冊，由不知情之公司會計部門在業務上所作之手續費折讓表為不實之登載並在會計憑證上為轉帳傳票之不實登載，據以簽發如原判決附表㈠所示載有受款人及禁止背書轉讓或未載受款人亦未禁止背書轉讓之支票，再依序由公司監察人及董事長蓋公司大小章以完成發票行為，匯入上訴人向不知情之妹夫 張煌澤 、弟 陳再興 （後二人另為無罪判決）借得分別在台灣中小企業銀行股份有限公司桃園分行（下稱台企桃園分行）所設立之甲存3387－1、11616－8、16860－5帳戶，以及原不知情之乙○○提供在同行所設立之10356－2帳戶。上訴人取得持有上開支票後，竟變易持有為所有，將該支票侵占入己，將部分原載有受款人及禁止背書轉讓之記載塗銷後，該支票分別交由不知情之公司會計人員以陳再興、乙○○、張煌澤等人名義背書，並於原判決附表㈠所示之時間，分別於原判決附表㈠所示陳再興、乙○○、張煌澤等人之上開帳戶提示付款，致永全證券公司受損害。嗣乙○○接任永全證券公司董事長，上訴人任總經理時，上訴人仍與乙○○犯意聯絡基於意圖為自己不法之所有、偽造文書及不實填載會計憑證帳冊之概括犯意，以上開方式，分別侵占原判決附表㈠所示之支票，並將支票在原判決附表㈠所示之帳戶提示付款。②上訴人明知永全證券公司給予每名員工每月之伙食津貼為新台幣（下同）一千二百元，竟基於上開意圖為自己不法之所有、偽造文書及不實填載會計憑證帳冊之概括犯意，自八十六年一月間起至八十九年五月止，使不知情之公司會計人員在業務上作成之伙食費津貼明細表上登載每名員工每月領取一千八百元伙食費之不實登載，蓋用員工留存之印章，及在會計憑證之轉帳傳票為不實之登載，並簽發伙食費支票後，再分別在如原判決附表㈡所示其向陳再興等人借用之帳戶提示付款，除原判決附表㈡中國信託銀行桃園分行支票編號1至24之票款共計七十三萬九千七百四十元確供該公司南崁分公司八十六年二月份至八十八年一月份使用外，所取得之金錢除實際給予每名員工一千二百元之伙食津貼外，其餘每名員工差額六百元部分則由上訴人在上開帳戶持有，竟變易持有為所有而將之侵占入己，留供自己個人資金週轉使用。嗣乙○○接任永全證券公司董事長時，上訴人仍與乙○○基於犯意聯絡，以上開方式，分別侵占如原判決附表㈡所示之金錢（扣除原判決附表㈡中國信託銀行桃園分行支票編號1至24之票款共計七十三萬九千七百四十元），致永全證券公司受損害。③上訴人明知永全證券公司於八十六年六月間並無購置電腦設備，竟與 陳建利 犯意聯絡與行為分擔，基於上開意圖為自己不法之所有、偽造文書及不實填載會計憑證帳冊之概括犯意，由陳建利（另案經第一審法院以九十二年度易字第九九三號判處有期徒刑六月，嗣經撤回上訴而告確定）提出其實際經營之阡威電腦股份有限公司（下稱阡威公司，負責人 蔡振東 ）及其所經營之百威電腦股份有限公司（下稱百威公司）屬會計外來憑證之統一發票五紙（阡威公司發票一百零五萬元二張，百威公司發票一百零五萬元三張），由上訴人交由不知情之公司會計人員而行使，並填載於不實之轉帳傳票上，由永全證券公司以台企桃園分行1819－8帳戶簽發一百零五萬元、發票日八十六年七月五日、受款人百威公司；金額二百十萬元、發票日八十六年七月十五日、受款人百威公司之支票各一紙，及由永全證券公司設於中國信託商業銀行桃園分行000000000帳戶簽發金額一百零五萬元、發票日八十六年七月五日、受款人阡威公司；金額一百零五萬元、發票日八十六年七月十五日、受款人阡威公司之支票各一紙，合計共五百二十五萬元之支票四紙，竟變易持有為所有而將支票四紙侵占入己，並即塗銷支票上受款人及禁止背書轉讓之記載，嗣將支票由不知情之公司會計人員在 馮玉枝 （另為無罪判決）設於台企桃園分行10568－9帳戶提示付款，爾後於八十六年七月九日自上開馮玉枝帳戶以取款憑條轉帳二百十萬元至乙0000000－0帳戶，同年月十九日再以取款憑條轉帳三百十五萬元，其中二百十五萬元轉帳至乙○○上開帳戶，一百萬元則轉帳至陳再興16860－5帳戶，而永全證券公司不知情之會計人員嗣將不實之購置電腦設備事項，分別登載於業務作成之財產目錄及資產負債表等文書上，致永全證券公司受有損害等情。因認上訴人牽連觸犯刑法第二百十六條、第二百十五條、第三百三十六條第二項，商業會計法第七十一條第一款之罪，而撤銷第一審有罪之判決，仍依修正前刑法牽連犯規定，論處上訴人罪刑，固非無見。
惟查㈠、刑法第三百三十九條第一項規定，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，為詐欺罪，凡以不法意圖，施詐術使人陷於錯誤，而移轉物之所有者，係構成刑法之詐欺罪，至於在物之移轉所有過程中，縱令移轉物之占有，先呈暫時持有狀態，爾後始變異持有為所有，亦不因其不法移轉物之所有過程有此暫時持有狀態及易持有為所有之情形，即論以侵占罪。本件關於上開③所述電腦設備採購部分，原判決既認定上訴人係與陳建利共同虛以採購電腦之統一發票，訛詐永全證券公司，使不知情之公司會計人員製作轉帳傳票及使永全證券公司簽發支票交付價款，固因支票上有受款人及禁止背書轉讓之記載而存入上訴人借用之帳戶，暫時由上訴人持有，上訴人有立即取得訛詐價款之障礙，須迨受款人及禁止背書轉讓之記載塗銷後，始遂行其詐欺行為，然從上訴人犯罪之意思與行為整體觀察，仍屬一個連貫之單一詐欺犯罪，揆之前開法條闡釋，自不能將所有物移轉過程切割而論以侵占罪。原審不察，關於此部分事實，竟論上訴人以業務侵占罪，其適用法律即有違背法令。㈡、本件關於上開①所述手續費折讓（退佣）部分，原判決理由既肯認實務上證券公司多有以設置資訊站之方式擴充營業據點，由資訊站業者自行招攬客戶向證券公司下單買賣股票，證券公司可獲取手續費之收入，因之證券公司須給予資訊站報酬，至於是否退佣，概由資訊站自行處理，即本件公訴人所謂退佣部分之款項似應歸屬於大園、龍潭兩資訊站所有。而事實欄係記載，上訴人夥同乙○○所取得如原判決附表㈠所示支票款（退佣部分）「除部分供上訴人臨時週轉使用外，均供作為交付大園、龍潭兩資訊站報酬使用」，則其中「供作為交付大園、龍潭兩資訊站報酬使用」之款項，似係經由上訴人或乙○○之手，歸屬於約定之權利人，得否據以論上訴人夥同乙○○有違反商業會計法及業務上侵占等罪，非無研求餘地。茍此交付大園、龍潭兩資訊站報酬使用部分不能成立業務上侵占罪，則上訴人關於上開①所述手續費折讓（退佣）部分之犯罪，似僅其中「供上訴人臨時週轉使用」部分而已。原審不察，就原判決附表㈠所示全數支票之取得，悉論上訴人夥同乙○○犯罪，亦有判決事實與理由矛盾之違背法令。㈢、綜上所述，原審關於上訴人電腦設備採購部分以及上訴人夥同乙○○手續費折讓（退佣）部分之判決，均有違誤。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。又前一部分，原判決既論上訴人所犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪，與所犯修正前刑法第二百十五條業務登載不實文書罪及違反修正前商業會計法第七十一條第一款之不實登載會計憑證帳冊罪具有刑法修正前之牽連犯關係，且與其犯上開①部分手續費折讓（退佣）及②部分伙食費行為，具有刑法修正前之連續犯關係，均為裁判上一罪，是其他部分之判決自屬亦不能維持，應一併發回。後一部分，原判決既論上訴人所犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪，與其等所犯修正前刑法第二百十五條業務登載不實文書罪及違反修正前商業會計法第七十一條第一款之不實登載會計憑證帳冊罪具有刑法修正前之牽連犯關係，且與②部分伙食費行為，具有刑法修正前之連續犯關係，為裁判上一罪，是其他部分之判決亦屬不能維持，應一併發回，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年五月二十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月九日
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