裁判字號：臺灣臺北地方法院95年重訴字第282號民事判決
裁判日期：民國95年08月30日
裁判案由：損害賠償等
臺灣臺北地方法院民事判決95年度重訴字第282號原告丙○○訴訟代理人 薛銘鴻 律師
林麗芬 律師被告甲○○訴訟代理人 杜英達 律師複代理人 李采霓 律師被告乙○○訴訟代理人 周威良 律師
董子祺 律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於中華民國95年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）被告甲○○於民國89年10月9日邀同被告乙○○為保證人，與原告丙○○訂立保管調度股票協議書（下稱系爭協議書），約定由原告出資新臺幣（下同）32,550,000元，委由被告甲○○自同年6月3日起至7月3日止，借用訴外人「 郭珍 」名義在日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券）之帳戶，買進正道工業股份有限公司股票（下稱正道股票）計2,927張（每張1,000股），另約定於正道股票市價低於15元時，原告保證不出售，而正道股票市價達到每股15元時，被告甲○○應將該股票返還予原告等協議。詎甲○○未買進足額正道股票，僅買進2,275張花費26,671,450元，其間差額5,878,550元，顯係被告甲○○為原告處理事務，所得之不法之利益。另被告甲○○於89年7月13日至同年9月7日受委託保管正道股票期間，陸續賣出正道股票3,934張，收取價金39,443,500元，於89年7月15日至同年9月21日陸續買入正道股票2,223張，支付價金22,770,600元，故共賣出正道股票1,711張，獲得利益為16,672,900元。是原告以起訴狀之送達表明終止兩造之委任契約，則被告甲○○依民法第541條之規定，應交付原告於授權期間就系爭正道股票買賣所獲得之利益16,672,900元；另依民法第544條、第184條第1項後段之規定，被告甲○○應負賠償原告前揭5,878,550元之損害，是原告共得請求被告甲○○賠償損害22,551,450元。又依民法第179條之規定，被告甲○○應返還委任終止後所剩餘訴外人郭珍名義之之正道股票564張（總計於89年6月3日至同年9月21日，應剩餘564張之股票）。而被告乙○○為系爭協議之保證人，就被告甲○○應負責任負保證之責，是被告乙○○自應履行保證責任，為此提起本件訴訟。
（二）原告與被告甲○○間為委任關係，系爭正道股票所有權係屬於原告：
被告甲○○於偵查程序，曾自認股票所有權屬原告，其自稱：「丙○○要我保管這些股票，讓我靈活調度」，且揆諸系爭協議書開宗明義即稱「丙○○、甲○○茲因保管調度正道股票乙事，議定條款如下」「第一條稱…後將郭珍之集保存摺、銀行存摺、印鑑章交由乙方（即被告甲○○）代為保管調度」、「第三條稱在前開條件實現，正道股票仍由乙方保管調度」，換言之，系爭協議書出現三次「保管調度」，顯見兩造間為委任關係，即委託被告甲○○於89年6月3日至同年7月3日止購買2,927張正道股票，日後於訴外人郭珍帳戶內得調度買賣，無論賣得金額及剩餘股票，均應在郭珍帳戶。
（三）被告乙○○應履行保證責任：保證人本應承擔主務人無資力的不利益，學者王澤鑑教授即認「丙誤認乙的資格而為保證時，則不得撤銷，主債務人不能支付或欠缺信用，乃保證契約的典型危險，應優先於民法關於錯誤的規定而為適用」，而原告與被告甲○○簽訂系爭契約時，因有被告乙○○之保證，方信任被告甲○○確實於89年6月3日至同年7月3日買足2,927張股票，若該段時間並未買足，被告甲○○本即應負損害賠償之責，被告乙○○亦同時應負保證責任。況被告乙○○於查核被告甲○○之信用亦有過失，不得撤銷錯誤之意思表示。
（四）綜上所述，被告甲○○與乙○○應負賠償責任，其間係屬不真正連帶債務之關係，而賠償之金額如下：未買進足額正道股票，其間差額5,878,550元及原告於授權期間買賣系爭正道股票所獲得之利益16,672,900元，總計原告共得請求被告賠償損害22,551,450元（計算式為：5,878,550＋16,672,900＝22,551,450）。又被告甲○○應返還終止委任所剩餘訴外人郭珍名義之正道股票564張，若被告甲○○無法返還上開564張正道股票，則被告甲○○或乙○○應賠償原告4,737,600元（以95年2月27日正道股票收盤價8.4元計算）。
並於本院聲明：
㈠被告甲○○應給付原告22,551,450元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈡被告乙○○應給付原告22,551,450元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈢第㈠項請求，於被告甲○○清償時，被告乙○○於清償
範圍內免給付義務，被告乙○○為清償時，被告甲○○於清償範圍內免給付義務。
㈣被告甲○○應將所持有郭珍名義之564張正道股票返還
原告，如無實物，應支付原告損害賠償金4,737,600元。
㈤第㈣項請求，如被告甲○○不能返還郭珍名義之564張
正道股票予原告，被告乙○○應支付原告損害賠償金4,737,600元。
㈥第㈣、㈤項請求，於被告甲○○清償原告損害賠償金
4,737,600元時，被告乙○○於清償範圍內免給付義務，被告乙○○為清償原告損害賠償金4,737,600元時，被告甲○○於清償範圍內免給付義務。
㈦第㈠、㈡項判決，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯如下：
（一）被告甲○○部分：
１、被告係向原告借款購買正道股票，系爭股票係屬被告所有，被告並未受原告委任處理事務：
原告對系爭協議書之真意係借款買賣股票，而非保管股票知之甚詳，故曾於鈞院另案94年度易字第2016號侵占案件95年4月27日庭訊時證稱訴外人郭珍帳戶的股票被告可自由喊盤、買賣，股票究係何人的他不管，嗣正道公司股價達15元時，被告始負將自己所有2,927張正道公司股票交予原告之義務。被告甲○○既向原告借款購買正道公司股票，兩造間自無任何委任關係存在。原告偽稱其委任被告購買股票云云，自應就其主張負舉證之責。設若本件係「保管」之法律關係，則被告應隨時依原告之指示將「原告所有」之股票及金錢交還原告，斷無與被告約定條件成就時方負返還「自己股票」予原告之理。依日盛國際商業銀行94年5月4日盛內湖字第94111號函，系爭郭珍證券活儲帳戶89年6月3日至89年7月3日期間，除原告匯款3,255,000元，其他另有22,096,321元匯款，可知系爭帳戶款項及正道股票本為被告所有而自由調度買賣，非原告所有。
２、被告應交付原告正道股票之停止條件尚未成就，被告不負任何交付或賠償責任：
系爭協議書第3條明文：「…在前開條件實現前（即股票未達15元），正道股票仍由乙方（即被告甲○○）保管調度，……。」，關於此約定之雙方真意，原告於台灣台北地方法院檢察署92年度偵續字第593號侵占案件93年3月17日偵訊時陳述：「（你知道協議書的內容？）知道。集保在他手上、低於15元我（即原告）無權買賣，他（即被告）可以買賣調度。」、「（「調度」二字，是否同意可由甲○○自行買賣，無須同意？）是。」等語綦詳，可證被告於正道股價達15元之條件成就前，本得自由買賣正道股票以為資金調度，並無低於15元不得出售之限制約定。原告既證稱：「所謂『條件成就』是說正道股票達15元以上就要還給我」，而正道公司股價自締約時起迄今從未達15元，兩造約定之返還股票條件尚未成就，被告自不負返還股票之義務。
３、被告並無侵權行為或不當得利情事：原告告訴被告涉嫌侵占部分，業經臺灣臺北地方法院檢察署92年偵續字第593號不起訴處分確定；被告被訴背信部分亦經鈞院94年易字第2016號無罪判決在案，被告核無任何侵權行為至明，原告稱被告侵權行為云云，自應就其主張負舉證責任。而原告於背信案件庭訊時，證稱其於系爭協議書簽訂後一年多發現有問題，查郭珍帳戶，發現股票被賣掉了云云，距原告95年3月3日起訴請求既已歷4年有餘，其侵權行為損害賠償請求權之2年時效已消滅。另本件乃被告向原告借錢購買正道股票，並明文約定於正道股價達15元以上時，被告方負返還股票之義務，有系爭協議書可證，非無法律上原因。被告借款後，以全額或部分金額，何時視股價波動高出低進買賣股票本被告判斷及權限，原告既自認被告可自行買賣股票，則本件不論被告透過集保方式買賣，或領出現股買賣以為資金調度，此均為買賣自己所有正道股票之方式，與侵權行為或不當得利無涉至明。
（二）被告乙○○部分：
１、被告係因錯誤而為保證之意思表示，爰於法定期間內依法撤銷之：
(１)89年10月間，被告甲○○向被告乙○○稱：「其與原告間前有約定，由原告出資，其則以該等資金購買正道股票2927張，而該等股票均已依約買足並在其持有中。現因其與原告欲就此事簽訂協議書，故請黃吉祥為協議書之見證人」等語，被告乙○○因念及與王自強多年情誼，遂答應就此部分為其等見證。詎被告乙○○於95年3月收受原告起訴狀後，觀其相關書證，始知89年10月9日系爭協議書簽訂時，實際上被告甲○○未持有正道股票2,927張，惟因被告乙○○主觀上仍以見證「系爭協議書簽訂時，被告甲○○已買足股票2,927張並持有中」之意思，而為系爭協議書保證，自屬意思表示之內容有錯誤。
(２)因系爭協議書簽立一年多後，被告甲○○即告知被告乙○○，其（即甲○○）已得原告之授權，就系爭協議書內所載之正道股票有調度之權利，而無須原告同意，是被告乙○○嗣後雖曾分別於93年2月10日及94年2月25日，於被告甲○○所涉前揭侵占案件偵查時為證人，並於偵訊過程知悉被告甲○○已因調度而不再持有系爭2,927張股票，然被告乙○○主觀上卻誤認為，此乃因被告甲○○已獲得原告授權，而於嗣後調度之結果，至於「被告甲○○於簽立系爭協議書時，實際上未持有2,927張股票」之事實，被告乙○○實非知悉甚明。是被告乙○○既於95年3月收受原告起訴狀後，始發現其於系爭協議書上所為之保證，係為錯誤之意思表示，且未逾越民法第90條所定之一年除斥期間，自得依據民法第88條第1項之規定，撤銷為保證之意思表示。
２、原告具可歸責之事由：原告引述學說見解，主張被告乙○○不得撤銷錯誤之意思表示云云，並無拘束鈞院之效力。況原告於知悉被告甲○○不再持有系爭2,927張股票後（即系爭協議書簽立一年多後），竟拒絕向被告乙○○透露系爭股票買賣之細節，足見原告乃刻意隱瞞實情，對於被告乙○○未能及早就其錯誤之意思表示，謀求補救及解決之道，亦有可歸責之事由，故若僅以學者之見解，即認被告乙○○不得撤銷其錯誤之意思表示，顯失公平。
（三）被告並均聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：被告甲○○於民國89年10月9日，以被告乙○○為保證人，與原告簽訂系爭協議書，約定條款如下：
(一)甲方（即原告）出資，於89年6月3日起至同年7月3日止，借用「郭珍」在日盛證券帳戶（下稱郭珍帳戶），買賣正道股票合計2,927張（詳如附件：進出明細表），後將郭珍之集保存摺、銀行存摺、印鑑章交由乙方（即甲○○）代為保管調度（註：乙方原3,009張字據有誤，於本協議書簽定之同時作廢）。
(二)茲因近來金融市場動盪不安，股價低迷，而正道股票市價偏低，為兼顧正道公司形象，在正道股票市價低於15元時，甲方（即原告）保證不出售。
(三)為召公信，在前開條件實現前，正道股票仍由乙方（即甲○○）保管調度，並於條件成就時，乙方將自己所有之2,927張正道股票交予甲方，就此部分，由第三人乙○○保證。
四、兩造之爭點及論斷：原告主張其係委任甲○○買進系爭正道股票，詎甲○○竟未依約買進足額正道股票，而獲得其間差額5,878,550元之不法利益；另於受委託保管期間，陸續買賣正道股票收取差價利益16,672,900元自應交付委任人即原告；又原告已終止委任關係，甲○○應返還委任終止後所剩餘郭珍名義之正道股票564張。而乙○○就甲○○上開應負責任應履行保證責任等語。惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造之主要爭點為：(一)原告與甲○○間就系爭正道股票之法律關係為何？(二)原告主張乙○○應履行保證責任，有無理由？茲分別論述如下：
(一)關於原告與甲○○就系爭正道股票之法律關係之爭點：
１、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件原告主張其與被告甲○○就系爭正道股票係屬委任關係，為被告甲○○所否認而另辯稱係借貸關係，依上開說明，原告自應就所主張委任關係之權利發生要件事實，負舉證之責任，若原告不能證明其主張為真實，則縱令被告就其抗辯之借貸事實不能舉證，亦應駁回原告依委任關係所為之請求。
２、原告與甲○○約定由原告出資，利用甲○○所提供之「郭珍」帳戶買進系爭正道股票2,927張之期間為89年6月3日起至同年7月3日止，而系爭協議書之簽訂時間則為其後之89年10月9日，為兩造所不爭，互核以觀，足見系爭協議書乃原告與甲○○確認其等對於系爭正道股票權利義務之約定，易言之，關於原告與甲○○就系爭正道股票之權利義務關係為何，自應探究系爭協議書之內容。而系爭協議書前言已明文：「茲因『保管調度』正道股票乙事，經共同協議，議定條款如下：」等語。參以原告出資買進系爭正道股票2,927張之原因，係其與甲○○等人欲取得正道公司經營權，經評估後，每人各購買正道股票一萬張即可共同取得正道公司之經營權，故由其出資匯款32,550,000元，由甲○○負責在郭珍帳戶下單購買正道股票等情，業據原告於本院94年度易字第2016號刑事侵占案件審理時證明在卷（參見該案95年4月27日審判筆錄）。且甲○○於台灣台北方法院檢察署92年度偵續字第593號侵占案件偵查中，亦自陳：
「鄭（即原告）要我保管這些股票（即系爭正道股票），讓我靈活調度。」等語在卷（見該案卷頁71）。互核以觀，堪認系爭正道股票係由原告出資而由甲○○購買後予以「保管」、「調度」。則原告主張其出資委由甲○○購買系爭正道股票乙節，尚非無據。至被告甲○○雖辯稱其係向原告借款購買正道股票云云，惟稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。而依系爭協議書第3條之約定，於正道股價到達15元之條件成就時，甲○○應返還原告2,927張正道股票，而非返還甲○○所指自原告取得種類、數量相同之金錢，即難認甲○○與原告就系爭正道股票係借貸關係。
３、系爭協議書係在原告與甲○○所約定購買正道股票之期間（即89年6月3日起至同年7月3日止）後之89年10月9日始簽訂，已如上述，衡情堪認雙方於簽約時應已確認所購得正道股票之股票。參以系爭協議書第1條就系爭正道股票2,927張已載明「詳如附件：進出明細表」、「註：乙方原3,009張字據有誤，於本協議書簽定之同時作廢」等語。而該進出明細表係原告所製作，亦據原告於本院94年度易字第2016號刑事侵占案件審理時證述明確（參見該案95年4月27日審判筆錄），且該進出明細表記載「至89年7月31日止匯入郭珍戶頭金額3255萬元，買入股數為2927張」等內容，有該進出明細表附台灣台北地方法院93年度偵續一字第52號卷可稽（見該案卷頁16），由此足見原告對於甲○○於89年6月3日起至同年7月3日止已購買正道股票之張數知之甚詳，並經核對確認至89年7月31日止之匯款數額及正道股票張後始簽訂系爭協議書。則原告主張甲○○未於約定期間買進足額正道股票並取得差額5,878,550元之不法利益，應依民法第544條或第184條之規定賠償原告云云，尚不足採。
４、系爭正道股票係原告出資委由甲○○購買，固如上述，惟原告與甲○○既於系爭正道股票購得後簽訂系爭協議書，則雙方就系爭正道股票之權利義務關係，自應受系爭協議書之約定內容所拘束。而依系爭協議書前言及第第3條之約定，系爭正道股票由甲○○「保管調度」，易言之，甲○○就系爭正道股票除有保管之責，另有調度之權。而所謂「調度」係指甲○○可自由進出買賣正道股票，亦為原告於台灣台北地方法院檢察署92年度偵續字第593號侵占案件偵查中所自陳。參以系爭協議書第2條係約定正道股票市價每股低於15元時，原告不得出售股票，並非約定甲○○不得出售股票；第3條復約定「於條件成就時，乙方（即甲○○）將『自己所有』之2,927張正道股票交予甲方（即原告）」。互核以觀，系爭正道股票每股市價達15元之條件成就前，原告不得出售，反之，甲○○得自由買賣，僅須於條件成就前返還「自己所有」之同數正道股票，由此足見，原告出資由甲○○購得系爭正道股票之委任事務完成後，雙方已排除委任之一般規定限制原告不得出售股票，而特別約定甲○○就系爭正道股票有自由處分權，僅須於正道股價達15元時返還2,927張正道股票予原告。準此，甲○○自由買賣正道股票既非處理委任事務，則原告依民法第541條之規定，請求甲○○交付其買賣正道股票之差價利益16,672,900元，尚屬無據。
５、承上所述，甲○○就系爭正道股票依協議書之約定得自由買賣，僅須於正道股票每股市價達15元之條件成就時，返還2,927張正道公司股票予原告，易言之，原告與甲○○已特別約定以上開條件之成就作為雙方就系爭正道股票權利義務終結之時點，而排除依任意終止委任契約之規定適用。而正道股票之市價從簽約迄今尚未達到每股15元，為兩造所不爭執，則甲○○抗辯其返還正道股票之條件尚未成就，其持有系爭正道股票有系爭協議書之法律上原因等語，即非無據。是原告主張依民法第549條終止委任契約並依民法第179條之規定，請求甲○○返還無法上原因持有之正道股票564張，為不足採。
(二)關於被告 黃自強 應否履行保證責任之爭點：
１、按錯誤意思表示之撤銷權，自意思表示後，經過一年而消滅，民法第90條定有明文。而被告甲○○係於89年10月9日，以被告乙○○為保證人，與原告簽訂系爭協議書，已如上述，則乙○○於95年7月19日言詞辯論期日始以意思表示錯誤為由，主張撤銷上開保證之意思表示，依前開規定，已逾一年之除斥期間，自屬無據。
２、稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739條亦有明文。本件原告對被告甲○○之請求並無理由，已如上述，則債務人即甲○○既無不履行債務之情形，則原告主張被告乙○○應依系爭協議書履行保證責任云云，自不足採。
五、綜上所述，原告依民法第541條之規定，請求被告甲○○交付買賣系爭正道股票所得之利益16,672,900元及依民法第544條、第184條第1項後段之規定，請求被告甲○○應賠償損害5,878,550元，合計22,551,450元；並依民法第179條之規定，請求被告甲○○返還訴外人郭珍名義之正道股票564張，若無法返還上開564張正道股票，則應賠償4,737,600元；且被告乙○○就甲○○上開給付應負不真正連帶之保證責任，均無理由，應予駁回。原告之訴既無理由，其假執行之聲請，即失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經核與本件判決結果均不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年8月30日
民事第二庭法官鄭純惠以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年8月30日
書記官陳素卿