裁判字號：臺灣高等法院95年重上字第547號民事判決
裁判日期：民國96年05月01日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院民事判決95年度重上字第547號上訴人丙○○訴訟代理人 薛銘鴻 律師
林麗芬 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 方文君 律師
杜英達 律師上列1人複代理人 謝啟明 律師
范翔智 律師被上訴人乙○○住臺北市○○○路○號((立法院國上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國95年8月30日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第282號第一審判決提起上訴，本院於96年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一因第一審法院違背法令致未能提出者。
二事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447條第１項定有明文。本件被上訴人乙○○於原審辯稱伊係因錯誤而為協議書保證之意思表示，伊依法撤銷之等語，並表示不再主張受詐欺而撤銷保證之意思表示之攻擊、防禦方法(見原審卷第165頁)，於本院始行提出，依同條第3項規定，被上訴人乙○○所提出之新攻擊、防禦方法，本院自應駁回之，即無庸予以斟酌。
二、另上訴人於本院提出民國95年4月27日筆錄節本(上證2號)、94年2月25日訊問筆錄節本(上證3號)，雖屬新攻擊、防禦方法，然係對其在第一審已提出之攻擊、防禦方法為補充，依上開規定，應予准許其提出該新攻擊、防禦方法。
三、被上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第368條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人甲○○於89年10月9日邀同被上訴人乙○○為保證人，與伊訂立保管調度股票協議書（下稱系爭協議書），約定由伊出資新臺幣（下同）32,550,000元，委由被上訴人甲○○自同年6月3日起至7月3日止，借用訴外人「 郭珍 」名義在日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券）之帳戶，買進正道工業股份有限公司股票（下稱正道股票）計2,927張（每張1,000股），另約定於正道股票市價低於15元時，伊保證不出售，而正道股票市價達到每股15元時，被上訴人甲○○應將該股票返還予伊等協議。詎被上訴人甲○○未買進足額正道股票，僅買進2,275張花費26,671,450元，其間差額5,878,550元，顯係被上訴人甲○○為伊處理事務所得之不法之利益。另被上訴人甲○○於89年7月13日至同年9月7日受委託保管正道股票期間，陸續賣出正道股票3,934張，收取價金39,443,500元，於89年7月15日至同年9月21日陸續買入正道股票2,223張，支付價金22,770,600元，故共賣出正道股票1,711張，獲得利益為16,672,900元。
伊以起訴狀之送達表明終止兩造之委任契約，則被上訴人甲○○依民法第541條之規定，交付伊於授權期間就系爭正道股票買賣所獲得之利益16,672,900元；另依民法第544條、第184條第1項後段之規定，被上訴人甲○○應負賠償伊前揭5,878,550元之損害，是伊共得請求被上訴人甲○○賠償損害22,551,450元。又依民法第179條之規定，被上訴人甲○○應返還委任終止後所剩餘訴外人郭珍名義之之正道股票564張。而被上訴人乙○○為系爭協議之保證人，就被上訴人甲○○上開應負責任應履行保證責任。且若被上訴人甲○○無法返還上開564張正道股票，則被上訴人甲○○或乙○○應賠償伊4,737,600元(以95年2月27日正道股票收盤8.4元計算)等情，爰依民法第541條、第544條、第184條第1項後段、第179條等規定及連帶保證之法律關係，求為命：㈠被上訴人甲○○應給付伊22,551,450元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡被上訴人乙○○應給付伊22,551,450元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢第㈠項請求，於被上訴人甲○○清償時，被上訴人乙○○於清償範圍內免給付義務，被上訴人乙○○為清償時，被上訴人甲○○於清償範圍內免給付義務。㈣被上訴人甲○○應將所持有郭珍名義之564張正道股票返還伊，如無實物，應支付伊損害賠償金4,737,600元。㈤第㈣項請求，如被上訴人甲○○不能返還郭珍名義之564張正道股票予伊，被上訴人乙○○應支付伊損害賠償金4,737,600元。㈥第㈣、㈤項請求，於被上訴人甲○○清償伊損害賠償金4,737,600元時，被上訴人乙○○於清償範圍內免給付義務，被上訴人乙○○為清償伊損害賠償金4,737,600元時，被上訴人甲○○於清償範圍內免給付義務之判決。
被上訴人甲○○則以：伊係向上訴人借款購買正道股票，系爭股票係屬伊所有，伊並未受上訴人委任處理事務。又伊應交付上訴人正道股票之停止條件尚未成就，伊不負返還股票之義務。並無侵權行為或不當得利情事。上訴人侵權行為損害賠償請求權亦已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
被上訴人乙○○雖未於言詞辯論期日到場，依其以前所提之書狀及陳述則以：伊係因錯誤而為系爭協議書保證之意思表示，故伊以95年6月21日民事答辯㈡狀繕本之送達，為行使撤銷權之意思表示等語，資為抗辯。
二、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人甲○○應給付上訴人22,551,450元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢被上訴人乙○○應給付上訴人22,551,450元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈣第㈡項請求，於被上訴人甲○○清償時，被上訴人乙○○於清償範圍內免給付義務，被上訴人乙○○為清償時，被上訴人甲○○於清償範圍內免給付義務。㈤被上訴人甲○○應將所持有郭珍名義之564張正道股票返還上訴人，如無實物，應支付上訴人損害賠償金4,737,600元。㈥第㈤項請求，如被上訴人甲○○不能返還郭珍名義之564張正道股票予上訴人，被上訴人乙○○應支付上訴人損害賠償金4,737,600元。㈦第㈤、㈥項請求，於被上訴人甲○○清償上訴人損害賠償金4,737,600元時，被上訴人乙○○於清償範圍內免給付義務，被上訴人乙○○為清償上訴人損害賠償金4,737,600元時，被上訴人甲○○於清償範圍內免給付義務。㈧第㈡、㈢項判決，願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查被上訴人甲○○於89年10月9日，以被上訴人乙○○為保證人，與上訴人簽訂系爭協議書之事實，有系爭協議書附卷可稽(見原審卷第5頁)，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、按民事訴訟如係由原告權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院17年上字第917號判例參照）。本件上訴人主張其與被上訴人甲○○就系爭正道股票係屬委任關係，為被上訴人甲○○所否認而另辯稱係借貸關係，依上開說明，上訴人自應就所主張委任關係之權利發生要件事實，負舉證之責任，若上訴人不能證明其主張為真實，則縱令被上訴人甲○○就其抗辯之借貸事實不能舉證，亦應駁回上訴人依委任關係所為之請求。查上訴人與被上訴人與甲○○約定由上訴人出資，利用甲○○，甲○○所提供之「郭珍」帳戶買進系爭正道股票2,927張之期間為89年6月3日起至同年7月3日止，而系爭協議書之簽訂時間則為其後之89年10月9日，為兩造所不爭，互核以觀，足見系爭協議書乃上訴人與甲○○確認其等對於系爭正道股票權利義務之約定，易言之，關於上訴人與甲○○就系爭正道股票之權利義務關係為何，自應探究系爭協議書之內容。而系爭協議書前言已明文：「茲因『保管調度』正道股票乙事，經共同協議，議定條款如下：」等語。參以上訴人出資買進系爭正道股票2,927張之原因，係其與被上訴人甲○○等人欲取得正道公司經營權，經評估後，每人各購買正道股票10,000張即可共同取得正道公司之經營權，故由其出資匯款32,550,000元，由甲○○負責在郭珍帳戶下單購買正道股票等情，業據上訴人於原法院94年度易字第2016號刑事侵占案件審理時證明無訛，此有該刑案審判筆錄(原審卷第137頁)。且甲○○於台灣台北地方法院檢察署92年度偵續字第593號侵占案件偵查中，亦自陳：「鄭(即上訴人)要我保管這些股票(即系爭正道股票)，讓我靈活調度。」等語在卷(原審卷第58頁)互核以觀，堪認系爭正道股票由上訴人出資而由被上訴人甲○○購買後予以「保管」、「調度」。則上訴人主張其出資委由被上訴人甲○○購買系爭正道股票乙節，尚非無據。至被上訴人甲○○雖辯稱其係向上訴人借款購買正道股票云云，惟稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。而依系爭協議書第3條之約定，於正道股價到達15元之條件成就時，被上訴人甲○○應返還上訴人2,927張正道股票，而非返還被上訴人甲○○所指自上訴人取得種類、數量相同之金錢，自難認被上訴人甲○○與上訴人就系爭正道股票係借貸關係。
五、系爭協議書係在上訴人與被上訴人甲○○所約定購買正道股票之期間(即89年6月3日起至同年7月3日止)後之89年10月9日始簽訂，已如上述，衡情堪認雙方於簽約時應已確認所購得正道股票之股票。參以系爭協議書第1條就系爭正道股票2,927張已載明「詳如附件：進出明細表」、「註：乙方原3,009張字據有誤，於本協議書簽定之同時作廢」等語。而該進出明細表係上訴人所製作，亦據上訴人於原法院94年度易字第2016號刑事侵占案件審理時證述明確，此亦有該案95年4月27日審判筆錄可考，且該進出明細表記載「至89年7月31日止匯入郭珍戶頭金額3255萬元，買入股數為2927張等內容，有該進出明細表附台灣台北地方法院93年度偵續一字第
52號卷可稽(原審卷第11頁)，由此足見上訴人對於被上訴人甲○○於89年6月3日起至同年7月3日止已購買正道股票之張數知之甚詳，並經核對確認至89年7月31日止之匯款數額及正道股票張數後始簽訂系爭協議書。則上訴人主張被上訴人甲○○未於約定期間買進足額正道股票並取得差額5,878,550元之不法利益，應依民法第544條或第184條之規定賠償云云，尚不足採。系爭正道股票係上訴人出資委由被上訴人甲○○購買，固如上述，惟上訴人與被上訴人甲○○既於系爭正道股票購得後簽訂系爭協議書，則雙方就系爭正道股票之權利義務關係，自應受系爭協議書之約定內容所拘束。而依系爭協議書前言及第3條之約定，系爭正道股票由被上訴人甲○○「保管調度」，易言之，被上訴人甲○○就系爭正道股票除有保管之責，另有調度之權。而所謂「調度」係指甲○○可自由進出買賣正道股票，亦為上訴人於台灣台方法院檢察署92年度偵續字第593號侵占案件偵查中所自陳。參以系爭協議書第2條係約定正道股票市價每股低於15元時，上訴人不得出售股票，並非約定被上訴人甲○○不得出售股票；第3條復約定「於條件成就時，乙方(即被上訴人甲○○）將『自己所有』之2,927張正道股票交予甲方(即上訴人)」。互核以觀，系爭正道股票每股市價達15元之條件成就前，上訴人不得出售，反之，被上訴人甲○○得自由買賣，僅須於條件成就前返還「自己所有」之同數正道股票，由此足見上訴人出資由被上訴人甲○○購得系爭正道股票之委任事務完成後，雙方已排除委任之一般規定限制上訴人不得出售股票，而特別約定被上訴人甲○○就系爭正道股票有自由處分權，僅須於正道股價達15元返還2,927張正道股票予上訴人。準此，甲○○自由買賣正道股票既非處理委任事務，則上訴人依民法第541條之規，請求被上訴人甲○○交付其買賣正道股票之差價利益16,672,900元，尚屬無據。
六、承上所述，被上訴人甲○○就系爭正道股票依協議書之約定得自由買賣，僅須於正道股票每股市價達15元之條件成就時，返還2,927張正道公司股票予上訴人，易言之，上訴人與被上訴人甲○○已特別約定以上開條件之成就作為雙方就系爭正道股票權利義務終結之時點，而排除依任意終止委任契約之規定適用。而正道股票之市價從簽約迄今尚未達到每股15元，為兩造所不爭執，則被上訴人甲○○抗辯其返還正道股票之條件尚未成就，其持有系爭正道股票有系爭協議書之法律上原因等語，即非無據。是上訴人主張依民法第549條終止委任契約並依民法第179條之規定，請求甲○○返還無法律上原因持有之正道股票564張，為不足採。
七、上訴人就其與被上訴人甲○○就系爭股票所生爭執，曾向台灣高等法院檢察署提起侵占之告訴，經該署於92年5月29日以92年度偵字第4674號不起訴處分，上訴人不服，聲請再議，經台灣高等法院檢察署發回續行偵查，台灣台北地方法院檢察署於93年4月23日以92年度偵續字第593號再為不起訴處分，上訴人亦不服，聲請再議，經台灣高等法院檢察署發回續行偵查，台灣台北地方法院檢察署即於94年10月24日以93年度偵續字第52號對被上訴人甲○○提起公訴，迭經原法院刑事庭於95年5月11日以94年度易字第2016號、本院刑事庭95年10月12日以95年度上易字第1262號判決無罪確定在案，此有上開起訴書、不起訴處分書、判決書在卷可考，並經本院調取該刑事案件全卷審查無訛，且為兩造所不爭執，信屬實在，益見被上訴人甲○○對系爭股票並無侵占之侵權行為，上訴人本於侵權行為法則為本件請求，亦屬無據，不應准許。
八、按錯誤意思表示之撤銷權，自意思表示後，經過一年而消滅，民法第90條定有明文。查被上訴人甲○○係於89年10月9日，以被上訴人乙○○為保證人，與上訴人簽訂系爭協議書，已如上述，則被上訴人乙○○於95年7月19日原審言詞辯論期日始以意思表示錯誤為由，主張撤銷上開保證之意思表示，依前開規定，已逾一年之除斥期間，自屬無據。再者保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739條亦有明文。本件上訴人對被上訴人甲○○之請求無理由，已如上述，主債務人即被上訴人甲○○既無不履行債務之情形，亦無前揭侵權行為，則從債務人即被上訴人乙○○自無依系爭協議書履行保證責任之可言，上訴人主張被上訴人乙○○應對被上訴人甲○○所負債務負不真正連帶保證責任，殊非有據，不應准許。
九、綜上所述，上訴人依民法第541條之規定，請求被上訴人甲○○交付買賣系爭正道股票所得之利益16,672,900元及依民法第544條、第184條第1項後段之規定，請求被上訴人甲○○賠償損害5,878,550元，合計22,551,450元；並依民法第179條之規定，請求被上訴人甲○○返還訴外人郭珍名義之正道股票564張，若無法返還上開564張正道股票，則應賠償4,737,600元；且被上訴人乙○○就被上訴人甲○○上開給付應負不真正連帶之保證責任，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經核與本件判決結果均不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第496條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段判決如主文。
中華民國96年5月1日
民事第13庭
審判長法官湯美玉
法官郭松濤法官許文章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年5月2日
書記官陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。