臺灣新北地方法院101年度訴字第1765號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第1765號刑事判決

裁判日期：民國101年12月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣板橋地方法院刑事判決101年度訴字第1765號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告蔡東憲選任辯護人沙洪律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第15042號），本院判決如下：
主文蔡東憲犯如附表「罪名及宣告刑」欄所示之罪，共參罪，均累犯，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。
應執行有期徒刑貳拾年，行動電話壹支（廠牌、序號均不詳，搭配門號0000000000號，含ＳＩＭ卡壹只）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，販賣第一級毒品所得財物共計新臺幣參仟柒佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、蔡東憲前曾因犯施用第一級毒品之罪，經本院以98年度訴字第1268號判處有期徒刑6月，並於民國98年7月29日確定，嗣於98年9月1日執行完畢在案。詎其不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟仍基於販賣海洛因以牟利之各別犯意，先後於如附表編號1至3所示之時間及地點，各以如附表編號1至3所示之方式，分別為如附表編號1至3所示販賣海洛因予 陳威志 之行為，其販賣海洛因所得財物金額共計為新臺幣（下同）3,700元。經警對蔡東憲持用之行動電話門號為通訊監察，並於101年5月24日拘提陳威志到案說明，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
(一)按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨可資覆考）。查下列卷附行動電話門號0000000000號受通訊監察之譯文，皆係依據由通訊監察機器設備錄音，且複製而成之錄音音軌資料內容予以轉譯製作，性質上屬儲放錄音資料之裝置物所派生之證據，分別在證明被告蔡東憲有與他人通話之事實及內容存在，皆非屬供述證據，當無傳聞法則之適用。又被告於本案所涉犯之販賣第一級毒品罪，本具有通訊保障及監察法第5條第1項第1款之情形，屬得核發通訊監察書之範圍，本案對被告前揭所使用之電話實施通訊監察，自應認屬合法。況被告及辯護人於本院審理時，對上揭譯文內容所載，就關聯性部分已為充分之陳述，是該等譯文顯無虛偽製作、故意記載不實或與本案欠缺關聯性之情事。從而，通訊監察執行機關對被告前開所使用之電話實施通訊監察結果，就被告或他人在上開電話中之通訊內容轉譯為卷附之譯文文字，而被告及辯護人於本院審理中既未爭執前揭資料之真實性，復經本院於審判期日依法踐行提示上開監察電話通訊譯文之調查證據程序，本案卷附前開譯文自俱有證據能力。
(二)為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實發見，92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法乃增訂傳聞法則及例外規定，於第159條第1項修正為「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，該條所稱「法律有規定」得作為證據者，即傳聞法則之例外規定，例如同法增訂之第159條之1至第159條之5等，此均屬有證據能力之法律規定。
又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文，考諸偵查中被告以外之人向檢察官所為之供述，性質上本屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，又刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，基於當事人一方之原告地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任，然因檢察官依法有訊問證人、鑑定人之權，且訊問被告以外之人時，本應對被告有利、不利之情形併予注意，再徵諸實務運作現況，檢察官大多能遵守法定程序之要求，尚不致有故意違法取證情事，復依法命受訊問人具結，可信性極高，是為兼顧理論與實務，被告以外之人於偵查中所為之陳述，除反對該項供述具有證據能力之被告、代理人、辯護人等，本乎當事人主導證據調查原則，自應就「顯有不可信之情況」負釋明之責，否則被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據，以符前揭條文之立法意旨。又所謂顯有不可信之情況，既涉證據能力有無之判斷，應指證人等被告以外之人為陳述之當時，外在環境是否存在顯然足以影響其意思自由之不當外力及陳述之人是否對於所言之法律效果顯然存有誤解而言，尚不包含對於證人等供述內容憑信性等證據證明力評價之判斷，亦即指該不可信情形甚為顯著了然者為限，此固非以絕對不須經調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如是否踐行偵查中調查人證之法定程序等，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言，否則即將證據能力與有待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得而依法認定之證明力判斷混為一談（最高法院96年度臺上字第5684號判決意旨參照），而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面盤問證人，以求發見真實，辨明證人供述證據真偽之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得作為證明犯罪事實存在與否之證據資格，二者性質不同。否則，被告以外之人如於審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，遽謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於審判中之陳述作為判斷依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院98年度臺上字第105號、第3799號、第7301號判決意旨足參）；況偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀同法第245條第2項前段規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委諸檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第4365號、第7448號、97年度臺上字第1653號判決意旨可參）。
是以，刑事訴訟法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，則屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪，除有類如刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該被告以外之陳述人到庭依法具結，給予被告或其辯護人詰問，或依同法第163條第1項、第167條之7規定為詢問之機會，以與傳聞法則之理論相符，並與同法第159條之1規定相呼應。故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力而不容許作為證據（最高法院95年度臺上字第6675號判決意旨足參）。經查：
1、證人陳威志於警詢時之證述，乃係被告以外之人於審判外所為之陳述，本質上係屬傳聞證據，又被告之辯護人於本院準備程序中，就上開供證之證據能力業已提出異議，再觀諸該證人於警詢時之陳述，核與渠於偵查中之結證內容大致相符，而渠先前於警詢時之陳述，既得以偵訊時之結證代之，非屬證明公訴人所指犯罪事實成立所不可或缺之證據資料，當不具有必要性，核與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定要件俱未相合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，揆諸前揭規定，此項證據方法自應予以排除，不得作為本案證據。
2、證人陳威志於偵查中向檢察官所為之供述，亦屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，惟於偵訊時，既經檢察官向渠諭知證人有具結義務及偽證處罰，並命渠立於證人地位朗讀結文，具結擔保渠證言之真實性後，乃於檢察官面前完整、連續陳述渠之親身經歷，且查無其他違法取證，而足堪影響該證人之供述於證據能力認定上之瑕疵存在，尚無顯不可信之情形，引用該證人於檢察官面前所為之陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自具有證據能力。又證人陳威志因另案而為本院通緝中，此有臺灣高等法院通緝記錄表附卷可據，復經本院於審理程序按址傳拘無著，則有送達證書及拘提報告書存卷可參，是渠所在既有不明而傳喚不到，依上說明，被告在憲法上之基本訴訟權即已予保障，該證人於偵查中之結證應已完足調查，本院以此項證據資為認定事實之基礎自屬合適。至辯護人雖為被告主張上開證人於偵查中之證述，既未經被告對質詰問，否認此項證據之證據能力云云，然查辯護人就前揭證人於偵查中所為之結證有何顯不可信之情況，既未具體指明之，遑論舉證以實其說，本院就卷證資料本身之存在觀之，尚查無其他顯不可信之情事，復揆諸上揭說明，交互詰問與被告之對質詰問，主要目的在藉由控辯雙方及被告提出或質疑證人證述之真實性，俾供法院直接觀察證人供述時之神情、語調及態度等，憑以究明該項供述證據之憑信性，而非提供證據能力有無之判別標準，是辯護人前開主張，乃係將證據能力與證人之法定調查方法混為一談，未辨明二者性質上之差異所致，自非可採。
二、訊據被告蔡東憲對其於附表編號1至3所示之時間，有與陳威志以電話聯繫，嗣向陳威志拿取如附表編號1至3所示之現金等事實，固均坦白承認，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：其均未交付海洛因予陳威志，而係陳威志單純歸還先前借款、賭債或水電工具如安全繩云云，辯護人則以：①證人陳威志於警詢及偵訊時，就附表編號1之供證尚非一致，且證人陳威志既可到達被告住處門口，何以不直接與被告當場交易，反由被告自4樓將內裝海洛因之夾鏈袋丟至1樓，如此捨近求遠，平添交易風險，又證人陳威志於101年5月24日供稱渠最後1次施用海洛因係於同年3月中旬，顯見渠施用海洛因非具有成癮性，即不致於短期間內密集向被告購買毒品；②卷附之通訊監察譯文內容，並未有毒品之種類、數量、金額等對話，且失之明確，與證人陳威志所述亦不相適合，況於附表編號3之通聯後，並未再有通聯可證當日二人確有見面，此等譯文尚不得作為證人陳威志指述之補強證據；③警方拘提證人陳威志時，既曾搜索渠住處而未查獲海洛因或與施用毒品相關之器具，且亦未自被告處扣得與販賣毒品相關之物品，尚不得僅依證人陳威志之指述遽入人罪等情詞為被告置辯。經查：
(一)證人陳威志於偵查中業已結證渠先後向被告購買海洛因之經過情形至明，核證人前揭所述，尚無明顯矛盾或不合常情之處，再衡之一般買受毒品之人，既非交易當場立即為警查緝而人贓俱獲，苟如不願指證販毒或毒品來源者，大可隨意陳稱渠係與被告另事相約見面、交易終未成功等類之語搪塞應付，若無確切之毒品買賣交易事實，當不須為如此明確、肯定之陳述，又該證人於偵查中，業以具結擔保渠證詞之真實性，在負擔偽證罪責之心理壓力下作證，堪信渠上開供證，確係個人之親身經歷，而非出於設詞虛構或受他人教導、指示後所為子虛烏有之供證，復查無挾隙報怨或構詞誣陷被告之不良動機與目的，益徵證人陳威志對前開事實之陳述，應屬真實無訛，復有101年3月3日晚間11時許之通訊監察譯文：「陳威志（持用0972*0*5*7號）： 阿方 便過去找你嗎？被告（持用0000000000號）：人家剛走跑來跑去。陳威志：我哪知道。被告：等下又在那邊念，現在喔？陳威志：嘿啊。被告：要怎樣？陳威志：一樣那個啊，一樣兩百還你啊。被告：你拿122給我就對了。陳威志：嘿。被告：我跟你講喔，你放我鞋子我丟下去給你比較安全，才不用出大門被罵。陳威志：那我放好到樓下打給你。被告：好」、101年3月3日晚間11時11分許之通訊監察譯文：「陳威志：喂。被告：
你怎麼在吐？陳威志：酒醉啦。被告：你放好了嗎？陳威志：放好了。被告：那我丟下去。陳威志：好」、101年3月8日晚間7時3分許之通訊監察譯文：「被告（持用0000000000號）：喂。陳威志（持用0975*0*0*3號）：我要先跟你拿1500。被告：你要拿1500還我是不是？陳威志：嘿。被告：好啦。陳威志：要去哪？被告：我現在要回去我樓下，回我家。陳威志：我現在直接過去還是怎樣？被告：你在哪？陳威志：我現在到中港路這快到家了。被告：那你好朋友等我，我現在要去載小孩回來。陳威志：好」、101年3月8日晚間7時37分許之通訊監察譯文：「被告：喂。陳威志：喂。被告：我忘記你了我到家了。陳威志：等半小時了。被告：呵呵，我忘記了，我等等下去。陳威志：好，還好打給你要不然傻傻的等。被告：好」、本院審理時當庭勘驗行動電話門號0000000000號（被告持用）與0972*0*5*7號（陳威志持用）於101年3月10日下午2時44分許之通訊監察譯文：「陳威志：喂？被告：1支？還要嗎？我現在剛好要出門，順便幫你用一用。陳威志：好。被告：多少？陳威志：（訊號不清）被告：啥？陳威志：1。被告：1兩是不夠。陳威志：什麼？我現在身上沒那麼多錢。被告：剩1就對了？陳威志：對。
被告：要不然好啊，我先幫你拿下去，不用再跑來跑去，我剛好要出門了。陳威志：好啊，我現在去你家，我現在馬上過去。被告：你馬上到了嘛？陳威志：對。被告：喔，好」在卷足稽，堪認證人陳威志前揭所述，當屬真實而可信。又被告於本案先後販賣海洛因之價差或量差，雖未據檢察官敘明，復因被告否認犯行，證人陳威志亦未明確證述被告於各該次販賣毒品之實際重量、純度及販入金額，致本院無從精確計算被告於本案各次販賣之利得若干。然按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院86年度臺上字第7522號、93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，所著重者厥為行為人在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較轉讓行為更嚴重之危害性，是此「營利之意圖」固係行為人內心主觀之意思，雖不易從表面直接觀察得知，惟就證據法則與審判實務而言，除行為人之自白外，尚非不能藉由調查其生活、經濟狀況、販賣毒品之動機、目的、其犯罪時表現於外之各種言行舉止、當時客觀之環境、情況，以及其他人證、物證等資料，依據證據法則綜合予以研判認定（最高法院89年度臺上字第299號、100年度臺上字第4254號判決意旨可資覆按）。再政府查緝海洛因之販賣一向執法亟嚴，對於販賣海洛因者，尤科以死刑、無期徒刑之重刑，而販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦難謂有何公平市場價格，且海洛因分裝容易，並可輕易自行以其他外觀相似之價微物質稀釋純度，減少純質重量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及程度、對行情之認知、毒品來源是否充裕、政府查緝是否嚴密、購買者被查獲時供出毒品來源之風險評估等情形機動調整，致隨時異其標準，非可一概論定，且買受毒品者衡情多難以探知查悉販毒者轉手間所賺取之利潤數額，是販賣毒品之利得，除被告就每次販入及賣出之毒品價量及純度等項，俱臻詳記載成本利得並明確供述外，委難察得實情若何，然販賣者從各種「價差」、「量差」等牟利之方式，或因人而異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，縱未確切查得販賣毒品所賺取實際價差或量差之利得數額，但除別有事證足認係按同一價格或純度讓與，確未從中加工、減少純重而謀取利潤外，尚難執此逕認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，矯詞否認或不復記憶者反僥倖脫責，此顯非立法本旨，且有失事理之平，亦斲傷國民之法律感情。復參諸邇來毒品之濫用有增無減，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣海洛因之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府機關掃毒之決心與行動亦再三報導，已使海洛因非易取得，販賣者必有利益可圖始為之，苟其於有償交付海洛因之交易過程中無利可圖，縱屬愚不可及之人，亦無平白甘冒被查緝移送法辦判處重刑之危險，將海洛因交付予與己無特殊情誼之人，此顯與一般事理相悖，是其販入之價格必較其出售之價格為低，或另行在販入之海洛因中摻入其他物質減低出售之純度，或自行撥取其中小部分之海洛因留用，而有從中賺取買賣價差或量差以牟利之意圖及事實，應屬本諸經驗法則所為之合理認定。查被告因矢口否認本案販賣海洛因之犯行，而證人陳威志本於買賣交易對立之角色，衡情當無從明確知悉被告每次販入、賣出海洛因之確實重量、純度及價格等項，致無從精準算得被告各次販賣海洛因實際所獲之利潤金額，然參諸政府一再宣示反毒決心，轉讓毒品亦屬違法行為，且轉讓海洛因之罪刑著非輕微，此乃眾所週知之事，而被告與證人陳威志間，並非屬至親摯友，被告亦非資力雄厚之人，倘非有利可圖，應無轉讓海洛因予證人陳威志，平白甘冒自罹轉讓刑章之風險，而於每次販入海洛因後，再以販入之同一價格、重量與純度，甚至以同一重量及純度而低於原價轉售或無償轉讓予前開證人之理，況被告確有收受證人陳威志先後購買本案海洛因所支付之價款，並交付海洛因予證人陳威志業如前述，苟被告非具有營利之意圖，按諸常情事理，大可對該證人告知其毒品來源，由渠需用者自行前往購買，當無必要以此高度冒險之方式有償交易，倘非確實有利可圖，被告應不致甘冒刑罰罪責而為之，是被告主觀上確有販賣海洛因藉以從中牟取價差或量差之營利意圖，顯而易見，客觀上則因前開販賣海洛因之行為而獲取相當利益之事實，當屬灼然明甚。
(二)辯護人雖以前揭情詞置辯，惟按證人之證詞具有特殊性，與物證或文書證據之客觀性、不變性不同，而人類對於事物之注意與觀察，本侷於先天能力之限制，未必能如攝影機或照相機般，對周遭所發生或親身經歷之事實均能機械式準確無遺地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及原始全貌，況常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或有失精確，自難期渠能如錄影重播般，將過往事物之原貌完全無遺地呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，渠表達意思之能力與方式，亦容易產生差異，故供述證據常受陳述人個人觀察與認知事物能力、記憶存取與退化程度、言語表達與描述能力、誠實意願、利害關係、用字遣詞嚴謹程度、對所詢問題理解力、主觀好惡與情緒作用、筆錄製作人之理解與記錄能力等不同，而有對相同事物歧異供述之情形發生，是此歧異之原因，未必絕對係出於虛偽或記憶受外力污染所致（最高法院92年度臺上字第4387號、99年度臺上字第6656號判決意旨可參），而刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，將證據之證明力，委諸法官評價，即凡經合法調查，且有證據能力之證據，由法官本於生活經驗上認為確實之經驗法則及理則上當然之論理法則以形成確信之心證，是心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用；有由一個證據而形成者，亦有賴數個證據而獲得者。一種證據，不足形成正確之心證時，即應調查其他證據。如何從無數之事實證據中，採擇最接近事實原貌之證據，此為證據之評價問題。在數個證據中，雖均不能單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關連性，法院自應就全部之證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，本於直接審理所得之心證客觀判斷，方符真實發見主義之精神。倘將各項證據予以割裂，單獨觀察，分別評價，或針對證人之陳述，因枝節上之差異，先後詳簡之別，即悉予摒棄，此證據之判斷自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背，所為判決當然違背法令（最高法院96年度臺上字第5003號判決意旨參照）。又證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認渠全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然渠基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院74年臺上字第1599號判例暨90年度臺上字第6078號、95年度臺上字第1366號判決意旨足資覆按。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。矧人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘或缺漏，自不能期待證人刻意記憶犯罪事實所載之各項細節，且施用毒品之人因癮頭一上，常急需覓得毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐，以致心神均傾注於搜尋毒品供己施用，無暇記憶每次毒品交易之時地、金額、數量等情，且解癮後之毒害反應，更使施用毒品之人無法明確、翔實記憶毒品交易之相關細節，此毋寧屬常情，是購買毒品供己施用之人事後所為回憶難免略有模糊未盡之處，尚不得因此項細節證述，前後或彼此間稍略不同，遽認渠所述全部不足為採，而採信渠一部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨當無影響。另按施用毒品危害防制條例所定之毒品者所稱渠向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之補強證據以證明之，然所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證證人指證之犯罪非屬虛構，能予保障渠供證之事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與證人之供述為綜合判斷，若在客觀上足以使人對被告之犯罪事實獲得確信之心證者，即足當之（最高法院99年度臺上字第1068號、100年度臺上字第914號判決意旨可參）。準此，證人陳威志所為有關本案各項基本、關鍵事實之陳述，前後尚屬一致，所述亦與一般日常生活經驗之定則或論理法則無何相悖之處，本院綜合全案事證斟酌取捨，本諸經驗法則及論理法則，而認定被告確有為如犯罪事實一所載之犯行已如前述，核與單一證人空口指述而無其他證據補強佐實之情形不同，辯護人顯係以該證人之陳述，前後部分略有微訾，即認應予全數摒棄不採，並對卷內事證資料強予割裂而主張，是揆諸上開說明，實難謂合採證之法則，要非可採。
(三)一般毒品買賣雙方於電話通聯中，大多係以暗語、代詞，甚用一般人日常生活難以理解之略詞溝通毒品交易事項，此毋寧屬常態，亦為本院審理販賣毒品案件所已知悉之事實，再觀諸前揭通訊監察譯文之內容，雙方雖未言明買賣海洛因，惟衡以海洛因係第一級毒品，無論轉讓、販賣，均屬重大之違法行為，而為治安機關所嚴查，此為眾所週知，故海洛因之交易概於隱密下進行，其以通訊聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通（最高法院95年度臺上字第7319號判決同旨可參），是揆諸上開通訊監察譯文，固未見雙方明言購買毒品之種類、數量、價額等說詞，惟依證人陳威志前揭證詞，並參酌上開通訊內容確有「一樣那個」、「一樣兩百」、「你拿122給我」、「拿1500」、「1支」、「1」、「1兩」、「剩1」等語，依社會一般之通念，前揭通訊監察之對話內容，顯已足以辨明其二人所交易標的物之毒品品項、重量及地點，又被告於接聽證人陳威志撥打之電話後，對於渠來電目的係為購買海洛因乙事，知之甚詳，毋須對方明示欲購買之毒品名稱及價額等，雙方即有充分默契及瞭解所要進行之交易內容，旋至約定之地點進行交易，可見雙方有相當之默契及交易經驗，而被告對於來電者之購毒需求，當下即可自行應允之，毫無遲疑，足徵被告確以上揭行動電話門號，先後與證人陳威志聯絡海洛因之買賣與交付事宜，且對海洛因之買賣交易重要事項可立即自行決定，矧上揭通訊內容，苟若與本案海洛因之買賣無關，而僅係證人陳威志還錢或借工具等類之通話，則直接在電話中言明即可，何須大費周章以一般人難以理解之略語代之，復在電話中避談相關細節，此殊與一般無關犯罪或不可語人於外之通話內容不同，是上開通訊監察譯文自足以佐證被告有販賣海洛因予證人陳威志之犯行，況證人陳威志就渠向被告購買毒品之種類與價量、如何購買毒品及接觸交易等情節，皆已明確證述在卷，前揭購買海洛因之交易事項及經過情節，苟非證人陳威志親身經歷見聞，豈能為如此翔實而明確之陳述。是以，被告所辯及辯護意旨②所執，要與上揭所示之事證未相侔合，辯護人認本案販賣海洛因之事實，僅有證人陳威志之單一指證外，別無任何補強證據，容有誤會。
(四)又販賣毒品之方式與態樣不一，有大盤、中盤或小型毒梟分裝毒品販賣多人，亦有施用者之間偶發性小型零星交易；前者或須使用磅秤、帳冊或分裝袋作為販賣工具，後者則未必須藉助上述工具即可完成，況縱屬前者，司法警察查獲販賣毒品之行為人時，在其居住處或身上曾否查獲毒品、磅秤、分裝袋，與其是否應擔負販賣毒品罪責，並無必然關聯，依偵查實務之運作，因販賣毒品係重大違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，多半皆以透過電話通聯並以代號、暗語等隱晦方式暗中進行，故未能查獲毒品、現金、磅秤、分裝器具、夾鏈袋等相關物證之案件，亦所在多有。是以，本院依憑前述證據資料，認已足資證明被告有本案販賣海洛因之犯行，縱未查獲在被告或買受人處相關海洛因或上述販毒、吸毒工具充為佐證，亦不影響犯罪事實之認定，況本案乃警察機關事後根據通訊監察譯文循線查證而偵辦，查獲當時相關毒品交易早已完成，本難期扣得相關之物證，且被告自行到案時，其身上或住處內未有海洛因，亦與前述被告之買賣交易模式相合，尚不得以此執為被告有利之認定，辯護人前揭所辯，容有誤會，委非可採。
(五)按有罪判決書對於被告否認犯罪所為有利之辯解，僅須將法律上阻卻犯罪成立及應為刑之減免等原因事實之主張，予以諭列即可，其他單純犯罪構成事實之否認及主張有利於己之犯罪動機，原判決縱未逐一予以判斷，亦非理由不備（最高法院81年度臺上字第2330號判決意旨可參），是被告其餘所辯，悉與前揭事證所顯現之事實不符，要屬事後飾卸推諉之詞，而辯護人其餘辯護意旨，亦與事實未合，難謂有據，且均非對法律上阻卻犯罪成立等原因事實為主張，爰不再逐一詳予論敘本院之判斷理由。
(六)綜上各節相互參佐，足認被告確有為如犯罪事實一附表編號1至3所示之販賣海洛因犯行，洵堪認定，其所辯無非空言圖飾，推諉杜撰，要屬事後脫罪卸責之詞，而辯護人之辯護意旨所執，猶與卷證所示事實未合，皆不足為憑採，本案事證已臻明確，應予依法論科。
三、論罪與科刑：
(一)按海洛因係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項公告，而屬同條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得非法持有及販賣之。次按刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱買賣之內容雖已意思表示一致，且行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院88年度臺上字第3760號、89年度臺上字第2798號、100年度臺上字第4254號判決意旨參照）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院25年非字第123號判例（業經決議不再援用）謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手，是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，最高法院101年度臺上字第5762號判決意旨可資覆按。核被告蔡東憲於附表編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其為販賣而先後意圖販賣而持有海洛因之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。
(二)又刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，按修正後刑法刪除第56條之連續犯規定，而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪，依該次刑法第56條修正理由之說明謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，又所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪，是對於集合犯必須從嚴解釋，以符合立法本旨。而觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度臺上字第6048號、97年度臺上字第99號判決意旨參照）。查被告前揭販賣第一級毒品之犯行，犯罪時間均係於95年7月1日之後，係在刑法刪除連續犯規定之後所犯，且被告於本案所為販賣第一級毒品之犯行，時間尚非密接，應屬犯意各別，行為互殊，參諸上開說明，各應以一罪一罰予以獨立評價，而分論併罰之。
(三)被告前受有如犯罪事實一所載之論罪科刑及執行情形，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表等件可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內均故意再犯本案法定刑為無期徒刑以上之罪，皆係累犯，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟因法定刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重，僅就罰金部分各加重其刑。再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。是以，適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於有情輕法重之情事，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議暨95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第4條第1項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金」，其法定刑為死刑、無期徒刑，此外別無其他自由刑之規定，刑度實屬至重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之微利買賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，犯罪態樣顯非可一概而論，毒品危害防制條例科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科2千萬元以下罰金」，不可謂為不重，而此刑度之重，顯與罰其所當罰之刑事政策目的未合，更非阻絕毒害之唯一方法。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度臺上字第2652號判決同旨足參）。查被告於附表編號1至3所示販賣第一級毒品之次數雖有3次，然被告販賣金額為1,500元至1,000元不等，重量亦不多，各僅得供他人施用數次，其販賣第一級毒品所得與實際販售之重量，較諸販毒之大盤或中盤者，尚屬零星小額，顯屬販毒網絡最末梢之小販，與跨國販毒或毒品中、大盤毒梟之情形迥然有別，以其於本案之犯罪情節而論，惡性尚非重大難赦，所為販賣第一級毒品之犯行均尚未造成無可彌補之鉅大危害，觀諸被告造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，倘仍遽以論處法定本刑之最低刑度，無異猶屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當及比例原則，更無從與中、大盤毒梟之惡行有所區隔，是被告販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，均酌量予以減輕其刑，並依法先加而後減之。
(四)爰審酌被告前曾受有如犯罪事實一所載之論罪科刑及執行情形已如前述，足徵其素行之不良，又其不思以正途牟利營生，竟為賺取不法利益，鋌而走險，無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，猶從事規範違反性高之販毒行為，販賣海洛因供他人施用，咸已肇生他人施用毒品之惡源，足以戕害他人之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏之危害亟高，衡其各次販賣第一級毒品之犯罪動機、目的、手段與情節、行為所生危害及法益侵害性等項，本不宜過於輕縱，而應施以相當之刑罰，且刑事訴訟之被告固無據實陳述之義務，然其犯後設詞圖卸，未能正視己非，難認有何悛悔之意，亦乏為己行為負責之態度，自應懲之不貸，冀收矯治及社會防衛之效，惟念及其於本案所販賣之第一級毒品重量及所得非鉅，兼衡酌其行為時未受特別刺激、平日生活與經濟狀況、智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並審酌被告於本案販賣第一級毒品之對象、次數、所交付毒品之重量與販賣所得非鉅、犯罪情節尚非重大，定執行刑係數罪對法益侵害之加重效應等情，另為適度反應販賣第一級毒品罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，並綜合考量刑罰之內部界限，爰酌定其應執行有期徒刑20年，應已足以實現刑罰權之公平正義，符合罪刑相當及比例原則，使其輕重得宜，罰當其罪。
(五)按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」明文，自屬相對義務沒收之立法，故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬被告所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地（最高法院93年度臺上字第1360號、第1365號暨95年度臺上字第305號判決意旨參照）。
又按販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故而，因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲罰之立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號、96年度臺上字第3247號判決意旨可參）。再按犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項已有明定，而犯罪所得之金錢若為新臺幣，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，以其財產抵償之為已足，尚不生追徵其價額之問題（最高法院92年度臺上字第6838號、96年度臺上字第3551號判決意旨參照）。又同條例第19條第1項規定，性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議(二)決議意旨可資參按。經查：
1、廠牌、序號均不詳之行動電話1支（搭配行動電話門號0000000000號SIM卡），被告既供承為其持有使用，而為其所有，又該行動電話俱係供其本案販賣第一級毒品聯繫所用之物已如上述，而該SIM卡1只於申辦人領得時即歸申辦人所有，縱嗣後解約或退租、停用，仍毋須繳回原電信公司等情，為現今電信通訊市場之習慣與常態，且行動電話門號SIM卡具有付費使用性及高度流通性，毋論初以何人名義所申領使用，除短暫借用之情形外，一般長期占有使用者，通常即為該SIM卡之所有人，此毋寧係現今社會之常態，是前開SIM卡係被告所有應屬無誤，又前揭物品雖未據扣案，然揆諸上開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收，且因屬金錢以外之財物，如全部或一部不能沒收時，應依同條例第19條第1項後段規定，諭知追徵其價額，使被告繳納與原物相當之價額，此方足達沒收之目的。
2、被告於附表編號1至3販賣第一級毒品所得財物共計現金3,700元（1,200元＋1,500元＋1,000元），雖均未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官郭盈君到庭執行職務中華民國101年12月28日
刑事第十一庭審判長法官陳信旗
法官俞秀美法官劉正偉附表：
┌─┬────────────────────┬──────────────┐│編│行為時間、地點與方式│罪名及宣告刑││號││（含主刑及從刑）│├─┼────────────────────┼──────────────┤│1│於101年3月3日晚間11時至同時11分許間，利│蔡東憲販賣第一級毒品，累犯，│││用其所有之行動電話1支（廠牌、序號均不詳│處有期徒刑拾陸年，行動電話壹│││，搭配門號0000000000號，含SIM卡1只），與│支（廠牌、序號均不詳，搭配門│││陳威志所持用之行動電話（搭配門號0972*0*5│號0000000000號，含│││*7號，號碼詳卷）聯繫，並以「一樣那個」、│ＳＩＭ卡壹只）沒收之，如全部│││「一樣兩百」、「你拿122給我」等暗語洽妥│或一部不能沒收時，追徵其價額│││海洛因買賣相關事宜，旋於同時11分許後不久│，販賣第一級毒品所得財物新臺│││，在新北市○○區○○街○○號之3外，以1,200│幣壹仟貳佰元沒收之，如全部或│││元之代價，將海洛因1小包（重量不詳）販售│一部不能沒收時，以其財產抵償│││交付予陳威志，並取得販賣海洛因所得現金1,│之；│││200元。││├─┼────────────────────┼──────────────┤│2│於101年3月8日晚間7時3分至同時37分許間，│蔡東憲販賣第一級毒品，累犯，│││利用其所有之前揭行動電話，與陳威志所持用│處有期徒刑拾陸年，行動電話壹│││之行動電話（搭配門號0975*0*0*3號，號碼詳│支（廠牌、序號均不詳，搭配門│││卷）聯絡，並以「拿1500」等暗語約妥海洛因│號0000000000號，含│││買賣相關事宜，旋於同時37分許後不久，在新│ＳＩＭ卡壹只）沒收之，如全部│││北市新莊區（起訴書誤載○○○區○○○街26│或一部不能沒收時，追徵其價額│││號之3樓下附近，以1,500元之代價，將海洛因│，販賣第一級毒品所得財物新臺│││1小包（重量不詳）販售交付予陳威志，並取│幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或│││得販賣海洛因所得現金1,500元。│一部不能沒收時，以其財產抵償││││之；│├─┼────────────────────┼──────────────┤│3│於101年3月10日下午2時44分許，利用其所有│蔡東憲販賣第一級毒品，累犯，│││之上開行動電話，與陳威志所持用之行動電話│處有期徒刑拾陸年，行動電話壹│││（搭配門號0972*0*5*7號，號碼詳卷）聯絡，│支（廠牌、序號均不詳，搭配門│││並以「1支」、「1」、「1兩」、「剩1」等暗│號0000000000號，含│││語洽商約妥海洛因買賣相關事宜，旋於不久後│ＳＩＭ卡壹只）沒收之，如全部│││，在新北市○○區○○街○○號之3樓下處，以│或一部不能沒收時，追徵其價額│││1,000元之代價，將海洛因1小包（重量不詳）│，販賣第一級毒品所得財物新臺│││販售交付予陳威志，並取得販賣海洛因所得現│幣壹仟元沒收之，如全部或一部│││金1,000元。│不能沒收時，以其財產抵償之。│└─┴────────────────────┴──────────────┘上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官張羽誠中華民國102年1月9日附錄論罪法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。