臺灣彰化地方法院北斗簡易庭民事判決 105年度斗簡字第125號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 鄭資華
被 告 洪清樹
徐珠妹
洪偉哲
洪健翔
洪佳琪
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國105年6月
14日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟
法第386條各款情形，爰依原告之聲請，一造辯論而為判決
。
二、原告主張：
(一)原告對被告洪清樹已取得臺灣新北地方法院所核發之102年
度司執字第89535號債權憑證在案，被告洪清樹應清償原告
新臺幣（下同）194,809元及依執行名義應清償之利息，是
以雙方確實有債權債務存在關係。
(二)原告屢經催討，被告洪清樹皆未清償，原告欲對被告洪清樹
名下之財產強制執行，始發現被告洪清樹將如附表所示土地
（下稱系爭土地），於民國88年1月7日設定如附表所示之抵
押權（下稱系爭抵押權）給被繼承人 洪國清 。
(三)系爭土地係因系爭抵押權之設定，致原告於本院104年度司
執字第18762號強制執行事件因無拍賣無實益而不能受償，
因而撤銷查封終結執行程序，原告因此無法就系爭土地取償
，是系爭抵押權確實已有妨礙原告債權之獲償，影響原告受
償之權利，故原告提起本件訴訟。
(四)本件原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，該抵押權應失
所附麗而不存在或因無效之法律行為而應塗銷，若無法確認
系爭抵押權是否存在，原告私法上之地位顯有受侵害之危險
，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前說明，原告
提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。次按
消極確認之訴，應由被告負立證貴任，如被告欲主張抵押權
有效存在，應由被告負立證責任，如被告不能立證或其提出
之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立
證（最高法院19年度上字第385號、最高法院42年台上宇第
170號判例要旨參照）。又事實為法律發生之特別要件者，
在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之貴任，在其他之
訴應由原告就其存在負舉證之貴（司法院院字第2269號解釋
意旨參照）。
(五)系爭抵押權之清償日期至92年12月20日，至今已逾12年，亦
未見抵押權人積極追償，被告洪清樹與洪國清間於設定抵押
時，是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問，
實難摒除系爭抵押權擔保之債權係非真實而不存在之可能，
則被告洪清樹與洪國清間於設定抵押時，是否確有債權債務
關係、交付金錢等對價，容有疑問，實難摒除系爭抵押擔保
債權係非真實而不存在之可能，則系爭抵押權之存否恐有可
議之處。
(六)又洪國清於103年9月29日死亡，系爭抵押權由被告徐珠妹、
洪偉哲、洪健翔、洪佳琪繼承，本件原告起訴主張被告間就
系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設
定登記，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，故被告等
應就有交付、金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證責任
。又設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或
無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力（最高
法院70年台上字第1488號裁判要旨參照）。如無法舉證，則
可認被告間之抵押權應不生效力，按無效法律行為之當事人
，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損
害賠償之貴任；又債務人怠於行使回復原狀之權利，債權人
因保全債權，得以自己名義，行使權利，但專屬於債務人本
身者，不在此限，民法第113條及242條參照。故原告依民法
242條、767條提起消極確認之訴，確認被告間之抵押權擔保
之債權不存在，抵押權登記行為無效，並代位被告洪清樹請
求洪國清之繼承人即被告洪偉哲、洪健翔、洪佳琪塗銷系爭
抵押權設定登記行為。
(七)爰依民法第242條本文、第767條第1項中段規定及繼承等法
律關係，提起本件訴訟。並聲明：
1.確認被告洪清樹與被告徐珠妹、洪偉哲、洪健翔、洪佳琪間
系爭抵押權所擔保之債權不存在。
2.被告徐珠妹、洪偉哲、洪健翔及洪佳琪應將系爭抵押權，於
辦理繼承登記後予以塗銷。
三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未具狀答辯。
四、原告主張之事實，除被告洪清樹與洪國清間系爭抵押權所擔
保之債權不存在、被告徐珠妹、洪偉哲、洪健翔及洪佳琪應
將系爭抵押權，於辦理繼承登記後予以塗銷外，業據其提出
土地登記謄本、臺灣新北地方法院102年度司執字第89535號
債權憑證、本院民事執行處104年度司執字第18762號函、本
院104年度司斗調字第176號調解不成立證明書、洪清樹戶籍
謄本、繼承系統表、本院家事法庭函影本為證，並經本院依
職權調閱系爭土地登記資料在卷可稽，而被告則均未到場或
具狀答辯，堪認為真實。是本件之爭點厥為：原告主張被告
洪清樹與洪國清間系爭抵押權所擔保之債權不存在、被告徐
珠妹、洪偉哲、洪健翔及洪佳琪應將系爭抵押權，於辦理繼
承登記後予以塗銷，是否有據？詳述如下。
五、本件請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，係以被告之
間並無債權債務關係存在，而債權債務不存在之事實為消極
事實。消極事實在客觀上有舉證之困難，因此在實務上均要
求主張法律關係存在者負舉證責任。換言之，即應由被告就
債權債務存在之積極事實負舉證責任。此即所謂舉證責任之
轉換。惟查，被告洪清樹於88年1月7日將系爭土地，設定系
爭抵押權給洪國清，此有土地登記謄本可參，依土地法第43
條規定，登記有絕對之效力。又按抵押權乃為擔保特定債權
而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構
成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公
示者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），
尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定
，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後
次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換
價值之有效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定
標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權
均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非
經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫
表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」（最高法院
99年度台上字第1470號判決要旨參照）。被告洪清樹與洪國
清間，就雙方債權債務關係一經登記，即生物權效力，並生
「公示原則」與「特定原則」，應足以認定渠等間就系爭抵
押權所擔保之債權應屬存在。次按當事人主張有利於己之事
實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定
有明文。又當事人主張之事實，為吾人日常共識共信者，稱
為常態事實，應認為已得法院之確信，自不必負舉證之責任
；當事人主張之事實，非吾人日常共識共信者，稱為變態事
實，應認為未得法院之確信，自應負舉證責任。系爭抵押權
既經登記而具有「公示原則」與「特定原則」，已如前述。
是原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在之事實，即屬變
態事實，應由原告負舉證之責，而原告復未能提出具體事證
以證其說，自難認原告之主張為可採。又系爭抵押權所擔保
之債權既屬存在，則原告主張被告徐珠妹、洪偉哲、洪健翔
及洪佳琪應將系爭抵押權，於辦理繼承登記後予以塗銷云云
，亦屬於據，洵不足採。
六、從而，原告依民法第242條本文、第767條第1項中段規定及
繼承等法律關係，請求判決確認被告洪清樹與被告徐珠妹、
洪偉哲、洪健翔、洪佳琪間系爭抵押權所擔保之債權不存在
、被告徐珠妹、洪偉哲、洪健翔及洪佳琪應將系爭抵押權，
於辦理繼承登記後予以塗銷，俱為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌
後於判決結果不生影響，爰不再贅詞論列。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國105年6月28日
臺灣彰化地方法院北斗簡易庭
法官陳明照
以上正本證明與原本無異。
如對本判決不服提起上訴，應於送達後20日內，向本院提出上訴
狀並表明上訴理由（須附繕本）。
中華民國105年6月28日
書記官梁高賓
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│附表│
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│不動產│地號、地目、面積、│抵押權設定登記│所有人│擔保債權總│抵押權│設定義│抵押權│債務清│
│種類│權利範圍│收件年期、登記││金額（新臺│人│務人│存續期│償日期│
│││日期、設定權利││幣元）│││間││
│││範圍│││││││
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│土地│彰化縣○○鄉○街段│88年二地字第15│洪清樹│500,000元│洪國清│洪清樹│87年12│92年12│
││327地號、建、9.05│號、88年1月7日│││││月30日│月20日│
││平方公尺、1/32│、1/32│││││至92年││
││││││││12月20││
││││││││日││
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│土地│彰化縣○○鄉○街段│88年二地字第15│洪清樹│500,000元│洪國清│洪清樹│87年12│92年12│
││327地號、建、16.12│號、88年1月7日│││││月30日│月20日│
││平方公尺、1/32│、1/32│││││至92年││
││││││││12月20││
││││││││日││
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│土地│彰化縣○○鄉○街段│88年二地字第15│洪清樹│500,000元│洪國清│洪清樹│87年12│92年12│
││328地號、建、│號、88年1月7日│││││月30日│月20日│
││928.09平方公尺、│、1/32│││││至92年││
││1/32││││││12月20││
││││││││日││
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│土地│彰化縣○○鄉○街段│88年二地字第15│洪清樹│500,000元│洪國清│洪清樹│87年12│92年12│
││329地號、建、│號、88年1月7日│││││月30日│月20日│
││242.28平方公尺、│、1/32│││││至92年││
││1/32││││││12月20││
││││││││日││
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│土地│彰化縣○○鄉○街段│88年二地字第15│洪清樹│500,000元│洪國清│洪清樹│87年12│92年12│
││330地號、建、45.74│號、88年1月7日│││││月30日│月20日│
││平方公尺、1/32│、1/32│││││至92年││
││││││││12月20││
││││││││日││
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│土地│彰化縣○○鄉○街段│88年二地字第15│洪清樹│500,000元│洪國清│洪清樹│87年12│92年12│
││379地號、建、44.58│號、88年1月7日│││││月30日│月20日│
││平方公尺、1/32│、1/32│││││至92年││
││││││││12月20││
││││││││日││
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│土地│彰化縣○○鄉○街段│88年二地字第15│洪清樹│500,000元│洪國清│洪清樹│87年12│92年12│
││380地號、建、│號、88年1月7日│││││月30日│月20日│
││1,387.64平方公尺、│、1/32│││││至92年││
││1/32││││││12月20││
││││││││日││
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