裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第884號刑事判決
裁判日期：民國89年05月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第八八四號
上訴人即被告乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院八十九年度訴字第七十七號中華民國八十九年三月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署八十九年度毒偵字第一○二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於連績施用第一級毒品罪及定執行部分撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年，注射針筒三支沒收。
其餘部分上訴駁回。
撤銷改判部分所處主刑有期徒刑壹年及上訴駁回部分所處主刑有期徒刑伍月，應執刑有期徒刑壹年參月。
事實
一、乙○○前因施用第二級毒品安非他命，經臺灣南投地方法院以八十八年度毒聲字第六五五號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣南投地方法院檢察署檢察官於民國(下同)八十八年五月六日以八十八年度偵字第二二三四號為不起訴之處分，詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十八年十一月中旬起至八十八年十二月三十日止，連續在南投縣○○鎮○○路○○○號住處車上及同鎮綽號東其友人處等處所，以將第二級毒品安非他命置於鋁箔紙內，於其下用火燒烤使之產生氣体，再以口鼻吸用方式，施用第二級毒品安非他命多次，約一天施用一次，另自八十八年十一月中旬起至八十八年十二月二十九日止，連續在同上處所，以將第一級毒品海洛因以注射針筒注射或滲入香煙內，再點火吸用方式，施用第一級毒品海洛因多次，約一天施用一次。嗣於八十八年十二月三十一日下午二十一時十分許，在南投縣○○鎮○○路○○○號住處，為警查獲，並扣得第二級毒品安非他命一小包（毛重０．五公克）及注射針筒三支（使用過），經台灣南投地方法院以八九年度毒聲字第一號裁定送觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向，再以八十九年度毒聲字第九十五號裁定令入戒治處所施以強治戒治一年。
二、案經南投縣警察局草屯分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭犯罪事實，迭據被告乙○○於警訊、偵查及原審暨本院審理中坦承不諱，復有南投縣衛生局八十九年一月十三日投衛局六字第六四三號及長昕生活事業股份有限公司新東分公司八十九年一月三日報告編號000000000號尿液檢驗報告二紙在卷及安非他命一小包(毛重○‧五公克)、注射針筒三支扣案可資佐證，又被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，由檢察官為不起訴之處分，再因本件施用毒品，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，有台灣南投看守所八十九年一月十一日投所正總字第０一二六號函及被告全國前案紀錄表在卷可稽，事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品及第二級毒品罪，其持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論科，又其先後多次施用第一級及第二級毒品，所為時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，依刑法第五十六條各以一罪論，並加重其刑，被告所犯右開二罪，犯意各別，構成要件互異，應分科併罰，公訴人僅就被告八十八年十二月二十九日之施用第二級毒品犯行起訴，因被告自八十八年十一月中旬起至十二月二十八日之犯行及同年十二月三十日之吸用犯行與起訴部分有裁判上一罪之關係，本院自得一併審理，原審就被告施用第一級毒品部分論罪科刑，固非無見，惟查扣案之注射針筒三支並非專供施用毒品之器具，原審認係專供施用毒品之器具，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬，另被告並非累犯，原審卻於主文贅載累犯，則有未洽，被告上訴雖未指謫及此，然原判決既有上述可議之處，應由本院將此部分及定執行刑部分撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、施用毒品之期間、所生危害、及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，扣案之注射針筒三支，係被告所有供犯罪使用之物，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，至被告施用第二級毒品部分，原審已審酌被告犯罪之手段、施用毒品之期間、所生危害、犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑五月，另扣案之安非他命毛重０．五公克，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬，認事用法量刑均無不當，被告徒以原審量刑過重上訴，並無理由，應予駁回，並與撤銷改判部分定執行刑。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款、五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年五月三十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官胡森田
法官趙春碧法官康應龍右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳明珠中華民國八十九年五月一日論罪科刑法條:
違反毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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