裁判字號：最高法院94年台上字第2036號民事判決
裁判日期：民國94年11月10日
裁判案由：給付貨款
最高法院民事判決九十四年度台上字第二０三六號
上訴人宗紀企業有限公司法定代理人 林文彬
號訴訟代理人 陳美智 律師被上訴人恆倫國際有限公司
6之法定代理人 葉凱倫 上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國九十二年五月十三日台灣高等法院第二審判決（九十一年度上字第五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人對於第一審命其給付新台幣二百二十一萬七千八百六十一元本息之上訴及命上訴人再給付新台幣二百九十八萬四千六百零二元本息暨該等訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：上訴人自民國八十八年底起陸續向伊訂購國王企鵝十四萬隻（公企鵝十一萬隻、母企鵝三萬隻）、黃獅二千九百五十隻及無尾熊一千二百六十隻之絨毛布偶玩具，其中黃獅及無尾熊絨毛布偶玩具先後於八十九年一月二十六日、同年月二十九日交清，按每隻單價黃獅新台幣（下同）一百五十五元、無尾熊三十八元計算，加上百分之五營業稅，黃獅及無尾熊絨毛布偶玩具價金分別為四十八萬零一百十三元、五萬零四百元，扣除黃獅絨毛布偶玩具已付定金十四萬元，上訴人應給付伊黃獅絨毛布偶玩具價金三十三萬七千四百十三元（再扣除被上訴人同意補貼之布標重製費用二千七百元）及無尾熊絨毛布偶玩具價金五萬零四百元。而國王企鵝絨毛布偶玩具至八十九年三月十五日止已交付公企鵝五萬九千六百七十六隻及母企鵝二萬一千八百十七隻，其餘尚未交付之五萬零三百二十四隻公企鵝及八千一百八十三隻母企鵝，經伊傳真上訴人受領，則遭其拒絕， 嗣伊 將準備給付情事通知上訴人，其仍不願受領，按每隻單價公企鵝四十七點三元、母企鵝四十二點六元計算，加上百分之五營業稅，已交付之國王企鵝絨毛布偶玩具價金為三百九十三萬九千六百八十三元，尚未交付之國王企鵝絨毛布偶玩具價金為二百八十六萬五千三百六十七元，合計為六百八十萬五千零五十元，扣除國王企鵝絨毛布偶玩具已付定金一百九十四萬元，上訴人應給付伊國王企鵝絨毛布偶玩具價金四百八十六萬五千零五十元（已交付部分價金為二百八十一萬四千零六十元、尚未交付部分價金為二百零五萬零九百九十元）。又伊因上訴人委任辦理空運物件事宜，而代墊空運費用二萬六千三百七十一元，依民法第五百四十六條之規定，亦得請求上訴人返還此空運費用等情。爰求為命上訴人給付五百二十七萬九千二百三十四元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決（被上訴人請求超過上開本息部分，已判決其敗訴確定）。
上訴人則以：被上訴人交付之一千二百六十隻無尾熊絨毛布偶玩具，因其布標及吊牌之標示錯誤，除一百五十隻外，其餘遭伊之買主瑋琳實業有限公司退貨，伊乃解除契約並通知被上訴人取回，惟其置之不理。又被上訴人交付之黃獅絨毛布偶玩具布標與樣本不符，其ING字樣未與獅子圖在同一直線上，且彰銀 喬治亞 投信之「亞」字亦有錯誤，伊經被上訴人之同意委託廠商重製，共支出費用十六萬零八百五十元（布標及標示安全玩具貼紙重製費五千三百五十五元、裁縫包裝費十四萬七千五百元及運費八千元），得請求減少同額之價金，且被上訴人交貨逾期七日以上，依約亦須賠償伊違約金九十三萬元，連同前開費用與價金為抵銷。復兩造間就國王企鵝絨毛布偶玩具只成立預約，嗣後因對交貨日期無法達成合意，而未成立本約。縱認兩造間就國王企鵝絨毛布偶玩具已成立契約，亦屬承攬契約，而非買賣契約。況尚未交貨部分之契約，已經終止，且被上訴人未依約踐行驗貨程序，逕以存證信函通知交貨，亦不生提出之效力。此外，伊代被上訴人訂購國王企鵝絨毛布偶玩具所需布料，共墊付二百零九萬四千八百五十三元，且因被上訴人對伊提出告訴，並至訴外人中國信託商業銀行股份有限公司﹙下稱中信商銀﹚處搜索扣押庫存之國王企鵝絨毛布偶玩具，致伊無法出貨而支出倉儲費用十六萬五千九百元，連同上開墊付之布料款與價金為抵銷。再者，兩造約定無尾熊、黃獅及國王企鵝絨毛布偶玩具每隻單價為三十八元、一百五十五元、四十七點三元（公企鵝）、四十二點六元（母企鵝）已含營業稅，且營業稅依法亦應由被上訴人負擔等語，資為抗辯。原審審理結果，以：被上訴人主張其因上訴人委任辦理空運物件事宜，而代墊空運費用二萬六千三百七十一元一節，為上訴人所不爭執，自堪信為真實。次查被上訴人主張上訴人於八十九年一月二十七日向被上訴人訂購無尾熊絨毛布偶玩具一千二百六十隻，被上訴人已於同年月二十九日交貨，價金按每隻單價三十八元計算，含營業稅共五萬零四百元，惟上訴人迄未給付之事實，有訂購確認單、統一發票及存證信函等件可證，亦堪信為真實。雖上訴人抗辯每隻單價三十八元已含營業稅，但由上開訂購確認單所載單價四十元及備註價格已含稅，核與每隻單價三十八元附加百分之五營業稅後之價額相符以觀，上訴人之抗辯不足採取。又前開訂購單並未記載須有特定布標及吊牌，且證人即負責承辦買賣無尾熊絨毛布偶玩具之被上訴人受僱人 吳見仁 證稱係現貨買賣，參以被上訴人於八十九年一月二十九日交貨，豈可能於一、二日內按上訴人之指示製作布標及吊牌，及上訴人未能舉證證明所提其買主瑋琳實業有限公司經營之布咕鳥親子堡退貨函為真正等情，上訴人以無尾熊絨毛布偶玩具之布標及吊牌錯誤，除一百五十隻外，其餘遭瑋琳實業有限公司退貨為由，解除契約，即不生效力。再查上訴人向被上訴人訂購黃獅絨毛布偶玩具二千九百五十隻，八十九年一月二十六日被上訴人依上訴人之指示交付一千隻左右予其買主喬治亞人壽公司，其餘則於同年二月二十三日交付上訴人，價金按每隻單價一百五十五元計算，含營業稅共四十八萬零一百十三元，惟上訴人除支付定金十四萬元外，其餘迄未給付之事實，有採購確認單及存證信函可稽，且採購確認單亦載明單價一百五十五元不含稅，加上上訴人自認營業稅外加，自屬真實。雖上訴人辯稱：被上訴人交付之黃獅絨毛布偶玩具布標與樣本不符，其經被上訴人之同意委託廠商重製，共支出費用十六萬零八百五十元得與價金抵銷云云，但布標之ING字樣與獅子圖固不在同一直線上，然差異甚微，不致減損彰顯訴外人喬治亞人壽公司商標之效果，依民法第三百五十四條第一項但書之規定，不得視為瑕疵，至彰銀喬治亞投信之「亞」字，則與樣本相符，故上訴人前開支出之費用，除被上訴人同意補貼之布標重製費二千七百元，得與價金為抵銷外，其餘不得為抵銷之抗辯或請求減少同額之價金。又被上訴人於八十九年一月十七日進口黃獅絨毛布偶玩具，惟上訴人至同年月二十五日始指示被上訴人直接交付一千隻左右予喬治亞人壽公司，嗣於同年二月二十三日指示交付其餘黃獅絨毛布偶玩具予上訴人，有進口報單可憑，且與吳見仁所證相符，而上訴人不僅未能舉證證明其於同年一月二十日前曾指示直接交付喬治亞人壽公司，且上訴人須俟重製布標後，方能通知交付其餘黃獅絨毛布偶玩具，亦難歸責於被上訴人同意補貼重製費之讓步行為，是黃獅絨毛布偶玩具遲延交付應不可歸責於被上訴人，上訴人以逾期交貨所得請求之違約金與價金為抵銷，亦不可採。準此，被上訴人得請求黃獅絨毛布偶玩具之價金為三十三萬七千四百十三元（000000-000000-0000=337413）。末查被上訴人於八十九年一月十九日上訴人下訂單前，已明確告知國王企鵝絨毛布偶玩具之預估交貨期為同年三月十五日前交付六萬隻、同年月三十一日前交付四萬隻、同年四月十日交付四萬隻，而上訴人無異議下訂單，載明單價、數量等必要事項，及尺寸、顏色、布料、規格、款式、包裝、布標、吊卡等非必要事項，並支付定金一百九十四萬元，嗣被上訴人以上訴人提供之布料加工製成國王企鵝絨毛布偶玩具後交貨，且就成品之檢驗、帳款之數額兩造亦來回磋商，足見兩造就交貨期、貨款給付期及訂購確認單所載內容互相表示意思一致，依民法第一百五十三條第一項及第二百四十八條之規定，契約即為成立。至上訴人嗣後要求被上訴人提早交貨及簽署書面契約，未經被上訴人承諾及簽署，則不影響兩造間契約之成立。被上訴人之受僱人吳見仁於上訴人記載應付帳款應扣除營業稅之傳真函加註「成交協議是不含稅（外加）價格」後回傳，上訴人嗣傳真要求被上訴人加計百分之五營業稅開立統一發票，且委託律師寄發之函所載貨款亦加計百分之五營業稅，可見兩造約定之單價應外加百分之五營業稅。上訴人於訂購確認單、空白合約書並未記載總價包含布料款在內，且於空白合約書載明被上訴人為布料保管人，如契約提前終止，被上訴人應返還剩餘布料等語，可見上訴人係以布料所有權人自居。況被上訴人倘須自付布料款，上訴人亦無要求被上訴人勿增加布料，以免增加上訴人成本之理，故國王企鵝絨毛布偶玩具所需布料之款項自應由上訴人負擔。雖上訴人提出訂購合約書、證明單及統一發票，謂其不可能在同時期以高於向訴外人美麗華玩具股份有限公司、白適可有限公司訂購之單價，向被上訴人訂購國王企鵝絨毛布偶玩具尚須負擔所需布料之款項云云，但上開訂購合約書等不具證據力，且依上訴人以訴外人怡靈企業有限公司名義與訴外人中信商銀簽訂之買賣契約、傳真函、證人即中信商銀員工 阮麗璇 及蔡進發之證詞暨中信商銀之陳述等，亦足認中信商銀係先向上訴人訂購十四萬隻國王企鵝絨毛布偶玩具，上訴人轉而向被上訴人下單，迄八十九年三、四月間中信商銀始追加訂購六萬七千隻，並與怡靈企業有限公司就全部補訂書面契約，核與前開訂購合約書所載數量、統一發票開立日期及送貨通知書記載之發貨日期均相符，是訂購合約書所載之日期顯為臨訟倒填。況不同當事人間之契約，本無從比附援引，不得以一契約之條件解釋另一契約當事人之真意。因此，上訴人自付價金向訴外人福美紡織有限公司買受取得布料所有權後，交由被上訴人加工製成國王企鵝絨毛布偶玩具，而兩造約定之價額又不包括布料款在內，則兩造間就國王企鵝絨毛布偶玩具成立之契約應屬承攬契約，且被上訴人自始本於契約所生之對價給付請求權為請求，原審亦得於審酌兩造所為之攻擊或防禦後，依職權認定契約性質予以裁判。被上訴人於八十九年三月九日前已交付國王企鵝絨毛布偶玩具三萬八千零七十六隻公企鵝及一萬四千六百十七隻母企鵝，惟除定金外，上訴人未支付分文，依兩造口頭約定之付款方式，被上訴人於上訴人清償前，非不得拒絕繼續履行交貨義務，且被上訴人既於同年月十四日交付公、母企鵝各二萬一千六百隻、七千二百隻，並於同月間繼續進口其餘國王企鵝絨毛布偶玩具，自不可能遽行終止契約，增加其庫存之負擔。況上訴人於同月十三日亦傳真空白契約書予被上訴人簽署，故同月九日被上訴人傳真函所謂「暫停往來」應解釋為行使同時履行抗辯權，且上訴人亦無與被上訴人終止契約之意思，故上訴人抗辯兩造間就國王企鵝絨毛布偶玩具成立之契約，於同月十六日已經兩造合意終止一節，要無足取。至同月二十一日兩造之傳真函，被上訴人僅在宣示上訴人不為受領，視同被上訴人已交貨，尚無終止契約之涵義，而上訴人縱有終止契約之意思，因被上訴人無簽署未經兩造合意條款之義務，上訴人以被上訴人拒絕簽署，終止契約，於法亦有未合。又斟酌被上訴人進口國王企鵝絨毛布偶玩具之日期，其於八十九年三月二十一日前應已完成加工作業，上訴人自無依民法第五百十一條之規定終止契約之餘地。上訴人於八十九年三月二十一日明示拒絕受領其餘國王企鵝絨毛布偶玩具，被上訴人於同年月三十一日以準備給付之事情通知上訴人，依民法第二百三十五條之規定，即生提出之效力，而兩造約定以被上訴人交貨給中信商銀，經中信商銀驗貨通過時，為收取全部加工款之停止條件，則上訴人無正當理由拒絕受領，乃以不正當行為阻止停止條件成就，依同法第一百零一條第二項之規定，被上訴人自得請求上訴人給付全部加工款。從而被上訴人得請求國王企鵝絨毛布偶玩具之承攬報酬，為四百八十六萬五千零五十元｛（47.3〤110000＋42.6〤30000）〤1.00-0000000=0000000｝。至被上訴人之控告行為，與中信商銀拒絕受領國王企鵝絨毛布偶玩具，進而使上訴人支出保管費間，則無相當因果關係，蓋中信商銀拒絕受領國王企鵝絨毛布偶玩具係基於權利瑕疵擔保請求權，且上訴人未交付中信商銀之國王企鵝絨毛布偶玩具亦未遭扣押，故上訴人以被上訴人應賠償之保管費為抵銷之抗辯，要無可採。綜上所述，被上訴人依委任、買賣或承攬之法律關係，請求上訴人給付代墊費用二萬六千三百七十一元、買賣價金三十八萬七千八百十三元（50400＋337413=387813）及承攬報酬四百八十六萬五千零五十元，合計五百二十七萬九千二百三十四元，洵屬有據，應予准許，為其心證之所由得。並說明兩造其餘攻擊或防禦方法與判決結果無礙，因而將第一審駁回被上訴人請求上訴人給付三百零二萬九千零十七元本息部分之判決廢棄，改判上訴人如數給付，並維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴。
關於廢棄發回部分（即黃獅絨毛布偶玩具三十三萬七千四百十三元及國王企鵝絨毛布偶玩具四百八十六萬五千零五十元等本息部分）：
按債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為，債務人依民法第二百三十五條但書規定，以準備給付之事實通知債權人，以代提出，僅不負給付遲延責任而已，並不生已為給付之效力。且原審既認定被上訴人須依上訴人之指示交付國王企鵝絨毛布偶玩具予訴外人中信商銀，及經中信商銀驗貨通過為上訴人給付國王企鵝絨毛布偶玩具承攬報酬之停止條件，上訴人自須有以不正當行為阻止被上訴人交貨予中信商銀或阻止中信商銀驗貨通過之情形，始有視為條件已成就之可言。惟原審卻僅憑被上訴人在上訴人預示拒絕受領國王企鵝絨毛布偶玩具後，以準備給付之情事通知上訴人等由，即認上開停止條件業已成就，上訴人應負付款義務，而為其不利之判斷，不免速斷。再原審自國王企鵝絨毛布偶玩具之承攬報酬中扣除上訴人已付定金一百九十四萬元，既未區分已交付及未交付部分之扣除金額，且被上訴人得請求未交付部分之承攬報酬究為若干，是否足以扣抵上訴人已付之定金，亦未確定，則原判決關於已交付之國王企鵝絨毛布偶玩具部分，併難維持。次查黃獅絨毛布偶玩具之布標，原審既認定其中IN
G字樣與獅子圖不在同一直線上，與兩造約定之布標不符，且對照兩造約定及被上訴人印製之布標（原審卷三一０頁），被上訴人亦將彰銀喬治亞投信之「亞」字印製為「亞」，而訴外人喬治亞人壽公司訂購黃獅絨毛布偶玩具贈送顧客，又係為其公司及IN
G集團、彰銀喬治亞投信公司作宣傳，則布標上之商標是否美觀及名稱是否正確，即難謂非重要。乃原審竟認布標上之彰銀喬治亞投信之「亞」字與兩造約定之布標相符，且以ING字樣與獅子圖不在同一直線上，不得視為瑕疵，而謂上訴人不得請求減少價金或以重製布標所支出之費用為抵銷之抗辯，並屬可議。上訴論旨，指摘關於國王企鵝及黃獅絨毛布偶玩具部分不利於上訴人之原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回其他上訴部分（即無尾熊絨毛布偶玩具五萬零四百元及代墊空運費用二萬六千三百七十一元等本息部分）：
原審以前揭理由，就此部分為上訴人不利之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘此部分原判決為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十四年十一月十日
最高法院民事第六庭
審判長法官許朝雄
法官謝正勝法官鄭玉山法官吳麗女法官許澍林本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十一月二十八日
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