裁判字號：最高法院89年台上字第2478號刑事判決
裁判日期：民國89年05月04日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第二四七八號
上訴人甲○○右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年三月十八日第二審判決（八十六年度上訴字第二○七四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一一四二五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十五年二月間，明知坐落台北縣○○鎮○○段崁腳小段二一六之四、二一六之六地號之土地係台灣省所有，由台灣鐵路管理局管理之公有山坡地，竟未經台灣省或台灣鐵路管理局之許可，於原判決附表三所示之（Ｅ）斜線位置及(Ｆ)、(Ｇ)部分之公有山坡地內，擅自開挖整地，舖設水泥地使用；於同附表（圖）所示（Ｅ）部分公有山坡地內，擅自搭蓋柵欄羊舍使用（該附表三所示（Ｅ）斜線位置係羊舍與水泥地重疊之位置）。嗣於同年三月一日上午十時廿分許，經台北縣政府農業局會同鶯歌鎮公所及台北縣樹林地政事務所查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人在公有山坡地內，擅自設置工作物，累犯罪刑，固非無見。
惟查，㈠、按科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合者，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決理由第一段謂：右揭事實（即上訴人在前揭公有山坡地內，擅自設置如原判決附表三所示之工作物等事實），迭據上訴人在偵查中、第一審調查、審理及原審審理時坦承不諱，並以之作為認定上訴人犯罪之證據。惟卷查上訴人於偵查及原審審理中均否認原判決附表（圖）三中(Ｅ)斜線部分及（Ｆ）、（Ｇ）部分土地上之水泥地為其所鋪設；在第一審中則未對此部分有所供承。有八十五年六月二十四日偵訊訊筆錄，第一、二審筆錄及上訴人於原審提出之上訴理由狀存卷可稽（見偵查卷第十七頁、第一、二審筆錄、原審卷第三十三頁）。則原判決理由謂上訴人在偵、審中對上開犯罪事實均已坦承不諱，並以之作為認定其犯罪之證據，即與卷存筆錄等資料內容不相適合，已有證據上理由矛盾之違法。且據證人 陳春郎 於第一審中證稱：「（車棚是你的﹖）對」、「（你知道地是何人的﹖）不知道，我是看他（指上訴人）在整地，水泥地停車位是我用的」、「（你占的地也是公有山坡地﹖）我隨時可拆」、「你占有公有的山坡地有何意見﹖）我會還」等語（見一審卷第三十九頁反面、第四十頁正反面）。依其所述意旨似謂原判決附表（圖）三內所示之水泥地停車位部分為其所設置占用，核與上訴人在原審否認此部分犯罪所持之辯解大致相符。究竟上訴人前揭所辯，及證人陳春郎上開所述是否屬實﹖其所稱之水泥地停車位部分面積及範圍若干﹖是否與原判決附表（圖）三中(Ｅ)斜線部分及（Ｆ）、（Ｇ）部分所示之水泥地位置及面積相同﹖此與認定本件上訴人擅自設置工作物之範圍，以及該水泥地停車位部分得否於本案併予宣告沒收攸關，自有詳加調查之必要。原審對此未予詳查，判決內亦未說明其對於上訴人前揭所辯，及證人陳春郎上開證述不予採信之理由，遽行判決，亦有調查未盡及理由不備之違法。㈡、本件檢察官起訴事實僅敘及上訴人在起訴書附圖所示之面積及位置上（即原判決附表（圖）三所示（Ｆ）（Ｇ），及（Ｆ）與（Ｅ）重疊之斜線部分）整地，建築羊舍等情，並未敘及上訴人有在其他處所設置工作物之事實。原判決認定上訴人另有於原判決附表（圖）三所示（Ｅ）部分位置擅自搭蓋柵欄羊舍使用，而就該部分一併加以判決，惟並未於判決內敘明何以得就該未經起訴部分之犯罪事實併予審判之理由，自有理由不備之違法。㈢、按刑法第二條第一項規定，行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。本件原判決論處上訴人山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪刑。惟查上訴人行為時，（修正前）山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪之法定本刑為六月以上，五年以下有期徒刑，得併科三萬元（銀元）以下罰金。而其行為後該條例已於八十七年一月七日公布修正，並於同年月九日生效實施。修正後該條例第三十四條第一項之罪之法定本刑為六月以上，五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金，其併科罰金部分之刑度較修正前之舊法為重，自較不利於上訴人。原審於八十七年三月十八日裁判時，既在該條例修正之後，自應適用首揭規定就新舊法律加以比較，以選擇其中最有利於上訴人之法律處斷。乃原判決並未依上開規定就新舊法律加以比較適用，即行判決，自有判決不適用法則之違法。㈣、按受有期徒刑之執行完畢，或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其本刑二分之一。又按有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之，刑法第四十七條、第六十七條分別定有明文。而查修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪之法定本刑為六月以上，五年以下有期徒刑，得併科三萬元（銀元）以下罰金，已如前述。如依累犯之規定加重其法定本刑結果，依上開刑法第六十七條之規定，其有期徒刑部分，自應量處較該罪法定最低本刑有期徒六月為重之刑，始屬合法。原判決認定上訴人成立該罪之累犯，並於理由內說明依累犯之規定加重其刑，乃竟仍量處該罪之法定最低本刑有期徒刑六月，顯屬違法，自有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年五月四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年五月八日