裁判字號：臺灣 桃園 地方法院95年重訴字第117號刑事判決
裁判日期：民國96年08月02日
裁判案由：殺人等
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度重訴字第117號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人陳慶瑞律師被告乙○○選任辯護人 劉竭輝 律師被告丁○○
（另案在臺灣桃園看守所羈押中）上列被告因殺人等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第17980號），本院判決如下：
主文丙○○成年人與未滿十八歲之人共同殺人，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權柒年。
乙○○、丁○○公訴不受理。
事實
一、丙○○係成年人。緣乙○○因不滿有輕度智障之戊○○對其友人己○○言行不軌，欲約出戊○○予以教訓，因戊○○拒絕接聽乙○○之電話，乙○○遂於國95年8月18日囑與戊○○相識之14歲以上未滿18歲少年朱００（民國00年0月00日生，真實姓名詳卷，業經本院少年法庭裁定交付保護管束）將戊○○約出，少年朱００遂於同日晚間，以電話向戊○○訛稱欲與之聊天，而與戊○○相約在桃園縣○○鄉○○村○○路上竹公園旁籃球場（下稱上竹公園籃球場）見面，經戊○○應允後，少年朱００即以電話告知乙○○，並以機車搭載丁○○至上竹公園籃球場，戊○○旋即前來，嗣於同日晚間11時許，乙○○駕駛汽車搭載丙○○、14歲以上未滿18歲之少年王００抵達籃球場。丙○○下車先質問丁○○、少年朱００，經乙○○告以目標為戊○○後，丙○○、乙○○、丁○○、少年朱００、少年王００等5人即基於傷害之犯意聯絡，由丙○○以手勾住戊○○脖子，揮拳毆打戊○○，戊○○因而倒地，少年王００即加入毆打戊○○，乙○○亦上前以腳踹踢戊○○，致使戊○○受有頭部、臉部及胸部等處擦傷而意識不清（傷害部分業經告訴人甲○○撤回告訴）。丙○○、少年王００見戊○○受傷倒地不起，仍不甘罷休，明知戊○○為輕度智障之人，且遭毆打後意識不清，將之推落水中足以使其溺斃死亡，竟提升前開傷害的犯意，而基於共同殺人之犯意聯絡，2人合力將戊○○抬往上竹公園籃球場旁之桃園縣 蘆竹鄉 上竹村2之15號水利池（下稱水利池－地方俗稱「八股埤」）岸邊護欄上（護欄高約150公分），推由丙○○出手將戊○○往水利池方向推落，戊○○因而跌落在水利池岸旁之草叢上，丙○○見戊○○未滾入水利池中，即拾起石頭丟擲戊○○，欲逼使戊○○入水，乙○○、丁○○及少年朱００見狀，即喊叫「警察來了」等語，企圖誘使丙○○離開，同時往上竹公園籃球場旁馬路方向離開，丙○○亦隨渠等離開護欄處，然丙○○旋即發現並無警察到來一事，即返回水利池護欄旁，乙○○、丁○○、少年王００、少年朱００亦隨之返回欄杆處，此時，戊○○仍躺於水池邊草叢上，丙○○即出言辱罵戊○○，並跨越護欄以直徑約10餘公分之石頭丟擲戊○○，並逐步逼近在水池邊之戊○○，戊○○因被石頭擊中而清醒，但見丙○○持續出言辱罵，因懼怕而不敢上岸，反往水利池中水深方向退走。乙○○、丁○○與少年朱００呼喊戊○○返回岸上，但戊○○仍繼續退至水利池中央，，丁○○、少年朱００見狀先行離開，後乙○○亦駕車搭載丙○○、少年王００離開，戊○○則因不諳水性而溺水窒息死亡。嗣於同年月20日上午5時50分許，為在水利池附近運動之庚○○發現戊○○屍體漂浮於水利池水面上而報警，經警循線追查始悉上情。
二、案經甲○○訴由桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年臺上字第5726號號判決意旨參照）。故被告乙○○、丙○○、丁○○同為本案被告，然公訴人援引共同被告乙○○、丁○○於警詢、檢察官偵查中所為之陳述為被告丙○○犯行之證據，就被告丙○○而言，被告乙○○、丁○○之陳述，無異屬「被告以外之人」之陳述。按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之第1項、第2項、第159條之5第1項及第2項分別定有明文。又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第
1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第3527號判決意旨參照）。
㈠證人即共犯乙○○、丁○○、少年王００、少年朱００於警
詢中之證述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，被告丙○○及其辯護人主張前開證人之警詢證言無證據能力，而公訴人未特予證明（自由證明）該等警詢筆錄具有較可信之特別情況，依前開規定，證人乙○○、丁○○、少年王０
０、少年朱００之警詢筆錄，無證據能力。㈡證人即少年王００、少年朱００於95年8月21日檢察官偵查
中、本院少年法庭以證人身分具結後向檢察官所為之陳述，均係經具結後向檢察官所為，既非檢察官非法取供而得，且渠等斯時所為陳述，尚無顯不可信之情況，渠等嗣於本院審理時復到庭接受詰問，渠等於上述偵查中所為之證述，自得作為證據。
㈢丁○○於95年8月21日於檢察官偵查中以被告身份所為陳述
；少年王００、少年朱００於95年8月22日檢察官偵查中、本院少年法庭審理中以被告身份所為陳述，均未經具結，然共犯丁○○、少年王００、少年朱００嗣於本院審理中均已到庭具結為證，經被告丙○○及其辯護人對之交互詰問，已保障被告丙○○於訴訟上之程序權，補正未經被告丙○○對質詰問之瑕疵。再審酌現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，且實務運作時，檢察官偵查中向前開之人詢問時，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且被告丙○○及其辯護人並未主張檢察官有何違法取得前開共犯丁○○、少年王００、少年朱００陳述之情形，且無顯不可信之情況，即應認共犯丁○○、少年王００、少年朱００前開於偵查中所為之證述，得作為證據。又少年王００、少年朱００於本院少年法庭所為之陳述，非屬審判外之陳述，且已補正被告丙○○未對之對質詰問之瑕疵，已如前述，自得認其有證據能力。
㈣被告以外之人於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據
者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。此所謂「客觀上不能受詰問」，應係指死亡、因生理或心理之疾病致記憶喪失無法陳述、所在不明而傳拘無著或合法行使拒絕證言權等情形而言（最高法院96年度臺上字第3256號判決意旨參照）。共犯即被告乙○○於95年8月21日以證人身份於檢察官偵查中具結後所為之陳述、於本院少年法庭以證人身份具結後所為之證述，就被告丙○○而言，無異為被告以外之人於審判外之陳述，本應於審判中進行詰問程序，然被告乙○○恐因陳述致自己受刑事追訴、處罰，而於本院審理時合法行使拒絕證言權，自屬前開所稱客觀上不能詰問之情形，審酌被告丙○○及其辯護人並未主張共犯乙○○前開於檢察官偵查中、本院少年法庭中所為陳述係違法取得或有顯不可信之情形，揆諸前開判決意旨，被告乙○○於檢察官偵查中、本院少年法庭審理時以證人所為之證述仍有證據能力。
㈤證人己○○、 陳欽榮 於警詢；證人甲○○於警詢、檢察官偵
查中及本院少年法庭中所為之陳述，被告丙○○及其選任之辯護人於本院行準備程序中，均不否認上開證據之證據能力（見本院96年1月22日準備程序筆錄），且經本法院於審理期日逐一提示前開證人證言並告以要旨，被告及其選任之辯護人就此部分證據之證據能力亦未聲明異議。本院審酌上開證人與被告素無怨隙，復無違法取證瑕疵存在，則渠等於案發後記憶猶新之情況下所為之言詞陳述，應無顯不可信之情形，引用渠等之上開言詞陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之第1項、第2項、第159條之5第1項及第
2項規定，即有證據能力。
二、相驗照片、現場照片、相驗屍體證明書、驗斷書、法醫研究所鑑定書等物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告丙○○及辯護人對前開證據之證據能力均表示無意見，且前開證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5之規定，前開文書證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告丙○○於本院審理時坦承其於95年8月18日晚間11時許，與少年王００一同搭乘被告乙○○所駕車輛前往上竹公園籃球場，有在該處毆打戊○○，並與少年王００將戊○○抬至水池旁之護欄上等情不諱（見本院95年12月19日訊問筆錄、96年1月22日準備程序筆錄）。惟均矢口否認有共同殺人之犯行，辯稱：伊並未將戊○○由護欄推落水利池邊，伊後來跨越護欄邊係為搭救戊○○云云。
二、惟查：㈠被告乙○○不滿戊○○對其友人己○○言行不軌，欲教訓戊
○○，而囑少年朱００將戊○○約出，少年朱００即於95年
8月18日晚間，以電話向戊○○訛稱欲與之聊天，而與戊○○相約在上竹公園籃球場見面，經戊○○應允後，少年朱００即以電話通知乙○○，於晚間10時許，少年朱００以機車搭載被告丁○○至上竹公園籃球場，戊○○旋即前來，嗣於同日晚間11時許，乙○○駕駛汽車搭載丙○○、少年王００抵達籃球場。丙○○下車先質問丁○○、少年朱００，經乙○○告以對象為戊○○後，丙○○即以手勾住戊○○脖子，揮拳毆打戊○○，戊○○因而倒地，少年王００即加入毆打戊○○，乙○○亦上前以腳踹踢戊○○。被告丙○○、少年王００復合力將戊○○抬往上竹公園籃球場旁之水利池岸邊護欄上，丙○○出手將戊○○往水利池方向推落，戊○○因而跌落在水利池岸旁之草叢上。丙○○復以石頭丟擲戊○○，乙○○、丁○○及少年朱００見狀，即喊叫「警察來了」等語，企圖誘使丙○○離開，同時往上竹公園籃球場旁馬路方向離開，丙○○亦隨渠等離開護欄處，然丙○○旋即發現並無警察到來一事，即返回水利池護欄旁，乙○○、丁○○、少年王００、少年朱００亦隨之返回欄杆處，丙○○出言辱罵戊○○，並跨越護欄以直徑約12公分之石頭丟擲仍躺水利池邊之戊○○，並逐步逼近在水利池邊之戊○○，戊○○因被石頭擊中而清醒，但見丙○○持續出言辱罵，因懼怕而不敢上岸，反往水利池中水深方向退走。乙○○、丁○○與少年朱００呼喊戊○○返回岸上，但戊○○未為，丁○○、少年朱００見狀先行離開，後乙○○亦駕車搭載丙○○、少年王００離開等情，業據證人乙○○於檢察官偵查中及少年法庭中證述：95年8月18日晚上伊接獲少年朱００之電話告知伊戊○○在上竹公園籃球場，伊便駕車搭載被告丙○○、少年王００前往。到達後，被告丁○○、少年朱００及戊○○已在該處，因伊在車上有告訴被告丙○○伊與戊○○間之糾紛，被告丙○○下車後，誤以為對象係被告丁○○，經伊告知對象為戊○○後，被告丙○○便以手勾住戊○○脖子並毆打戊○○，戊○○便跌坐在地，伊即以腳踹戊○○，被告丙○○復邀少年王００一起毆打戊○○，少年王００便出手毆打戊○○，戊○○因而倒地。被告丙○○即拉戊○○衣服，欲將戊○○拖至斜坡，因無法拖動，被告丙○○遂要求少年王００幫忙，少年王００即前去拉戊○○，2人將戊○○抬至斜坡上水利池邊護欄上，被告丙○○將戊○○自護欄推落，戊○○因而掉落至水利池旁草叢。被告丙○○再以石頭丟擲戊○○，戊○○遭石頭丟中後，便起身面對渠等往水裡退。戊○○不敢上岸，一直往水裡退，後來渠等便離開該處等語（見95年度偵字第17980號偵查卷第94至95頁、140至
142頁）。證人丁○○於檢察官偵查中、少年法庭及本院審理時證述：95年8月18日晚上，少年朱００以機車搭載伊至上竹公園籃球場，戊○○在渠等之後到達，隨後被告乙○○駕車搭載被告丙○○及少年王００到達。被告丙○○下車後，原要毆打伊與少年朱００，但經被告乙○○告知對象為戊○○後，被告丙○○便以手勾住戊○○脖子並揮拳毆打戊○○，戊○○被毆打倒地，被告乙○○及少年王００亦有毆打戊○○。被告丙○○復拖著戊○○衣服往斜坡走，但拖不上去，便要求少年王００幫忙抬戊○○腳部，將戊○○抬至水利池旁護欄上，並稱要將戊○○丟至水利池。伊要求被告乙○○勸阻被告丙○○，但被告丙○○稱 若渠 等攔阻，也要打渠等，渠等就不敢攔。被告丙○○仍將戊○○推落，戊○○便掉落至水利池邊草叢。被告丙○○又跨越欄杆，有意下去至戊○○跌落處，被告乙○○便喊「警察來了」等語，伊與少年朱００在旁一起附和，又一邊往上竹公園籃球場旁斜坡離去，希望以此阻止被告丙○○。被告丙○○有跟著下來，但隨即發現沒有警察，旋返回護欄處，渠等亦跟著上去，被告丙○○先隔著護欄辱罵及以石頭丟擲戊○○，復又跨過護欄，作勢要下去水利池，且持續辱罵、以石頭丟擲戊○○，戊○○被丟中而起身，先背對水利池後退，復轉向面對水利池中走，戊○○有回頭，但被告丙○○持續辱罵及丟擲石頭，戊○○一邊哀嚎，一邊往水利池水深處走。被告乙○○先回到車上，被告丙○○便自己下來，被告乙○○便駕車搭載被告丙○○、少年王００離開，伊與少年朱００亦騎車離開等語（見95年度偵字第17980號偵查卷第84至85頁、第144至146頁、本院96年4月19日審判筆錄）。證人王００於檢察官偵查中、少年法庭及本院審理時證述：95年8月18日晚上被告乙○○駕車搭載伊與被告丙○○至上竹公園籃球場。渠等到達時，被告丁○○、少年朱００、戊○○已在該處。被告丙○○先往被告丁○○、少年朱００方向走，後來轉向戊○○，便以手勾著戊○○脖子並毆打戊○○，戊○○倒地，被告乙○○便踢戊○○，被告丙○○叫伊過去打戊○○，伊便以拳頭打戊○○1、2下。被告丙○○向伊稱要將戊○○丟至水利池，要伊幫忙抬戊○○，伊原拒絕，但因被告丙○○很兇，伊很害怕，便幫忙抬。被告丙○○抬戊○○肩膀，伊抬戊○○腰部，合力將戊○○抬到水利池旁柵欄上，被告丙○○出手推戊○○，戊○○便掉落水利池旁草堆叢。被告丙○○曾跨過柵欄以石頭丟戊○○，戊○○動一下轉身滾到水裡，因被告丙○○仍在罵戊○○，戊○○便起身面對渠等往水利池中央退，伊後來將被告丙○○拉走，戊○○還在水裡等語（見95年度偵字第17980號偵查卷第87至88頁、第153至155頁、本院96年6月7日審判筆錄）。證人朱００於檢察官偵查中、少年法庭及本院審理時證述：95年8月18日，被告乙○○稱有事找戊○○，而央請伊打電話約戊○○到上竹公園籃球場，伊便於當日晚上便打電話約戊○○前來，並以電話通知被告乙○○。伊與被告丁○○先到，戊○○之後才到，乙○○才開車搭載丙○○、少年王００前來。被告丙○○下車後，本欲毆打伊及少年朱００，經被告乙○○告知對象為戊○○後，被告丙○○、少年王００便動手毆打戊○○，被告乙○○亦有毆打戊○○。後被告丙○○要求少年王００幫忙拉戊○○衣服，將戊○○架到護欄上，伊、被告乙○○、被告丁○○均勸阻被告丙○○不要將戊○○丟下去，但被告丙○○稱渠等若阻攔，便要毆打渠等。後被告丙○○便將戊○○丟下去，戊○○先卡在水利池邊草叢。伊、被告丁○○、被告乙○○不想鬧出人命，便喊叫「警察來了」等語，並往上竹公園籃球場走去，被告丙○○便跟著下來，但隨即發現沒有警察，旋又返回，渠等便又跟著上去。被告丙○○便一直辱罵戊○○，先在護欄前以石頭丟擲戊○○，復跨過護欄以石頭丟擲戊○○，戊○○因而向水利池退去，又不敢上岸，遂一直往水利池中央走去等語（見95年度偵字第17980號偵查卷第90至91頁、第152頁背面至155頁、本院95年7月5日審理筆錄）。證人乙○○、丁○○、少年王００、少年朱００等人，就被告丙○○首先動手毆打戊○○，被告乙○○、少年王００亦有毆打戊○○，被告丙○○、少年王００合力將戊○○抬至水利池旁護欄，被告丙○○出手將戊○○推落，戊○○因而跌落水利池旁草叢等情所述相符，且觀諸渠等前開證述內容，渠等對涉及自身或其餘共犯犯罪之情節均直言不諱，顯見渠等應無隱匿不實之意，渠等前開所述，自可採信。被告丙○○雖辯稱其跨越護欄係為下去拉戊○○上來，後因被告乙○○稱該處水深危險，其才未下去云云。然戊○○並非直接由護欄掉落至水利池內，而係卡在水利池邊草叢一情，為被告丙○○所是認，且據證人被告乙○○、丁○○、王００、朱００證述如前，則戊○○並非掉落水利池中，被告丙○○毋須涉水搶救戊○○，則水利池水深如何，與被告丙○○施救行為無涉，被告丙○○豈會僅因被告乙○○告知水深危險即止步，被告丙○○前開所辯，顯與情理相佐，自無可採，其跨越護欄，絕非係為前去救援戊○○，證人丁○○、王００、朱００證述被告丙○○跨越護欄以石頭丟擲戊○○一節自較可信。被告丙○○確有於前開時地毆打戊○○，復將戊○○抬至水利池邊護欄，將戊○○自護欄推落，於戊○○跌落水利池旁草叢時，猶作勢欲下去水利池邊，復出言辱罵、持石頭丟擲戊○○，戊○○因恐懼而退至水利池內等情，堪以認定。
㈡被害人戊○○於95年8月20日業已死亡，且其右額頭有擦傷
4×2.5公分、右頂顳部4×3.5公分擦傷併呈瘀腫、左眉上1.5×1.5公分皮下出血、左鎖骨下部至左腋前10×5公分皮下出血、左胸外側不4.5×2公分擦傷一節，業據臺灣桃園地方法院檢察署檢察官督同法醫師勘驗屬實，並有相驗屍體證明書、臺灣桃園地方法院檢察署法醫驗斷書各1份在卷足憑（見95年度相字1372號相驗卷第14頁、第19至24頁）。另法務部法醫研究所就被害人戊○○之死因為鑑定結果為：死者戊○○係因生前落水溺水窒息死亡，死者生前無飲用酒精性飲料，頭部有鈍器及疑似手造成之挫傷，但非致命傷，此有法務部法醫研究所95年9月19日法醫理字第0950003984號函附之法醫研究所（95）醫鑑字第1687號鑑定書1份在卷足憑（見上開相字卷第28至35頁），堪認被害人戊○○確因遭被告丙○○以辱罵及丟擲石頭之方式逼退至水利池中，因而溺水死亡。
㈢被告丙○○又辯稱：除伊與少年王００外，尚有其他人抬戊
○○，但伊無法指出係何人云云。然被告丙○○既能指出少年王００與之一同抬戊○○，且在場之人除被告丙○○及少年王００外，僅有3人，人數非眾，苟另有他人參與，何以被告丙○○無法具體指明何人所為，被告丙○○前開所辯，即有可疑。反觀證人王００業已明確證述僅其與被告丙○○
2人將戊○○抬至護欄，復與證人被告乙○○、被告丁○○、少年朱００所述相符，自較被告丙○○前開所辯較為可採。戊○○被毆倒地後，被告丙○○與少年王００2人合力將之抬至水利池旁之護欄一節，亦可認定。
㈣戊○○於遭被告乙○○、被告丙○○及少年王００毆打後倒
地且意識模糊不清，被告丙○○與少年王００將之抬至水利池旁護欄上時，其毫無反抗等情，亦據證人王００、朱００於本院審理時證述明確（見本院96年6月7日、同年7月5日審判筆錄）。被告丙○○、少年王００竟將意識不清，毫無反抗能力之戊○○抬至水利池旁護欄上，進而將其推落，渠等當可預見戊○○極有可能因此滾落水利池中。更進者，證人丁○○、王００、朱００均證稱被告丙○○於戊○○跌落至水利池旁草叢後，猶持石頭丟擲戊○○，證人丁○○更證稱被告丙○○甚至跨過護欄，作勢要下去水利池，且持續辱罵、以石頭丟擲戊○○等情，被告丙○○顯有阻止戊○○上岸，進而逼迫戊○○退至水利池之殺人之意甚明。
㈤再者，少年王００明知被告丙○○係要求其一起將戊○○抬
至水利池旁護欄上，苟非為將戊○○推落水池，被告丙○○毋須如此大費周章搬運戊○○，少年王００猶與被告丙○○一同將戊○○抬至水利池護欄上，其與被告丙○○有殺人之犯意聯絡亦明。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告丙○○共同殺人犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告丙○○所為，均係犯刑法第271條第1項之殺人罪。被告丙○○與14歲以未滿18歲之少年王００就上開犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。按成年人與少年共同實施犯罪，少年事件處理法第85條第1項與兒童及少年福利法第70條第1項前段均有加重其刑之規定，因兒童及少年福利法為兒童及少年福利之特別法，故兒童及少年福利法第70條第1項前段為少年事件處理法第85條第1項之特別規定。被告丙○○係00年0月0日生，行為時為成年人，王００係00年00月0日生，行為時為14歲以上未滿18歲之少年，此有渠等2人年籍資料在卷可憑，被告丙○○與少年王００共同實施前開殺人犯行，應依兒童及少年福利法第70條第
1項前段規定加重其刑。審酌被告丙○○與被害人戊○○並無宿怨嫌隙，竟無端殺害被害人，暴戾之氣，可見一般，且其於將被害人推落水中未果後，竟以出言辱罵及丟擲石頭等凌虐方式逼迫智識薄弱之被害人逐步退入水中而亡，被害人所受驚恐不在話下，被告丙○○之手段十分殘暴，且犯罪後毫無歉咎之心，於在場之人證述歷歷情況下，猶狡言詭辯，毫無悔意，犯後態度極其惡劣，兼衡其僅國小畢業，教育程度不高，雖應知不得任意傷人，然其智識程度及是非判斷能力較為薄弱，行為控制力亦嫌薄弱，公訴人求處有期徒刑15年，尚屬過重等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲警。再被告丙○○無端殺人，對社會治安、人身安全造成重大危害，本院依其犯罪之性質，認有褫奪其公權之必要，爰併宣告褫奪其公權。
乙、公訴不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○疑因不滿戊○○對外言行，竟基於共同傷害人身體之犯意聯絡，夥同丙○○、被告丁○○、少年王００、少年朱００等4人，於民國95年8月18日晚上10時許，乙○○先唆使少年朱００出面以行動電話約戊○○至上竹公園籃球場見面聊天，戊○○不疑而依約步行前往，少年朱００則騎乘機車搭載丁○○先至籃球場與戊○○會合，嗣於同日晚上11時許，乙○○駕駛汽車搭載丙○○、少年王００等2人抵達籃球場，丙○○甫下車隨即以拳頭、膝蓋攻擊戊○○臉部、胸部及腹部等處，致使戊○○受傷倒地後，乙○○進而上前以腳踹踢戊○○頸部、背部數下，少年王
００、丁○○、少年朱００亦以拳頭、腳毆打戊○○臉部、腹部等處，致使戊○○受有頭部、臉部及胸部等處搓傷而失去意識時，丙○○竟萌生殺人之犯意，明知將失去意識之人丟入水中極有可能使之溺斃，仍與少年王００共同將戊○○抬往水利池岸邊之護欄上，繼而由丙○○獨自將在護欄上之戊○○往水利池中推落，戊○○因而跌落於水利池岸旁之草叢上，丙○○見狀並拾起直徑約20公分之石頭數顆砸向仍失去意識之戊○○，戊○○因被擊中右側頭部而清醒，但因丙○○於水利池岸上持續以三字經辱罵戊○○，戊○○因懼怕不敢上岸而往水利池中方向退走，乙○○在場目睹由其糾眾引發之傷害衝突事件因失控而演變為殺人犯行，卻未力圖制止丙○○上述殺人舉措，復明知戊○○當下已受嚴重傷害且不諳水性，足以預見戊○○於水利池中有高度溺斃之可能，竟基於戊○○縱使因此而溺斃亦不違背其本意之殺人犯意，於見戊○○於水利池中浮沈時，仍袖手旁觀不予救助，並指使丙○○、丁○○、少年王００、少年朱００等4人立即離開現場，致戊○○終因傷無法獨力游回岸上而於水利池中溺斃，因認被告乙○○涉犯刑法第271條第1項之殺人罪嫌；被告丁○○涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。
二、被告乙○○固坦承其於前開時、地因欲教訓戊○○，而囑少年朱００將戊○○約出，亦有以腳踢踹戊○○等情不諱，已如前述，惟被告乙○○否認有殺人犯行，故本件所應審究者為被告乙○○是否因其將戊○○約至案發地點，而後於被告丙○○殺害戊○○時未加阻止、求救之行為，即應負不純正不作為犯之殺人罪責。
三、按不純正不作為犯之客觀構成要件包括：㈠構成要件該當結果之發生、㈡不為期待行為、㈢不作為與結果間具有因果關係、㈣行為人具有保證人地位、㈤防止結果發生之事實可能性、㈥不作為必須與作為等價。又僅有對構成要件該當結果發生負有防止其發生之法義務之人，不履行防止結果發生之法義務，致發生構成要件時該當之結果者，始有可能構成不純正不作為犯。早期學者及實務認基於法令之規定、契約之約定、危險前行為、緊密之生活關係，足以構成具有擔保構成要件該當結果不發生之法義務而居於保證人地位。新近學說則依據實質的功能內涵，將足以構成保證人地位的個別情狀區分為：因對特定法益的保護義務而構成之保證人地位（又區分為⑴依法令之規定負有保護義務之人、⑵自願承擔保護或幫助義務之人、⑶共同生活體或危險共同體之組成員、⑷公務員或法人機關成員）與因對危險源的妨害義務或監督義務而構成的保證人地位（又區分為：⑴為危險前行為之人、⑵對於危險源負有監督或看管義務之人、⑶商品製造者）。又學者間有認為只要是足以導致構成要件該當結果發生之危險者，即屬危險之前行為，或有認為前行為除必須具備導致結果發生之迫切危險外，尚須具備違反保護他人法益規範之義務違反性，始構成保證人地位（ 林山田 著刑法通論增定八版第221至236頁參照）。
四、經查：㈠被告乙○○對戊○○並無任何因法令、契約或緊密生活關係
而生之保證人地位，亦無前開因對特定法益的保護義務而構成之保證人地位或因對於危險源負有監督或看管義務、商品製造者而構成之保證人地位。所餘者即為被告乙○○是否有因為危險前行為而須負保證人地位。
㈡被告乙○○固因欲教訓戊○○而將戊○○約至上竹公園籃球
場，亦與被告丙○○等人共同傷害戊○○。然被告乙○○於傷害戊○○後，並無進一步行為，且本案係導因於被告乙○○不滿戊○○始夥同渠等傷害戊○○，於此情況下，苟被告丙○○與被告乙○○有共同殺人之意，被告丙○○應會要求被告乙○○與之將戊○○抬至護欄處，實則不然，被告丙○○係要求少年王００共同為之，顯見被告乙○○並無殺人之意，被告丙○○應係於渠等共同傷害戊○○後，始提升其傷害犯意至殺人犯意，且起訴意旨亦同此認定，被告乙○○使戊○○至上竹公園籃球場之行為，既僅為遂行其傷害犯行而已，則被告乙○○之行為於其遂行傷害犯行後即已終了，而被告乙○○前開傷害行為，並無導致戊○○溺斃死亡之危險，自非所謂危險前行為。至被告丙○○於渠等共同傷害戊○○後，另行與少年王００共同將戊○○抬至護欄後將之推落，並辱罵、丟擲石頭逼迫戊○○進入水利池中，致戊○○溺斃，戊○○死亡之行為應係被告丙○○逼迫戊○○進入水利池之舉，被告丙○○前開行為，應與被告乙○○之傷害行為分別評價，被告乙○○對戊○○進入水利池中溺斃一事，並無任何危險前行為。要難僅因被告乙○○使戊○○至上竹公園籃球場，並與被告丙○○等人共同傷害戊○○一事，即令被告乙○○負保證人責任。
㈢綜上所述，被告乙○○不具保證人之地位，自無作為義務，
自不負殺人罪責。被告乙○○此部分之所為，應僅成立刑法第277條第1項之傷害罪，公訴人認被告此部分所為，係犯刑法271條第1之殺人未遂罪，容有未洽，惟殺人與傷害之基本事實一相同，此部分起訴法條應予變更。
四、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，再告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第239條前段、第303條第3款分別定有明文。查本案被告乙○○、被告丁○○所犯之刑法第277條第1項傷害罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。茲告訴人甲○○於96年4月18日本院審理時，當庭撤回其對被告乙○○之傷害告訴，此有該日審判筆錄在卷可憑，依刑事訴訟法第239條前段之規定，其撤回告訴之效力亦及於共犯即被告丁○○，故應就被告乙○○、被告丁○○部分諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3項，兒童及少年福利法第70條第1項前段，刑法第28條、第271條第1項、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官施宣旭到庭執行職務。
中華民國96年8月2日
刑事第九庭審判長法官何信慶
法官胡芷瑜法官何燕蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官許弘樺中華民國96年8月2日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。