臺灣高等法院高雄分院91年度上訴字第1397號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院91年上訴字第1397號刑事判決

裁判日期：民國92年02月20日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一三九七號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○右上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第三一八號中華民國九十一年七月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第六六七六號、一七二八五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○原與 劉豐彥 合夥在高雄縣○○鄉○○路○○○號一樓經營免用統一發票之「中庄日本料理小吃店」，且於民國（下同）八十七年一月二十三日與「財團法人聯合信用卡處理中心」（下稱信用卡處理中心）簽約成為信用卡消費之特約商店，信用卡處理中心並提供電子簽帳端末機（俗稱刷卡機）一台在店內供消費者消費後刷卡付款之用，嗣合夥事業經營半年後，劉豐彥退出合夥關係，改由甲○○擔任中庄日本料理小吃店之商號之負責人，並由其父 丘德爭 從旁協助，繼續經營日本料理小吃店。甲○○明知依中庄日本料理小吃店與信用卡處理中心所簽定之合約，特約商不得接受非消費性之簽帳融資墊款，嗣於八十九年三月間，適有真實姓名年籍不詳自稱「 顏國書 」之成年男子向從事中古車買賣之 王世賓 佯稱欲購買車子，頭期款不足，可否以刷卡付頭期車款云云，王世賓告以不行，惟因王世賓知悉曾有客戶要買車，頭期款不夠，當時任匯豐汽車業務員之乙○○曾介紹客戶以刷卡借錢之方式籌得購車之頭期款，遂提供乙○○之電話號碼給該自稱「顏國書」之成年男子，該自稱「顏國書」之成年男子旋即與乙○○取得聯繫，不疑有詐之之乙○○遂帶該自稱「顏國書」之成年男子至中庄日本料理小吃店與丘德爭、甲○○父子商談以信用卡刷卡借款之情事，甲○○雖與乙○○均不知自稱「顏國書」之成年男子所持之信用卡係偽造，惟明知自稱「顏國書」之成年男子並未在其所經營之小吃店內消費，依中庄日本料理小吃店與信用卡處理中心所簽定之合約，特約商不得接受非消費性之簽帳融資墊款，然因消費者如持信用卡消費，係於次月收受發卡銀行通知後再行繳款，自持卡消費時起至繳款日止，前後約有一個月之付款期限之利益，而將簽帳單彙總向信用卡處理中心請款後，該中心於數日內即會將消費金額扣除百分之二、五之手續費後匯入特約商之銀行帳戶內，特約商能迅速收回借款，並取得利息，遂與丘德爭共同基於製作具有會計憑證性質之不實簽帳單及製作不實請款單之之概括犯意聯絡，在附表所示時間、地點，同意自稱「顏國書」之成年男子以其所持有附表所示信用卡，按每借款一萬元預扣利息新台幣（下同）七百元之方式，將餘款交付貸予自稱「顏國書」之男子，並以信用卡處理中心所提供之刷卡機連續製作不實一式三聯具會計憑證性質之消費「簽帳單」交自稱「顏國書」之成年男子簽名後，將其中一聯交自稱「顏國書」之成年男子收執，又在先後在其附隨之請款業務上所必須製作之「請款單」上，製作不實之請款單，連同前開「簽帳單」一併送至信用卡處理中心請款，足以生損害於被偽造之發卡銀行及信用卡處理中心。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、被告甲○○部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有右揭製作不實之簽帳單、請款單等犯行，辯稱：其在小吃店內只是單純擔任廚師的工作，實際上店內刷卡、財務的事都是由其父親丘德爭經手處理，伊只是掛名負責人云云。
二、惟查：㈠設於高雄縣○○鄉○○路○○○號一樓「中庄日本料理小吃店」，原係被告甲○
○與劉豐彥合夥經營，該小吃店係於八十七年一月二十三日與信用卡處理中心簽約成為信用卡特約商店，由信用卡處理中心提供電子簽帳端末機一台在店內供消費者刷卡使用，嗣合夥事業經營半年後，劉豐彥退出合夥關係，改由被告甲○○擔任中庄日本料理小吃店之負責人，被告之父丘德爭亦共同參與經營之事實，業據證人即被告甲○○之父丘德爭於本院調查時證述在卷（見本院上訴卷第三十六頁以下、第七五頁），並有高雄縣政府所核發以被告甲○○為負責人之營利事業登記證影本、信用卡處理中心於九一年十一月一日以聯卡商管字第九一二六三一號函所檢送之特約商店約定書一紙在卷可憑（見本院上訴卷第五十二至五十八頁、警訊第二十頁）。
㈡被告甲○○於警訊中供稱：八十九年三月二十八日，我朋友乙○○帶一位朋友「
顏國書」來店內，於八十九年三月三十日乙○○又帶「顏國書」來找我調錢，我同意讓他們先刷卡，當天刷了六萬多元，我扣下四千三百元（應係四千二百元），給他們五萬八千元現金，可是當時我不知他們持有的是偽卡，後來大約在同年三月三十一日才接獲信用卡處理中心通知，說他們使用的是偽造信用卡等語（見警訊筆錄第二頁第一行至第六行及背面第一行）。而同案被告乙○○於警訊亦供稱：因簽名為「顏國書」之人要向我朋友王世賓買車，但缺少現金，王世賓問我有無門路可以借錢，我就帶簽名為「顏國書」之人到中庄小吃店找甲○○談以信用卡刷卡借現金，我不知「顏國書」共盜刷多少錢，因為「顏國書」都是直接與甲○○接洽的，刷卡成功之後，甲○○除扣除費用外就直接拿現金給「顏國書」者；八十九年三月二十八日當天顏國書並未在中庄小吃店辦酒席，當時我不知道自稱「顏國書」所刷的是偽造信用卡等語（見警訊筆錄第十一頁）。證人即被告甲○○之父丘德爭於原審法院亦證稱：乙○○他要叫我舅舅，我們因為相信乙○○，就同意讓他朋友刷卡借現，沒想到是偽卡，當初是每刷一萬元扣七百元後交給借款人等語（見原審卷第二七頁），足徵自稱「顏國書」之成年男子確實沒有在中庄日本料理小吃店內消費，當時被告甲○○係以刷卡借現金之方式同意自稱「顏國書」之成年男子刷卡無訛。證人丘德爭於原審法院雖另又證稱：自稱「顏國書」之成年男子來刷卡時實際上確有消費云云，顯與前開證述情節不符；其於本院調查時證稱：被告甲○○櫃檯的事都沒有處理云云，亦與被告甲○○在警訊中之供述不符，應係迴護被告甲○○之詞，不足為被告甲○○有利之認定。此外，復有信用卡處理中所檢送自稱「顏國書」之成年男子在附表所示時、地以顏國書之名義簽名之簽帳單影本及簽帳明細在卷可資佐證（見警卷第五頁至第七頁、原審卷第三二至三五頁）。
㈢依信用卡處理中心與特約商店之約定，於請款時需檢附簽帳單，而中庄日本料理
小吃店係屬信用卡處理中心之非電子結帳商店，所採用之簽帳單係一式三聯，第一聯為持卡人存根聯，第二聯為商店存根聯，第三聯為本中心存根聯，故該店需檢附第三聯簽帳單，並填寫包含申請筆數、總金額之請款單後，寄至信用卡處理中心請款，清算處理，請款金額扣除該店與信用卡中心約定之手續費率二點五％後，支付該店之款項等情，亦經信用卡處理中心於九十一年六月七日函覆在卷（見原審卷第八十二頁）。
㈣自稱「顏國書」之成年男子所持有附表所示信用卡係偽卡之事實，固經信用卡處
理中心風險管制組專員 李達榮 ，原發卡銀行即第一商業銀行職員 陳國勝 、聯邦商業銀行職員 王仁宗 、協富信用卡中心風險管理組主任 高碧霞 、聯信商業銀行風險管理組管理員 劉雄智 等人於警訊中分別指述明確。惟被告甲○○、乙○○均否認知悉該自稱「顏國書」之成年男子所持有之信用卡係偽卡。如前所述，被告甲○○係以每刷卡一萬元時，預扣七百元之方式借錢給自稱「顏國書」之成年男子，如被告甲○○知悉自稱「顏國書」之成年男子所持有之信用卡係偽卡，而欲與之共同向發卡銀行詐騙財物時，當無僅預扣七百元之手續費，而不與自稱「顏國書」之男子按成數拆帳分贓之理。參以信用卡處理中心所檢送冒用顏國書之姓名盜刷之簽帳單，亦僅有八十九年三月二十八日及同年月三十日二天（見原審卷第三十二至三十五頁），足徵被告甲○○所經營之中庄日本料理小吃店前此亦未曾供人以偽卡簽帳而向銀行詐取財物，此外，亦無證據足證甲○○明知自稱「顏國書」所使用之信用卡係屬偽造，被告甲○○所辯不知係偽卡應可採信，被告既不知係偽卡，則其雖違反與信用卡處中心之約定，同意以假消費真借貸之方式從事借款行為，並向信用卡處理中人施詐請款，惟其既確信持卡人必依其與發卡銀行之約定，如期清償代墊款，是被告甲○○在主觀上應無不法所有之意圖，檢察官亦不認被告甲○○之行為應構成詐欺罪，附此敘明。
綜上所述，被告甲○○所辯自稱「顏國書」確有在店內消費，未參與刷卡借錢云云，應係飾卸之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
三、按特約商店製作之信用卡簽帳單，係特約商店於持卡人以信用卡消費時所製作，其內容由特約商店載有商店代號及名稱、日期、明細、金額等，並由持卡人簽名確認，足以證明簽帳消費者簽帳交易事實經過之制式單據，應屬商業會計法第十五條第一款所指之會計原始憑證（經濟部八十七年五月十九日經（八七）商字第八七二一一五○九號函參照），此有最高法院八十八年度台上字第一一四九號判決可資參照。被告甲○○係中庄日本料理小吃店之商業負責人，其使用信用卡處理中心提供給中庄小吃店之刷卡機，以「假消費真借貸」之方式，將款項貸予他人，並製作具有會計憑證性質之不實「簽帳單」之所為，係犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，該罪與刑法第二百十五條業務登載不實罪均係規範同一登載不實行為，應屬法規競合，前者為後者之特別規定，自無適用刑法第二百十五條之餘地。被告甲○○於持卡人刷卡後，為請領款項，而於附隨業務上製作之請款單上登載不實之交易數量、金額，持之向信用卡處理中心請款部分係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪，所犯業務登載不實文書犯行，應為行使業務登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○與丘德爭就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○先後多次製作不實之簽帳單、請款單並持以行使之行為，均時間緊接、方法相同，所犯罪名相同，顯各係基於概括犯意為之，為連續犯，應分別論以一罪並依法加重其刑。所犯上開二罪，有方法、結果之牽連關係，應從重論以一連續填製不實會計憑證罪。公訴人於證據並所犯法條欄內雖未引用前開法條，惟犯罪事實欄內已載明：被告甲○○將偽簽信用卡之簽帳單彙總持向信用卡處理中心請款等語，應認前開行使業務登載不實文書罪部分均已起訴，法院自應予以審理判決。公訴人雖未就前開填製不實會計憑證罪部分起訴，起訴書附表亦漏列附表編號九、十所示之事實，惟上開部分與業經起訴部分分別有連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，法院亦應併予審理。
四、原審就被告甲○○部分，因而適用商業會計法第七十一條第一款、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十五條、第五十五條、修正後第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，審酌被告甲○○明知顧客並未實際消費，竟任令他人以「假消費真刷卡」之方式貸放款項從中牟利，危害信用卡交易制度，犯後猶否認犯行，惟念其放款之金額非鉅、期間非長等一切情狀量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金以三百元折算一日，另敘明被告甲○○之行為不構成重利罪，經核原判決就被告甲○○部分認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。又「簽帳單」與「請款單」為不同性質之二種文書，原判決認被告甲○○填載不實「簽帳單」部分係違反商業會計法第七十一條第一款之罪，填載不實之「請款單」部分係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪，上開二罪間有方法結果之牽連關係，於法並無違誤，檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分適用法則不一，顯有違誤云云，為無理由，應予駁回。
五、公訴意旨另以：被告甲○○從事右揭「刷卡借現」之行為，係乘「顏國書」急迫之際，連續貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，足以生損害於信用卡處理中心，因認被告甲○○此部分另涉有刑法第三百四十四條之重利罪嫌。惟按刑法之重利罪，以乘人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利為成立要件。經查：自稱「顏國書」之成年男子係持附表所示之偽造信用卡假借貸之名向被告甲○○行詐騙之實，其並非因急迫、輕率或無經驗，受重利剝削之被害人，核與重利罪之構成要件有間，自不得繩之以重利罪，公訴人認被告甲○○此部分另涉有常業重利罪嫌，顯有未洽，此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○有公訴人所指之重利犯行，此部分行為本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分罪嫌與前揭論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，經核原判決此部分於法並無違誤，檢察官仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
貳、被告乙○○部分：
一、公訴意旨另以：乙○○自八十九年三月二十八日起至同年四月五日止，與不詳姓名年籍自稱「顏國書」男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，至同案被告甲○○所經營之「中庄日本料理小吃店」，由急須用款之乙○○與「顏國書」兩人共同施用詐術，持附表所示之側錄偽造他人信用卡，以假消費真刷卡之方式，向同案被告甲○○刷卡貸款，顏國書並在簽帳單私文書上偽造信用卡所有人之姓名後將簽帳單交付同案被告甲○○而行使之，同案被告甲○○不知顏國書所持信用卡為偽卡，乃陷於錯誤而交付錢財予顏國書，足以生損害於同案被告甲○○、信用卡所有人及信用卡發卡銀行，因認被告乙○○涉有刑法第二百十六條、二百十條行使偽造私文書罪嫌，及同法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。如未發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎。又認定不利於被告之事實，須依積極之證據，苟積極之證據不足為不利於被告之事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號判例可資參照。
三、公訴人認被告乙○○涉有詐欺及偽造私文書罪嫌，係以被告乙○○與自稱「顏國書」之男子至「中庄日本料理小吃店」所刷之信用卡經判定係屬偽造，並有偽造之簽帳單扣案可憑為主要論據。被告乙○○經本院合法傳喚未到庭，惟其於原審法院審理時否認有行使偽造私文書及詐欺犯行，辯稱：其與王世賓是賣車之同業，自稱「顏國書」者要向王世賓買車，缺頭期款，王世賓來找我幫忙，我才帶他去甲○○的中庄日本料理小吃店刷卡借現，因我知道該店可以刷卡借現，他刷卡借錢我並未從中撈到任何好處，之後也沒再聯絡，我當初純粹只是想幫忙，並不知道他拿的是偽造的信用卡等語。
四、經查：㈠證人王世賓於警訊及原審均證稱：我是從事中古車行，與乙○○認識約二、三年
，乙○○他是匯豐汽車的業務員，他的客戶要換車時，會找我們估車價，偶爾他也會介紹客人來向我買車，很久之前，有一次一位自稱顏國書的客人來找我買車，說他錢不夠，我說可以貸款，但還是要準備頭款，他來看過兩次，後來一趟他來問說可否刷卡，我說不行，而因為之前去匯豐，看到客戶要買車頭款不夠，乙○○帶他去別的地方刷卡，可以借現金，所以我就介紹該客戶去乙○○那邊，我是把乙○○電話給他，讓他自己去找乙○○，我不知道該客戶的姓名，該客戶看起來胖胖的、圓圓的、約三十多歲、身高約與我差不多（我身高一七二），我介紹他去找林之後，他後來根本沒來買車，我與乙○○只有業務上往來，沒有私下交情，至於他們如何去刷卡借現，情形我不清楚等語（見警卷第十三頁背面起、原審卷第五十九頁），核與被告乙○○所前開所辯情節相符。
㈡依證人王世賓所證，被告乙○○與自稱「顏國書」之成年男子素不相識，僅係因
其向證人王世賓徉稱欲購買車子，無法支付頭期款云云，致證人王世賓不知有詐詐，而介紹給被告乙○○，被告乙○○始帶該自稱「顏國書」之成年男子前往借款，且僅借二次，則被告乙○○是否知悉該自稱「顏國書」之成年男子所持有如附表所示之信用卡係偽造，不無疑問。又同案被告甲○○於警訊供稱：顏國書拿系爭信用卡來刷卡借現時，並不知是偽造信用卡，係事後信用卡中心通知時才知道是偽卡等語（見警卷第三頁第五行），且偽造之信用卡通常與真卡維妙維肖，
非有專業之人無以辨認，自難僅因被告乙○○陪同該自稱「顏國書」之成年男子前去借貸付頭期車款，遽認被告乙○○知悉信用卡係偽造。再者，亦無證據足以證明被告乙○○有從自稱「顏國書」手中獲得任何不法利益作為報酬。是亦無其他佐證足以證明被告乙○○知悉自稱「顏國書」之成年男子所持有者係偽卡。此外，亦查無確切之證據足以證明被告乙○○知悉自稱「顏國書」之成年男子所持有者係偽卡，被告乙○○被訴行使偽造私文書、詐欺罪嫌尚屬不能證明。
五、檢察官上訴意旨雖以：㈠被告乙○○豈有於顏國書貸得款項後，任由顏國書逃逸而未取得佣金之理；㈡被告乙○○明知甲○○所經營之商店可以刷卡借現，足徵被告乙○○於帶自稱顏國書之人前往刷卡借錢時，與被告甲○○有共同之犯意聯絡，縱無共同之犯意，亦有幫助之犯意，此為同一基本事實，原判決未予論罪科刑，亦有違誤等語。惟卷內並無確切之證據足以證明被告乙○○有從自稱「顏國書」之成年男子手中獲得不法利益，自難以推測之方式認定被告乙○○有從自稱「顏國書」之成年男子手中取得佣金，而為被告乙○○不利之認定。又如前證人王世賓所證及被告乙○○所辯，被告乙○○係為幫助自稱「顏國書」之男子向被告甲○○借款作為付購車之頭期款之用，而非幫助被告甲○○，亦即被告乙○○並無幫助同案被告甲○○之犯意，亦無與同案被告甲○○有共同填製不實會計憑證、明知為不實之事項而登載於業務上所作成之文書或行使該業務上登載不實文書之共同犯意聯絡可言。
六、原審因認被告乙○○被訴偽造簽帳單、詐欺等罪嫌均不能證明，而諭知被告乙○○無罪之判決，經核原判決於法並無不合，檢察官仍執前詞，聲明上訴，指摘原判決此部不當，亦為無理由，應予駁回。
七、被告乙○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國九十二年二月二十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官陳啟造法官李嘉興右正本證明與原本無異。
檢察官及被告甲○○如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉博文中華民國九十二年三月三日附表：
┌──┬───┬─────┬────┬────┬───┬────┬─────┐│編號│行為人│行為時間│行為地點│簽帳金額│真正│簽帳單上│偽造信用卡│││││商店名稱│(新台幣)│持卡人│之簽名│卡號│├──┼───┼─────┼────┼────┼───┼────┼─────┤│一│顏國書│89.03.28下│中庄日本│一萬五千│丁○○│顏國書│0000-0000-││││午3：40│料理小吃│元│││0000-0000│││││店││││(第一銀行)│├──┼───┼─────┼────┼────┼───┼────┼─────┤│二│同右│89.03.28下│同右│一萬元│ 陳家全 │同右│0000-0000-││││午3：51│││││00000000│││││││││(聯邦銀行)│├──┼───┼─────┼────┼────┼───┼────┼─────┤│三│同右│89.03.28下│同右│八千元│丁○○│同右│同編號一││││午3：52││││││├──┼───┼─────┼────┼────┼───┼────┼─────┤│四│同右│89.03.28下│同右│八千元│戊○○│同右│0000-0000-││││午3：53│││││0000-0000│││││││││(台灣協富)│├──┼───┼─────┼────┼────┼───┼────┼─────┤│五│同右│89.03.28下│同右│六千元│丙○○│同右│0000-0000-││││午3：54│││││0000-0000│││││││││(聯信商銀)│├──┼───┼─────┼────┼────┼───┼────┼─────┤│六│同右│89.03.28下│同右│六千元│陳家全│同右│同編號二││││午3：55││││││├──┼───┼─────┼────┼────┼───┼────┼─────┤│七│同右│89.03.28下│同右│五千元│丙○○│同右│同編號五││││午3：58││││││├──┼───┼─────┼────┼────┼───┼────┼─────┤│八│同右│89.03.28下│同右│七千元│丙○○│同右│同編號五││││午4：00││││││├──┼───┼─────┼────┼────┼───┼────┼─────┤│九│同右│89.03.30下│同右│二萬八千│ 王淑慧 │同右│0000-0000-││││午6：30││元│││0000-0000│││││││││(慶豐銀行)│├──┼───┼─────┼────┼────┼───┼────┼─────┤│十│同右│89.03.30下│同右│三萬八千│王淑慧│同右│同右││││午6：31││元││││└──┴───┴─────┴────┴────┴───┴────┴─────┘附錄：本判決論罪科刑法條：
商業會計法第七十一條第一款：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十五條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
Ｋ