裁判字號：最高法院98年台上字第5635號刑事判決
裁判日期：民國98年09月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五六三五號上訴人甲○○選任辯護人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師 莊信泰 律師上訴人乙○○選任辯護人 李合法 律師
趙培皓 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年四月二十六日第二審判決（九十六年度上訴字第一一七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第八一八三、八二四九、八七五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十三年一月間，自網路購得大麻種子五包（約一千粒）後，即與上訴人乙○○商議種植大麻，並自九十四年一月初某日起，共同基於意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯意聯絡，由甲○○提供上開大麻種子（除自己保留一一九顆大麻種子外），交由乙○○在其位於台南縣楠西鄉灣丘村鳳興六十三之七號住處後方山坡地，及乙○○向國有財產局承租之同縣○○鄉○○村○○段八七二之一號國有土地上，非法栽種大麻，並由乙○○負責大麻幼苗之看顧及照護事宜；甲○○於栽種期間，除數度前往種植地點實際瞭解大麻生長情形外，並提供乙○○新台幣三千元囑其購買肥料對大麻幼苗施肥，以確保大麻之品質，另要求乙○○於大麻成熟後，代為摘取大麻種子。乙○○且曾提供已成熟之大麻植株二、三株予甲○○，供甲○○返回其住處後，摘取大麻葉片並剪碎捲入香菸吸食一次（施用毒品部分，公訴人未起訴）。嗣經警於九十四年六月二十三日查獲，始悉上情等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處甲○○、乙○○共同意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪刑，固非無見。
惟按：（一）為保障被告之反對詰問權，並符合直接審理主義之要求，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則上屬於傳聞證據，除法律另有規定外，無證據能力，不得作為證據使用。刑事訴訟法第一百五十九條之四對於具有高度特別可信之文書，如公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，在兼具公示性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。原判決以法務部調查局九十三年上半年國內主要毒品買賣價格表（見偵八一八三號卷第二０二、二０三頁），作為上訴人栽種大麻之目的在供製造毒品用之證據（見原判決第十一頁）。然上開價格表，是否係法務部調查局所屬公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書？是否係於例行性之公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之文件？原判決應調查而未予調查，逕以為不利上訴人之判斷，於法即有未合。（二）認定事實所憑之證據須實際存在，就該案卷宗不難查考者，始克當之。倘判決內所載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據實際上並不存在，自屬採證違法。原判決事實欄記載本件案發後扣得「大麻煙草一包」、「大麻一束」，於理由中說明係扣案之大麻，並於主文諭知沒收。經查，依卷內資料，前述「大麻煙草一包」似指法務部調查局九十四年九月二十二日鑑定通知書所指之送驗物（見第一審卷第五七頁）；依該通知書記載，並可知係警方於九十四年六月二十三日送驗。然稽諸卷內，並無「大麻煙草一包」扣案之證據。至於前述之「大麻一束」，依卷內資料，似指內政部警政署九十四年六月二十三日鑑定書所指之「含有綠色鋸齒狀葉片之植物一束」（見偵八一八三號卷第一七七頁）。對照該鑑定書之送驗文號，可知係承辦檢察官於案發前之九十四年六月十五日所送驗（見他一七七一號卷第二三頁）；且該束大麻於同年月十日即存在卷內（見同上他卷第十一頁進行單）。本件原判決事實欄雖記載扣得「大麻一束」等語，然稽諸卷內證據，並無「大麻一束」扣案，則該「大麻一束」從何而來？是否與本案有關，自有釐清必要。原判決均未說明，逕以之為上訴人犯罪之證據，自屬採證違法。（三）科刑判決書所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。查原判決事實欄記載案發後扣得大麻合計六四九株、大麻煙草一包、大麻一束。然依乙○○獲案當天之警詢筆錄，可知查獲之大麻株，包括乙○○車上之十八株、二七八之一地號山坡地上三八七株、乙○○住處後山坡地二二七株，以及盆裁上之二七株，合計應為六五九株（見偵八一八三號卷第六至八頁），此與卷內獲案毒品表（同上卷第一一八頁）及法務部調查局鑑定通知書暨所附明細表所載之六四九株，並不一致。原判決何以採擇其一，而捨其他，未見說明，自有證據上理由矛盾之違法。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。又乙○○供述其另在十五個花盆種二十七株大麻，該等花盆係甲○○所交付供種植之用且經警查扣；甲○○亦不否認曾交付上開花盆予乙○○各等語（見偵八一八三號卷第六、六九、七十、九二、一五四頁）。然原判決事實欄並無此部分之記載，事實認定稍欠明確；且花盆確否存在，是否供犯罪所用之物，而有應沒收之理由，亦有究明之必要。案經發回，允宜一併釐清。再者，扣案之書籍二本、盤子泥土二包及園藝肥料一包，係在甲○○之車上查獲（見警卷第四頁甲○○筆錄、第二十、二一頁扣押物品收據及扣押物品目錄表），原判決事實欄誤載為在甲○○住處查獲；上訴人行為後，刑法第二十八條有關實行共同正犯之修正，以及同法第四十七條有關五年內故意再犯之累犯之修正，修正前後之規定並無於上訴人有利、不利之情形，均毋庸為新舊法之比較；原判決卻贅為比較適用。以上雖不影響於判決結果，案經發回，仍應注意更正，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年九月三十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月六日
Ａ