裁判字號： 臺灣 高等法院99年上訴字第491號刑事判決
裁判日期：民國99年04月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第491號上訴人即被告甲○○原名 張吉龍 選任辯護人 張百欣 律師（法律扶助律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 桃園 地方法院98年度訴字第1070號，中華民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第15173號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得販售，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國96年12月5日凌晨1時許，由 黃曉峰 （已歿）以行動電話門號0000000000號電話與被告甲○○聯絡後，雙方即約在桃園縣政府警察局楊梅分局旁之天橋旁，以新臺幣（下同）3,000元之代價，販售第一級毒品海洛因1小包予黃曉峰。嗣因黃曉峰為警查獲，據其供述循線查悉上情。因指被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例可資參照。而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院76年臺上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信。且按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例參照）。
三、公訴意旨指被告甲○○涉有前開販賣第一級毒品犯行，無非以被告之供述、證人黃曉峰、 田立琛 之證述，及門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號通聯紀錄等為其論據。訊之上訴人即被告甲○○固坦承有於前揭時地與黃曉峰電話聯絡之事實，惟堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：黃曉峰先來電問伊可以到何處買海洛因，伊因當時毒癮發作，也找不到毒品來源，所以回答黃曉峰不知道，並要黃曉峰找到毒品時通知伊，後來黃曉峰一直未來電，伊才打電話給黃曉峰問有無毒品，黃曉峰回答沒有，本案伊是遭陷害等語。經查：
㈠本件販賣第一級毒品海洛因案查獲之經過，係證人黃曉峰於
96年12月4日為警查獲持有毒品海洛因，經黃曉峰供出毒品來源為被告後，配合警方電話聯絡被告，佯稱購買3,000元海洛因，並相約前揭時地交易，經警在前開地點埋伏，果見黃曉峰與人交易，惟遭該人逃脫，嗣因被告之兄 張吉和 亦涉違反毒品危害防制條例案件經警查獲，始於96年12月7日在搜索張吉和住處時，查獲被告等情，業據證人黃曉峰於偵查及臺灣桃園地方法院97年訴字第543號被告被訴違反毒品危害防制條例案件（下稱「另案」）原審審理時；證人即桃園縣政府警察局楊梅分局偵查隊小隊長田立琛於偵查及原審審理時；證人即當時擔任桃園縣政府警察局楊梅分局偵查隊員警 黃俊憲 、證人即擔任桃園縣政府警察局楊梅分局偵查隊員警 吳清源 於原審審理時分別證述在卷（見他字第1337號卷第6頁至第8頁、另案卷第66頁、第70頁至第71頁、原審卷第43頁至第45頁反面、第76頁至第77頁、第80頁與反面頁），互核相符，堪信為真實。
㈡然警方於前揭時地並未逮獲所謂與黃曉峰見面、交易毒品之
人，已據證人田立琛於偵查及原審審理時；證人黃俊憲、吳清源於原審審理時分別證述明確（見他字第1337號卷第6頁、原審卷第43頁、第76頁正、反面、第80頁反面），且依⑴證人田立琛於原審審理時所述：「（你有無看到黃曉峰是幾點打電話給被告的？）時間太久了，應該是凌晨時」、「（黃曉峰有無將被告的電話給你？）無。當時都是黃曉峰自己與被告聯絡」、「（你有無親眼目睹黃曉峰與被告講電話？）黃曉峰是在他自己的小貨車上跟被告講電話，我們警方是自行開偵防車跟在黃曉峰所駕駛的小貨車後面，所以講電話的過程，我沒有看到」、（你如何能確定跟黃曉峰做交易動作的人就是被告？）這是黃曉峰跟我說的」、「（你是否不能確定於96年12月5日凌晨在楊梅分局天橋旁跟黃曉峰做交易的人就是被告？）沒錯」、「（你剛才稱黃曉峰有告知你他有取得海洛因，該包海洛因何在？）黃曉峰與被告交易完後，我們就開偵防車跟在被告所駕駛自用小客車後方，伺機查緝被告，所以黃曉峰跟被告交易完後，我們只有電話聯絡，沒有與黃曉峰再碰面，所以黃曉峰所說的那包海洛因，我們並沒有親眼目睹到」、「（既然本件有明確的線報去查獲海洛因的買賣案件，為何不在交易當下直接逮捕買賣雙方？）因為被告當時自己開了一輛自用小客車，基於安全問題，我們才沒有當場逮捕」、「（你方稱黃曉峰與被告交易海洛因時，你們的偵防車在對向車道上埋伏，被告交易完駕車離去後，你們所開的偵防車尾隨被告所開的自小客車後方，你們就該車的車牌是否有記載下來？）印象中好像沒有記到，因為我們不敢跟得太近，所以沒有記下該車的車牌」、「（你方稱該次交易後，你有打電話詢問黃曉峰是否取得海洛因，而黃曉峰回答你已向被告購買取得海洛因，是否如此？）黃曉峰是這樣跟我說」、「（只有黃曉峰口頭上向你說明有向被告購買取得海洛因，依照你的辦案經驗，是否這樣就已經足夠說明黃曉峰確實有向被告購買取得海洛因？）依證人黃曉峰的態度來看，應該是沒有錯，且事後於96年12月7日有查獲被告的哥哥張吉和，當時也是以販賣毒品移送張吉和至桃園地檢署，鈞院第一審亦判決張吉和無期徒刑，可知黃曉峰所述應該不假」、「（為何沒有在黃曉峰向被告購買取得海洛因後，請黃曉峰到分局製作筆錄，並查扣黃曉峰向被告購得的海洛因作為證據？）當時我們在跟丟被告後，有打電話給黃曉峰問他人在何處，黃曉峰說他現在已經到新竹縣新豐快到竹北了，我們問他方便再到我們辦公室一趟嗎，他說一趟路那麼遠，且他在廣告公司搭看板，第二天一大早要上班，不方便上來，所以黃曉峰沒有過來製作筆錄」等語（見原審卷第43頁至第47頁反面）；⑵證人黃俊憲於原審審理時所述：「（你如何確定跟黃曉峰交易毒品的對象就是甲○○？）我無法確定車內與黃曉峰交易的人是甲○○」、「（為何你剛才稱交易時是甲○○開著一部福特墨色的自用小客車在上開地點與黃曉峰交易買賣海洛因？）本件是黃曉峰主動跟我們小隊長田立琛提供線報，說要跟甲○○購買海洛因，待交易完畢後，黃曉峰又打電話給田立琛說他已經向甲○○購得海洛因了，所以我才確定當時與黃曉峰在車內交易海洛因的賣家是甲○○」、「（你們有無查證過那輛車與甲○○有何關係？）我們有查證過該輛車，當時那輛車的車主也是一位在販賣毒品的，但是他與甲○○是何關係，我們就不清楚了」、（你們有無查證過甲○○為何會使用那輛車？）我們於查獲甲○○後，有問過甲○○，但是甲○○如何說，我忘了」、「（有無看到黃曉峰如何約甲○○出來的？）我不清楚」、「（你有無看到黃曉峰打電話？）無。這部分小隊長田立琛應該會比較清楚」、「（你剛才所稱的那輛車，車內有無其他人？）當時無法看清」、「（實際交易的人，是從駕駛座出來或從其他地方出來？）車內的人沒有下車，交易時，是黃曉峰走到交易人所駕駛的車子旁與車內的人交易」、「（你方稱墨色福特自用小客車的車主是另一位賣毒的人，是否該車主不是甲○○？）那輛車的車主不是甲○○，是一位女性」、「（你方稱是黃曉峰主動來找你們小隊長田立琛，你有無聽到黃曉峰與小隊長田立琛討論抓甲○○的內容？）沒有聽到。黃曉峰都是跟我們小隊長田立琛接洽的，小隊長田立琛跟黃曉峰接洽好，就直接跟我們一起到現場」、「（你剛才稱你們於逮獲甲○○後，有詢問他為何開墨色的福特自用小客車，為何這段詢問沒有記載在警詢筆錄內？）我覺得這段問話應該與賣毒的事情無關，我們也無法證明車主是否與甲○○有何關聯。我們私底下有詢問過甲○○」、「（你有無親眼目睹在墨色福特小客車內的人交付毒品給黃曉峰，黃曉峰交付金錢給該輛車內之人的事實？）無」、「（當時你們警方既然在場監看交易毒品的過程，為何不前往圍捕？）我們要等他們交易完成，但是交易完成後，他們雙方就離開了，我們隨即在後追甲○○的車子，但是甲○○後來發現後，馬上加速逃逸，我們才放棄了」、「（你方稱墨色福特自用小客車的車主是一位女性，車子是否一直都是該名女子使用？）我們之前有聲請過搜索票到這位女子家中搜索過，這輛車子是這位女子駕駛的，但是不知道為何案發當時車子是甲○○開的，我也不知道車主與甲○○有何關係」等語（見原審卷第76頁至第78頁反面）；⑶證人吳清源於原審審理時證稱：「（你有無看到黃曉峰如何約出藥頭？）黃曉峰打電話給藥頭約碰面，但是我沒有聽到他們通話內容」、「（你如何確定藥頭是甲○○？）根據我們所得到的消息跟情資上的顯示是甲○○。因為黃曉峰打電話跟甲○○約定時間、地點要購買海洛因，黃曉峰是這樣跟我們陳述的，黃曉峰所述的過程，後來確實有一名藥頭前往約定地點交易，所以我們據此判斷這名藥頭就是甲○○」、「（你是否能確定黃曉峰有拿到毒品海洛因？）不確定，事後我也沒有問黃曉峰」、「（你是否有確實目睹96年12月5日與黃曉峰交易毒品之人為何人？）距離太遠，看不清楚」等語，顯見警方所謂黃曉峰有於前揭時地與被告電話聯絡買賣海洛因毒品事宜及交易海洛因毒品，均係出於證人黃曉峰之告知，渠等並未親自聽聞黃曉峰與被告間聯絡買賣海洛因毒品之電話內容，且雖有於前揭時地在場埋伏，然僅見到有人駕駛自用小客車與黃曉峰交易，究係何人與黃曉峰交易及所交易之物是否確為海洛因毒品，則均未親自見聞，也未扣得該海洛因毒品。故證人田立琛、黃俊憲、吳清源之證詞，自難憑為證人黃曉峰證詞可信之佐證。又黃曉峰既係配合警方聯絡被告交易毒品，並由警方在交易地點埋伏，是其意在使被告受刑事處分，其證言之真偽，是否與事實相符，自應詳加辨析。經核證人黃曉峰既係配合警方查緝被告而有所謂與被告電話聯絡及交易海洛因，則其於前開時地所購得之海洛因毒品係重要證物，自應將該海洛因交予警方作為證據，然證人黃曉峰卻未將該海洛因毒品交給警方，並於證人田立琛與之聯繫時，以工作忙碌為由，未即時製作警詢筆錄，均已據證人田立琛證述如前，是其所為有違情理殊甚，再參以證人黃曉峰所謂與被告間之聯絡及交易海洛因，均係其個人進行，僅由警方在場埋伏，又未於交易時拖延與之交易之人離開，以利警方查捕，亦非無疑，是證人黃曉峰前揭所述，難謂無瑕。又警方有將黃曉峰於前揭時地與人交易之3,000元紙鈔影印一節，固據證人黃曉峰於偵查中；證人田立琛於偵查及原審審理時；證人黃俊憲於原審審理時證述在卷（見他字第1337號卷第7頁至第8頁、原審卷第43頁反面、第46頁正、反面、第77頁、第79頁反面），然該紙鈔並未在被告身上查獲，亦經證人田立琛於原審審理時證述甚明（見原審卷第44頁反面至第45頁），是此部分亦難憑為被告不利之認定。至證人黃曉峰有於前揭交易時間前與被告間電話聯絡之紀錄，固有通聯紀錄1件附卷可稽，並為被告所不否認（見本院卷第35頁反面），惟該通聯紀錄之通話內容為何，僅有證人黃曉峰之證詞，且被告否認該通電話係黃曉峰要向伊購買毒品，自尚難因有該電話通聯，遽認證人黃曉峰證稱伊是以電話聯絡被告購買毒品海洛因屬實。
㈢又按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純
因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院96年台上字第6628號判決意旨參照）。本院綜觀全卷被告所涉販賣海洛因之犯行，僅有證人黃曉峰之單一指述，別無其他證據可資佐參，而其證詞尚非無瑕，已如前述；況縱證人黃曉峰所述前揭與被告聯絡及交易毒品海洛因屬實，惟此係配合警方之查緝行動而為，是被告於證人黃曉峰上開聯絡購買海洛因前，是否即有販賣海洛因之營利意圖，自有再行斟酌之餘地。而警方於前揭時地查獲被告後，在臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分本案提起公訴前，即以被告先後於96年11月中旬某日、96年11月底、96年12月2日販賣第一級毒品海洛因予黃曉峰提起公訴（即97年度偵字第2615號），經臺灣桃園地方法院以97年度訴字第543號為被告無罪之判決，經上訴後，再由本院以97年度上訴字第4950號上訴駁回確定（即前述之「另案」），有本院被告前案紀錄表附卷足按，並有該等卷宗在卷可參。證人黃曉峰於該另案偵查及原審審理雖均證稱被告有販賣海洛因給伊，惟其於該案偵查中證稱：伊向被告購買海洛因之時間各為11月中旬、11月底、12月2日，地點為被告與其兄張吉和位於自立街住處、郵局及被告之兄張吉和位於秀才路住處，價格為3,000元、2,000元及2,000元（見另案偵字第2615號卷第30頁至第31頁），核與其於另案原審審理時所述：伊向被告購買毒品之次數為二次，時間分別為10月20日及11月10日，地點為被告及其兄張吉和位於自立街住處、郵局，價格為3,000元、2,000元（見另案原審卷第60頁至第71頁），不僅購買次數、時間均有不同，且交付毒品地點、購買價格前後所述亦均不符，自難以證人黃曉峰於該案中所述，遽為被告於本案前有其他販賣第一級毒品海洛因犯行，進而推認被告有販賣第一級毒品海洛因營利意圖，是本案並無積極證據足資證明於證人黃曉峰配合警方查緝毒品與被告為購買海洛因電話聯絡前，被告即有販賣海洛因之犯意。故縱證人黃曉峰有於前揭時地與被告電話聯絡並交易第一級毒品海洛因，依檢察官所舉之證據尚無從證明被告於本案前，有其他販賣海洛因予證人黃曉峰之行為，是被告本件販賣第一級毒品海洛因之行為，係證人黃曉峰為配合警方查緝毒品，而配合員警設計引誘教唆所致，核屬「陷害教唆」無訛，參諸前揭說明，自難科以被告販賣第一級毒品罪責。
四、綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不能使本院形成被告有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何被訴販賣第一級毒品海洛因犯行。揆諸首揭說明，自屬不能證明被告犯罪。原審對被告予以論罪科刑，容有未當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國99年4月20日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官洪于智法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳禹任中華民國99年4月21日