裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第37號刑事判決
裁判日期：民國103年03月12日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度訴字第37號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告莊富傑上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第24392號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，受命法官於聽取當事人之意見後，由本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，本院判決如下：
主文莊富傑明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑伍月。扣案之愷他命貳包（含外包裝袋貳個，其中愷他命驗餘淨重合計二六點七八三三公克）、愷他命香菸拾支、「神仙水」拾參瓶（含外瓶拾參瓶，其中3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮驗餘淨重合計七一點一九五七公克）、愷他命研磨器及研磨盤（含卡片、1,000元捲紙）各壹組，均沒收。
犯罪事實莊富傑（綽號 小賀 ）明知俗稱「神仙水」之液態毒品（含3,4-
亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮）及愷他命係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，亦屬藥事法第20條第1款所規定之偽藥，依法不得持有、轉讓。竟基於轉讓偽藥即第三級毒品「神仙水」及愷他命之犯意，先於民國102年10月25日下午某時許，在臺中市○○區市○路與向上路口，向真實姓名年籍均不詳之成年男子，以新臺幣（下同）4萬元代價購買50公克（毛重）愷他命及19瓶「神仙水」，而非法持有之。嗣於翌日（26日）凌晨0時許，莊富傑召集友人 林啟仲 、 黃志翔 、 林献智 、 許靖雅 、 高嘉禧 、 陳逸君 、 陳威伃 、 曾惠淳 、 林怡婷 、 黃靜怡 等人（均為成年人），前往臺中市○○區○○○○巷0弄00號「涵館汽車旅館」119號房內舉辦毒品轟趴，並將「神仙水」及愷他命放置在房間內桌上，免費提供前開「神仙水」予參與毒品轟趴之林啟仲等人直接飲用，另提供 前開愷 他命及其所有研磨盤、研磨器各1組予林啟仲等人，以將愷他命置於研磨盤、研磨器上磨碎後再摻入香煙內點火後吸食之方式，施用愷他命。迨於同年月凌晨1時50分許，為警在前開汽車旅館房間內臨檢查獲，並在桌上扣得神仙水13瓶、愷他命2包、摻有愷他命之香菸4支、愷他命研磨盤及研磨器（含卡片、1,000元捲紙）各1組；復在黃志翔、林怡婷、陳威伃身上扣得摻有愷他命之香菸各1支、在高嘉禧身上扣得摻有愷他命之香菸3支。
案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒
刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。本件被告莊富傑所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院爰依前揭規定，裁定改行簡式審判程序。又簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項規定之限制，刑事訴訟法第273條之2亦有明定。因此有關傳聞證據證據能力限制之規定無庸予以適用，且本案各項證據亦無非法取得之情形，故本案以下所引證據，自均得作為認定事實之證據。
前揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱，核
與證人林啟仲、黃志翔於警詢時證稱所施用之愷他命及「神仙水」係由被告免費提供、證人林献智、許靖雅、高嘉禧、陳逸君、陳威伃、曾惠淳、林怡婷、黃靜怡於警詢時證述現場施用毒品均係免費等語相符（見偵卷第17至64頁），並有臺中市政府警察局第四分局大墩分駐所臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄、現場及扣案物照片、涵館汽車旅館119號房間現場位置圖及名片附卷可稽（見偵卷第67至106頁）。且證人林啟仲等人之尿液經採集送驗後，確呈愷他命類陽性反應，亦有尿液檢體對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可佐（見偵卷第127至172頁）。另在現場查扣之愷他命2包、香菸10支經送衛生福利部草屯療養院鑑定，亦均檢驗出含有愷他命及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮之成分，有該院102年11月12日草療鑑字第0000000000號、102年11月26日草療鑑字第0000000000、102年11月8日草療鑑字第0000000000、314至316號鑑驗書存卷足參（見偵卷第161至167頁）。此外，復有愷他命研磨盤及研磨器各1組扣案可資佐證，足認被告之自白與事實相符，應堪置信。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
論罪科刑部分：
㈠按藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造情形者，為偽藥
，藥事法第20條第1款規定甚明。次按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第三條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑。（最高法院98年度台上字第2810號刑事判決意旨參照）。又3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮、愷他命係行政院依管制藥品管理條例第3條第2項核定公告之第三級管制藥品，應屬藥事法所稱之藥品管理，同時亦係毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。再管制藥品需有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條定有明文。
則合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能。而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有單方注射液1種（行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可資參照）。查本案被告轉讓之愷他命係磨碎後摻入香菸施用，而非注射製劑，應非合法製造無誤；含有3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮之「神仙水」並無醫師處方，自非合法調製、供應，顯係未經核准，擅自製造。除此之外，依卷證所示，並無從證明愷他命及「神仙水」係被告自國外走私輸入（如查扣到外文包裝或當場在海關查扣），亦無從證明被告即係第一手取得愷他命及「神仙水」之人，而可明確供出該愷他命及「神仙水」之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命及「神仙水」，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。
㈡又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥
事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，就轉讓愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮同有處罰之規定，此係屬同一犯罪行為而同時有兩種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。本件並無證據足證被告所轉讓之愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮數量已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項規定之淨重20公克以上（被告購得之愷他命及「神仙水」內所含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮之純質淨重未知，故無法由查獲之愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮之純質淨重推算被告轉讓予林啟仲等人之愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮之純質淨重），應無適用毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑。又藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。
㈢是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被
告轉讓前持有純質淨重達20公克以上之第三級毒品之低度行為應為轉讓第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪（本件查獲之愷他命及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮純質淨重合計為27.3086公克）。
㈣又被告於汽車旅館房間內舉辦轟趴，多次轉讓愷他命及「神
仙水」予林啟仲等人施用，乃基於同一轉讓偽藥之犯意，於密切接近之時間，在同一地點為之，在刑法評價上，應以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，乃接續犯，而為包括之一罪。
㈤被告以一轉讓行為同時轉讓愷他命及「神仙水」，為同種想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一罪處斷。
㈥再被告前於101年間因詐欺案件，經本院以101年度易字第
1621號刑事判決判處有期徒刑5月確定，於102年7月11日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈦爰審酌偽藥即第三級毒品愷他命及「神仙水」對國民健康危
害甚深，影響社會治安，被告明知愷他命及「神仙水」對人體健康之戕害，仍舉辦轟趴提供大量愷他命及「神仙水」予參與轟趴之人施用，助長濫用偽藥成癮之惡習，實不可取；惟於犯罪後已坦承犯行，犯後態度良好；並考量被告為大學肄業之智識程度（見個人戶籍資料查詢結果）、家庭經濟狀況小康（見警詢筆錄受詢問人欄記載）等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以示懲儆。㈧從刑部分：
⒈按第三、四級毒品均係管制藥品，特於毒品危害防制條例
第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院99年度台上字第2733號刑事判決意旨參照）。
⒉本件扣案之愷他命2包（含外包裝袋2個，其中愷他命驗
餘淨重合計26.7833公克）、愷他命香菸10支及「神仙水」13瓶（含外瓶13瓶，其中3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮驗餘淨重合計71.1957公克），為本件被告業已轉讓之毒品或轉讓毒品後所剩餘，因被告轉讓上開毒品予林啟仲等人之犯行，應論以轉讓偽藥罪，則上開毒品即屬不受法律保護之違禁物，均依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。再盛裝上述扣案之愷他命之外包裝袋2個及「神仙水」之外瓶13瓶，因無論依何種方式，包裝袋及瓶子內仍有極微量之愷他命及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮殘留而無法析離，故亦應整體視為查獲之愷他命及「神仙水」，併依同款規定宣告沒收。至於鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收。
⒊扣案之愷他命研磨器及研磨盤（含卡片、1,000元捲紙）
各1組，係被告所有，且為被告轉讓偽藥予他人施用時所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭明嵐到庭執行職務。
中華民國103年3月12日
刑事第十七庭法官林筱涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪千羽中華民國103年3月12日附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。