裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第2345號民事判決
裁判日期：民國103年03月12日
裁判案由：確認通行權等
臺灣臺中地方法院民事判決102年度訴字第2345號原告 陳接星 訴訟代理人 高進棖 律師複代理人 林羣期 律師複代理人 劉錦勳 律師被告 游進生
謝游專 陳鳳琴 林欽昌 上列一人訴訟代理人 林啟生 被告 游嘉民 法定代理人 游哲豪 被告 唐阿雲
莊榮輝 前列游進生、莊榮輝共同訴訟代理人游哲豪被告 胡俊彥
吳鴻一 前列林欽昌、吳鴻一共同訴訟代理人 廖秀枝 上當事人間請求確認通行權等事件，經本院於民國103年2月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告游進生、謝游專、陳鳳琴、林欽昌、游嘉民、胡俊彥、唐阿雲、莊榮輝、吳鴻一等應將坐落台中市○○區○○○段○○○○號土地上，如附圖即台中市大里地政事務所於102年12月26日複丈之土地複丈成果圖編號226（1）面積5.47平方公尺之花盆、樹木移除及編號226（2）面積1.24平方公尺之鐵欄杆拆除，並將土地交還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣30,866元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：㈠本件被告胡俊彥經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無
民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎
事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件原告提起本訴原聲明請求：「⒈被告游進生、謝游專、陳鳳琴、林欽昌、游嘉民、胡俊彥、唐阿雲、莊榮輝、吳鴻一等應將坐落台中市○○區○○○段○○○○號上如附圖A（見證物一）所示之地上圍欄拆除，將土地回復原狀後返還全體共有人。⒉被告游進生、謝游專、陳鳳琴、林欽昌、游嘉民、胡俊彥、唐阿雲、莊榮輝、吳鴻一等應就附圖A面積約200平方公尺（實際面積以地政機關實測為準）所示之土地公原告通行使用並不得設置障礙物及妨害原告通行。⒊被告游進生、謝游專、陳鳳琴、林欽昌、游嘉民、胡俊彥、唐阿雲、莊榮輝、吳鴻一等應將坐落台中市○○區○○○段○○○○號上，如附圖B（見證物一）所示之地上物拆除(面積約4平方公尺，實際面積以地政機關測量為準)，將土地回復原狀後交還原告。⒋第一、二項請求之訴訟費用均由被告等人共同負擔；第三項請求之訴訴訟費用由被告游嘉民負擔。⒌第一項請求，原告願以現金或同額之台灣銀行發行之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。」；嗣於民國103年2月5日民事言詞辯論狀更正聲明：「⒈被告游進生、謝游專、陳鳳琴、林欽昌、游嘉民、胡俊彥、唐阿雲、莊榮輝、吳鴻一等應將坐落台中市○○區○○○段○○○○號上如台中市大里地政事務所於102年12月26日所為土地複丈成果圖編號215（1）面積5.92平方公尺及編號215（2）面積0.42平方公尺之欄杆拆除（如證物9附圖），將土地回復原狀後返還全體共有人。⒉被告游進生、謝游專、陳鳳琴、林欽昌、游嘉民、胡俊彥、唐阿雲、莊榮輝、吳鴻一等應就坐落台中市○○區○○○段○○○○號、面積616.18平方公尺之土地（如證物9附圖）供原告通行使用並不得設置障礙物及妨害原告通行。⒊被告游進生、謝游專、陳鳳琴、林欽昌、游嘉民、胡俊彥、唐阿雲、莊榮輝、吳鴻一等應將坐落台中市○○區○○○段○○○○號上，如台中市大里地政事務所於102年12月26日所為土地複丈成果圖編號226（1）面積5.47平方公尺之花盆、樹木移除及編號226（2）面積1.24平方公尺之鐵欄杆拆除（如證物9附圖），將土地回復原狀後交還原告。⒋訴訟費用均由被告等人共同負擔。⒌第一、三項請求，原告願以現金或同額之台灣銀行發行之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。」；復於103年2月17日言詞辯論期日撤回更正後第2項聲明之請求，依前開說明，應予准許。
乙、實體方面：
壹、兩造主張：
一、原告主張㈠緣坐落地號台中市○○區○○○段○○○○號、面積616.18平
方公尺之土地（下稱系爭土地），係原告、訴外人 張大森 及被告游進生、謝游專、陳鳳琴、林欽昌、游嘉民、胡俊彥、唐阿雲、莊榮輝、吳鴻一等人所共有（原告之應有部分為1788分之72、張大森為1788分之178、被告游進生為1788分之1
78、被告謝游專為1788分之179、被告陳鳳琴為1788分之179、被告林欽昌為1788分之107、被告游嘉民為1788分之179、被告胡俊彥為1788分之179、被告唐阿雲為1788分之179、被告莊榮輝為1788分之179、被告吳鴻一為1788分之179）。查系爭土地現邊地為台中市○○區○○路○○○巷，區公所曾鋪設柏油路面、路旁設立有電桿，自被告等之建物完成後即供作與豐正路之聯絡道路使用。次查被告等人曾於102年4月間於上開土地上設立鐵欄杆，其實際設置位置及面積如台中市大里地政事務所於102年12月26日所為土地複丈成果圖編號215（1）面積5.92平方公尺及編號215（2）面積0.42平方公尺。另原告所有坐落台中市○○區○○○段○○○○號上，如台中市大里地政事務所於102年12月26日所為土地複丈成果圖編號226（1）面積5.47平方公尺及編號226（2）面積1.24平方公尺，目前由被告等人所占有，並於其上編號226（1）處置放花盆、植樹、編號226（2）處設置鐵欄杆。又如起訴狀證物1地籍圖謄本及證物4土地登記簿謄本所示，坐落同段第220、225、226、227及228地號等5筆土地（地目均為田），均為原告所有之農地：其中第220、226地號土地與系爭土地相鄰，並以系爭土地作為對外唯一之聯絡通路；其中第22
5、227、228地號土地則與第226地號相鄰，並藉由第226地號土地連接系爭土地對外聯絡通行，惟因被告等於系爭土地周圍搭設圍欄，阻攔原告土地之對外聯絡通道，業妨害原告農地通行。
㈡關於第一項聲明請求回復原狀交還土地部分：
⒈經查，系爭土地原供全體共有人通行使用多年，詎被告等
卻於102年4月間無故將系爭通路土地四周私自加蓋圍欄，雖經多次協調，乃至共有人之ㄧ張大森曾聲請調解均無果，為此起訴請求排除侵害。
⒉原告爰依民法第767條、第821條規定為本項請求權基礎：
參照最高法院62年台上字第1803號判例意旨：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條、第821條分別定有明文。
次按民法第820條第1項規定，共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利；如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。」；最高法院74年度第2次民事庭會議決定(三)意旨：「未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意；如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分；但不得將各共有人之應有部分固定於共有物之特定部分，並進而主張他共有人超過其應有部分之占用部分為無權占有而請求返還於己。」。查系爭土地為兩造及訴外人張大森等共11位所有權人所共有，有土地登記謄本在卷可稽，被告等未經原告及張大森同意，即於系爭土地上搭設如複丈成果圖所示之欄杆，則被告等確無占有系爭土地之合法權源，自應將圍欄拆除。
㈢關於第三項聲明請求排除侵害部分：同系爭土地區段第226
地號土地為原告所有，該土地目前遭被告等於其上植有樹木及搭設欄杆，為此，原告本於民法第767條規定請求排除侵害並將土地交還原告。
㈣末查，訴外人張大森前曾就「圍欄事件」聲請鈞院調解，然
被告等人仍堅拒拆除，已無和解希望，為此依法向鈞院起訴請求如訴之聲明所示。綜上所述，原告之訴訟有理由，爰狀請鈞院鑒核，實感德便。並聲明：
⒈被告游進生、謝游專、陳鳳琴、林欽昌、游嘉民、胡俊彥
、唐阿雲、莊榮輝、吳鴻一等應將坐落台中市○○區○○○段○○○○號上如台中市大里地政事務所於102年12月26日所為土地複丈成果圖編號215（1）面積5.92平方公尺及編號215（2）面積0.42平方公尺之欄杆拆除（如證物9附圖），將土地回復原狀後返還全體共有人。
⒉被告游進生、謝游專、陳鳳琴、林欽昌、游嘉民、胡俊彥
、唐阿雲、莊榮輝、吳鴻一等應將坐落台中市○○區○○○段○○○○號上，如台中市大里地政事務所於102年12月26日所為土地複丈成果圖編號226（1）面積5.47平方公尺之花盆、樹木移除及編號226（2）面積1.24平方公尺之鐵欄杆拆除（如證物9附圖），將土地回復原狀後交還原告。
⒊訴訟費用均由被告等人共同負擔。
⒋第一、二項請求，原告願以現金或同額之台灣銀行發行之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
㈤對於被告抗辯之陳述略以：
⒈原告請求被告等拆除系爭土地上之鐵欄杆並將土地回復原狀交還給全體共有人，應有理由：
①依原證3現場照片、鈞院102年12月26日勘驗筆錄、台中
市大里地政事務所102年12月26日之土地複丈成果圖，可知被告確曾於上開土地上自行設置鐵欄杆，且上開行為業經被告於鈞院102年9月18日庭訊中承認。
②被告所稱「原告非法取得系爭215號土地應有部分」、「渠於系爭土地加蓋圍欄有正當性」等抗辯均無理由：
⑴被告抗辯原告曾取得及處分上開建案之1棟建物：查
原告取得上開建物並非無條件、無償取得，與本件爭點無關；另原告處分上開建物及系爭土地之應有部分，亦與本件爭點無關，故原告現仍為系爭土地之共有人，自有權利主張排除侵害。
⑵被告稱原告係因被告唐阿雲等人合建9間住宅始取得
第226號土地，顯然不實：如第206地號土地登記簿謄本及異動索引所示（原證7），被告唐阿雲先夫唐林秋火係於建物快完成前向建商購買，與原告無關亦非合建取得建物。又如第226地號之土地登記簿謄本及異動索引所示，原告所有之226地號土地，重測前為丁台段南勢小段35號，原告於76年間購得至101年11月23日與張大森交換土地，期間並無異動。⑶被告抗辯稱渠等係為防止張大森所有同區段第224-1
地號鄰地侵害被告等之共有土地。惟原告不同意上開作法，被告所為自屬非法侵害；再者，被告等係將系爭土地與鄰地相鄰處全部架設圍欄，非僅針對張大森之土地與系爭土地相鄰處圍欄，其所辯不實。⑷被告稱「原告係非法占有系爭土地之持分，藉以供其
農地通行使用，被告等擔心原告所有之鄰地變更用途或轉賣他人而無法管理系爭土地」、「原告及張大森持有系爭土地供其農地通行使用，危害被告等之權益」，此說法有誤。按原告為系爭土地之共有人及鄰地所有權人，除得依法自得排除侵害外，亦得主張通行權，並無非法侵害被等告之土地共有人之權益。又系爭土地於被告圈圍前後，均作為道路使用，且逾20年，縱供原告土地作為對外聯絡通路，並未損及渠等之權益。
⑸被告辯稱「原告土地與同段220號土地相鄰，而220號
土地又與豐正路相連」、「224-1號土地原為原告所有卻與張大森土地交換，使張大森土地得與系爭土地相鄰，計謀侵占被告等之土地」，此說法亦不正確。
查原告所有之220地號土地與豐正路接鄰之區塊，其上已存有建物逾20年以上，尚無法藉由該區塊對外通行。又原告所有225、226、228地號土地，並未與220地號土地相鄰，其對外聯絡通路亦僅有系爭土地。是被告質疑原告與張大森藉由土地交換計謀侵占系爭土地，毫無根據。
⑹依被告102年9月5日答辯狀附件二所附之同意書，可
證被告等設置鐵欄杆未經全體共有人之同意。⒉原告請求被告移除及拆除坐落台中市○○區○○○段○○○
○號編號226（1）及編號226（2）土地上之花盆及鐵欄杆，應有理由：
①依原證5現場照片、鈞院102年12月26日勘驗筆錄、台中
市大里地政事務所102年12月26日之土地複丈成果圖，可知被告等確曾於上開土地上自行設置鐵欄杆及花盆植樹，而被告等並無占有權源。是原告按民法第767條規定請求排除被告之侵害並將土地交還原告，應有理由。
②被告主張土地複丈成果圖編號226（1）及編號226（2）
土地上之花盆及鐵欄杆，係建商與原告合意以與系爭土地突出處部分交換而來，作為迴車道以取得使用執照，原告否認之。查系爭土地突出處部分，原本即作為迴車道使用，並無所謂土地交換。另被告等無權占有之上揭土地，為原告所有226號農地，衡情不可能提供作為「道路」以供行政機關合法使用執照。被告游嘉民自承其法代游哲豪曾於該處植樹，亦設有路燈及電桿。依上可知，該處確遭被告占用及植樹，並無全部供迴車之用。
二、被告則略以：㈠被告游進生：原告的房子已經賣掉，但仍持有系爭土地持分
，主要用意是要通行該土地至其農地耕作，且該農地原告也計畫要蓋房子，原告除了系爭土地外，其尚有其他土地可以通行，原告可從220地號通往豐正路，系爭圍欄不會影響到原告的通行使用。系爭圍欄架設前，有經除原告及訴外人張大森以外之全部共有人同意，同意人數已過半數且應有部分達到10分之9，已符合民法第820條共有物管理之規定。並聲明：請求駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
㈡被告謝游專：援用被告游嘉民法定代理人及游進生訴訟代理人游哲豪之答辯內容及所提出之民事答辯狀內容。並聲明：
請求駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
㈢被告陳鳳琴：援用被告游嘉民法定代理人及游進生訴訟代理人游哲豪之答辯內容及所提出之民事答辯狀內容。並聲明：
請求駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
㈣被告林欽昌：援用被告游嘉民法定代理人及游進生訴訟代理人游哲豪之答辯內容及所提出之民事答辯狀內容。並聲明：
請求駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
㈤被告游嘉民：
⒈本件共有關係緣於被告游進生等9戶欲重建住宅，遂欲向
原告購買系爭土地，其條件為原告提供上筆土地，合建後無條件取得其中一戶住宅；系爭土地另分10等分，每人10分之1，達成協議後即依契約合建9間住宅（其地號為臺中市○○區○○○段206、207、208、209、210、211、212、213、214號），房屋坐落於臺中市○○區○○路○○○巷
2、4、6、8、10、12、14、16、18號共計9間住宅，其中原告分得門牌號碼為臺中市○○區○○路○○○巷○○號之房屋，原告取得該房屋後即出賣於訴外人 洪信用 ，關於住宅前空地每戶所分得持分10之1部分，本應隨住宅過戶給受讓人洪信用，但原告竟占為己有，經洪信用發現遭詐欺後隨即向原告催討，但原告僅願返還1788分之107（約0.6/10），事隔數年後洪信用因債務發生問題，遂將上○○○區○○路○○○巷○○號住宅販售於被告林欽昌，但被告林欽昌迄今尚不知其住宅前空地10分之1持分權中1788分之72（約0.4/10）仍為原告所侵占。
⒉原告主張系爭土地原供全體共有人通行多年，被告等卻於
102年4月間無故將系爭土地四周私加蓋圍欄云云。茲因系爭土地原供該土地所有共有人使用，訴外人張大森於102年3月份在未取得系爭土地持分前，即私自在本件共有土地旁，張大森所有之臺中市○○區○○○段○○○○○○號農地私建斜坡，欲侵害本件共有土地供張大森私人農地使用，共有人等不甘權益受損，經被告唐阿雲、莊榮輝、謝游專、胡俊彥、吳鴻一、林欽昌、游進生、陳鳳琴、游嘉民等9人開會同意，將系爭土地設置圍籬（於102年5月25日補簽同意書），使外人無法侵入本社區，以保障所有權人共同利益。詎張大森不甘被告等人設置圍籬，乃於102年4月12日經買賣取得系爭土地1788分之178之持分，而訴諸鈞院民事庭，欲將該圍籬拆除，以圖利張大森個人之上述農地使用。按系爭土地僅供土地所有權人共有使用，張大森僅為私利而主張將圍籬拆除以供其私人農地使用，為系爭土地其他共有人所反對，但張大森仍一意孤行。
⒊原告嗣學習張大森上述做法，非法占有系爭土地1788分之
72持分，以作為原告於系爭土地旁之私人農地220、225、
226、227、228地號使用，原告並變本加厲以有系爭土地1788分之72為由，同意其無持分權之胞弟 陳接洲 在其住宅後開一車庫門作為車庫，於系爭土地進出。查原告僅有1788分之72（約0.4/10）之持分權，竟無視於其他持分人（9/10）的反對，有違其他共有人之權利至深且鉅。被告等人憂心如將圍籬拆除，原告或他人將順利於系爭土地進出，之後原告之私人農地如變更土地用途轉賣他人（原告於101年前與他人合資欲在原告所有之私人農地220、225、
226、227、228地號興建住宅，但因建商倒閉而作罷又恢復現有農地），屆時被告等人將無法管理系爭土地，且將面臨無權使用者自由進出致生被告等人權益。查被告等9戶均分別住居於坐落系爭土地內之社區住宅（該社區僅建9戶），惟原告及訴外人張大森未居住該社區，僅有該土地持分權，依此可證原告及張大森購買該土地持分是為方便其農地自由進出，重大危害其他所有權人之權益。另被告等9戶家中多有年邁老人家，晚上均因擔心本案都睡不著覺，為維護共有人之權益，不該為原告1人之私利，而冒然拆除圍籬，其後果不堪設想。被告等9戶人家一生力拼只能購買該社區內自宅供自己居住，且在該處居住一、二十年之久，將力保家園，為避免禍害下一代，懇請鈞院明察。
⒋另原告主張坐落臺中市○○區○○○段第220、225、226
、227、228地號等5筆土地，均為原告所有之農地，其主張被告等於系爭土地周圍搭設圍欄，阻欄原告土地之對外聯絡道，妨害原告農地通行，按民法第787條1項規定土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。原告主張無適當通行地可通行，依原告所提供之地籍圖謄本（大里電謄字第056474號），第220地號與臺中市○○區○○路公路相鄰，又第224-1地號部份原為原告所有，但原告竟貪圖私利以224-1地號土地與張大森其他農地交換，使張大森之農地可以與系爭土地鄰近，以取得不當之利益。再者，原告與張大森2人計謀性主張鄰近之被告等人共有地，欲侵占系爭土地。事實上張大森所有之224-1地號及原告所有之225、226、227、228地號均可由原告所有之220地號通往臺中市○○區○○路公路，該二人之計謀有跡可循。
⒌經查原告取得第226地號土地，係因被告等人因契約合建
上揭9戶住宅而向原告購買系爭土地，原先系爭土地現狀四四方方，而被告游嘉民即因其臺中市○○區○○路○○○巷○○號住宅前空地方正，才會購買此住宅，且在該屋前種植樹木，另有中華電信公司設立之電線桿（豐正支十，進線二）及霧峰鄉路燈0-081號供社區使用。詎料，俟上開房屋興建完成、被告等人也搬入住宅居住後，建商與原告才跟被告等稱系爭土地因無迴車道，使用執照可能有問題，建商即與原告合謀，以原告所有土地即同區段第226號和部分系爭土地，用以地換地之方式交換取得證照，原告與建商並口頭表示，只是應付檢驗，無損各住戶權益，且允諾不會將226地號討回，被告等人才同意原告與建商以地換地。否則該社區因未有執照無法興建，而被告等人也不會購買上開住宅。現因原告與張大森欲共同侵害系爭土地共有人之權益，而主張要將該土地周圍之圍欄拆除，得以讓原告與張大森二人私有農地因可出入系爭土地而水漲船高賣得好價錢，原告與建商竟違反當初之約定，而訴諸法院，欲將同段第226號土地討回，原告與建商之行為顯觸犯刑法詐欺罪嫌。查該同段226地號（原告所指B處）土地與系爭土地原為同筆土地，經換地後才變更為226地號，未變更前，被告游嘉民法定代理人游哲豪早在該處種植樹木，且中華電信公司與霧峰鄉公所也在同時設置路燈及電線桿，是上述地上物並非為非法侵害他人土地，該樹木及電線桿已經存在一、二十年之久，原告主張游嘉民非法侵害土地顯然有誤。至於該土地上之圍欄亦是經被告等共有人同意設立，因當初雙方同意以地換地，且原告與建商同意不加催討，原告現今以討回同段226地號（即原告所指B處）土地為籌碼，主張只要將圍欄拆除即不催討該地，目的還是要侵害被告等人之系爭土地，如今違約要討回該地，被告等人願將圍欄移回系爭土地．如就原告所為第三項請求之訴訟費用不應由被告游嘉民負擔。並聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請；訴訟費用由原告負擔；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈥被告唐阿雲：援用被告游嘉民法定代理人及游進生訴訟代理人游哲豪之答辯內容及所提出之民事答辯狀內容。並聲明：
請求駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
㈦被告莊榮輝：援用被告游嘉民法定代理人及游進生訴訟代理人游哲豪之答辯內容及所提出之民事答辯狀內容。並聲明：
請求駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
㈧被告胡俊彥：援用被告游嘉民法定代理人及游進生訴訟代理人游哲豪之答辯內容及所提出之民事答辯狀內容。並聲明：
請求駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
㈨被告吳鴻一：援用被告游嘉民法定代理人及游進生訴訟代理
人游哲豪之答辯內容及所提出之民事答辯狀內容。並聲明：請求駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
貳、得心證之理由：
一、原告主張系爭坐落台中市○○區○○○段○○○○號土地為原告所有，該土地其中如附圖即台中市大里地政事務所於102年12月26日複丈之土地複丈成果圖編號226（1）面積5.47平方公尺及編號226（2）面積1.24平方公尺等部分，目前遭被告等無權占有，而擅於其上植有花盆、樹木及搭設鐵欄杆使用。被告等明知其等所有之花盆、樹木及鐵欄杆等地上物侵占原告土地，仍執意拒絕返還，原告自得依法請求渠等拆除地上物後，將系爭土地返還原告之事實，業據其提出土地登記謄本、地籍圖謄本及附圖、現場照片4張、土地登記謄本、現場照片2張、戶籍謄本、206地號土地登記謄本及異動索引、226地號土地登記謄本及異動索引、102年12月26日土地複丈成果圖等件為證，並經本院會同臺中市大里地政事務所測量員到場勘驗測量屬實，並製有勘驗筆錄及囑託臺中市大里地政事務所繪製複丈成果圖附卷可憑，核與原告所述各節相符，即被告對於有占用系爭土地如附圖編號226（1）面積
5.47平方公尺及編號226（2）面積1.24平方公尺等部分，於其上植有花盆、樹木及搭設鐵欄杆使用等情亦無爭執，是依本院調查證據之結果，堪信原告此部分之主張為真實。至被告等雖執前詞抗辯稱：如附圖編號226（1）面積5.47平方公尺及編號226（2）面積1.24平方公尺等部分之花盆、樹木及鐵欄杆等地上物，係當初建商與原告合意以與系爭215地號土地突出處部分交換而來，作為迴車道以取得使用執照等語，復憑以抗辯被告等並非無權占有上揭土地，然此為原告所否認，並主張系爭215地號土地突出處部分，原本即作為迴車道使用，並無所謂土地交換，另被告等無權占有之上揭土地，為原告所有226號農地，衡情不可能提供作為「道路」以供行政機關合法使用執照，況該處確遭被告等占用及植樹，並無全部供迴車之用等語明確。查被告等抗辯渠等為有權占有乙節，既為原告所否認，依舉證責任之法則，被告等自應就渠等確有占有權源之事實，舉證以實其說，然觀諸被告等所提出卷附照片、同意書、網路地籍圖及地籍圖謄本等資料內容，均無從認定渠等與原告間有交換土地之事實，此外，被告等就此復未再舉證以實其說，渠等舉證既有未足，則渠等猶執前詞抗辯，均無足採。按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第765條、第767條分別定有明文。查系爭土地係由原告於76年4月8日因買賣登記取得，此有土地登記謄本在卷可憑，且為兩造所不爭執，而被告占有系爭土地如附圖編號226（1）面積5.47平方公尺及編號226
（2）面積1.24平方公尺等部分，於其上植有花盆、樹木及搭設鐵欄杆使用，並無合法權源，已如上述，是原告本於所有權能法律關係，請求被告游進生、謝游專、陳鳳琴、林欽昌、游嘉民、胡俊彥、唐阿雲、莊榮輝、吳鴻一等應將坐落台中市○○區○○○段○○○○號土地上，如附圖即台中市大里地政事務所於102年12月26日複丈之土地複丈成果圖編號226（1）面積5.47平方公尺之花盆、樹木移除及編號226（2）面積1.24平方公尺之鐵欄杆拆除，並將土地交還原告，此部分即屬有據，應予准許。
二、又原告固主張系爭坐落台中市○○區○○○段○○○○號土地，係原告、訴外人張大森及被告游進生、謝游專、陳鳳琴、林欽昌、游嘉民、胡俊彥、唐阿雲、莊榮輝、吳鴻一等人所共有（原告之應有部分為1788分之72、張大森為1788分之17
8、被告游進生為1788分之178、被告謝游專為1788分之179、被告陳鳳琴為1788分之179、被告林欽昌為1788分之107、被告游嘉民為1788分之179、被告胡俊彥為1788分之179、被告唐阿雲為1788分之179、被告莊榮輝為1788分之179、被告吳鴻一為1788分之179）。查系爭土地原供全體共有人通行使用多年，詎被告等卻於102年4月間無故將系爭通路土地四周私自加蓋圍欄使用，被告等既未經原告及張大森同意，即於系爭土地上搭設如附圖編號215（1）面積5.92平方公尺及編號215（2）面積0.42平方公尺之欄杆，則被告等確無占有系爭土地之合法權源，自應將上開鐵欄杆拆除，並將土地交還原告等語。然為被告所否認，並執前詞抗辯稱：上開鐵欄杆架設前，有經除原告及訴外人張大森以外之全部共有人同意，同意人數已過半數且應有部分達到10分之9，已符合民法第820條共有物管理之規定等語。按「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。依前項規定之管理顯失公平者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之。前二項所定之管理，因情事變更難以繼續時，法院得因任何共有人之聲請，以裁定變更之。」，民法第820條第1、2、3項定有明文。經查共有人於系爭215地號共有土地上架設鐵欄杆之行為，核其性質應屬共有物之管理。又被告等抗辯稱：上開鐵欄杆架設前，有經除原告及訴外人張大森以外之全部共有人同意，同意人數已過半數且應有部分達到10分之9，已符合民法第820條共有物管理之規定等情，並有渠等提出與所述情節相符之102年5月25日同意書附卷可資佐證，是揆諸首揭民法第820條第1、2、3項之規定意旨，被告等所為應符合上開民法有關共有物管理之規定，自非無權占有。就此，原告倘認前開同意書所約定之管理顯失公平，應另聲請法院以裁定變更之，始為保障其權利之正途。是依本院調查證據之結果，此部分自應以被告之抗辯較可採信為真實，原告前揭主張，洵無足採，則原告猶憑以訴請被告游進生、謝游專、陳鳳琴、林欽昌、游嘉民、胡俊彥、唐阿雲、莊榮輝、吳鴻一等應將坐落台中市○○區○○○段○○○○號上如附圖即台中市大里地政事務所於102年12月26日複丈之土地複丈成果圖編號215（1）面積5.92平方公尺及編號215（2）面積0.42平方公尺之欄杆拆除，將土地回復原狀後返還全體共有人，此部分即屬無據，應予駁回。
三、綜上所述，原告依所有物返還請求權之法律關係，請求被告游進生、謝游專、陳鳳琴、林欽昌、游嘉民、胡俊彥、唐阿雲、莊榮輝、吳鴻一等應將坐落台中市○○區○○○段○○○○號土地上，如附圖即台中市大里地政事務所於102年12月26日複丈之土地複丈成果圖編號226（1）面積5.47平方公尺之花盆、樹木移除及編號226（2）面積1.24平方公尺之鐵欄杆拆除，並將土地交還原告，為有理由，應予准許；其餘部分之請求，核屬無據，應予駁回。
參、本判決原告勝訴部分，乃所命被告給付之價額未逾50萬元之判決，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，職權宣告假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。又被告 陳明 願供擔保，請准宣告免為假執行，就原告勝訴部分，經核於法均無不合，爰酌定相當擔保金額並准許之。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
伍、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國103年3月12日
民事第四庭法官呂明坤正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年3月12日
書記官黃泰能