裁判字號：最高法院105年台聲字第1460號民事裁定
裁判日期：民國105年12月21日
裁判案由：請求所有權移轉登記聲請再審
最高法院民事裁定一○五年度台聲字第一四六○號聲請人 黃欽佩 訴訟代理人 黃慈姣 律師上列聲請人因與 黃甘休 等間請求所有權移轉登記事件，對於中華民國一○五年七月二十七日本院裁定（一○五年度台上字第一二五三號），聲請再審，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理由查聲請人以本院一○五年度台上字第一二五三號確定裁定（下稱原確定裁定）有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一、四、十三款規定之適用法規顯有錯誤、依法律或裁判應迴避之法官參與裁判、及發現未經斟酌之證物等再審事由，對之聲請再審，係以：原確定裁定承辦法官吳麗惠曾參與本件前訴訟程序第三審一○四年度台上字第一一八二號事件之裁判（下稱第一一八二號裁判），竟未依法自行迴避，仍參與原確定裁定，有依法律應迴避而未迴避之法官參與裁判之再審事由。伊不服前訴訟程序台灣高等法院一○四年度重再字第二八號第二審判決（下稱原第二審判決），提起上訴，已具體說明該判決對於伊所提出之各款再審事由怠於審查，有判決不適用法規、判決不備理由及理由矛盾之判決當然違背法令之情形，原確定裁定竟謂伊未具體指摘，以上訴不合法為由，予以駁回，適用法規顯有錯誤。又原確定裁定如斟酌伊所發現 黃萬讓 於民國一○四年六月三十日在台灣新北地方法院檢察署一○四年度偵字第二一五一號答詢檢察官訊問時之自認（下稱黃萬讓偵查筆錄）、及繼承分管分割協議書、繼承登記契約書等證據，伊即可受較有利益之裁判云云，為其論據。
按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。又取捨證據認定事實屬於第二審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴理由。聲請人對於原第二審判決提起第三審上訴，核其上訴理由無非就該判決取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：前訴訟程序第二審一○三年度重上字第六○○號確定判決（下稱前程序原確定判決）認系爭土地係黃萬讓以承租人身分買受取得所有權，或與訴外人 林文彬 互易而取得所有權，均非四十三年間訴外人 黃財 大家庭分家產協議而分配予聲請人與黃萬讓共有者；聲請人之舉證無法證明其有系爭土地所有權應有部分、及其將之借名登記於黃萬讓名下等情，核屬該確定判決取捨證據、認定事實之職權行使，及判決理由是否完備之問題，並無適用法規顯有錯誤之情事。又該確定判決於理由欄認定聲請人之請求無理由，並於主文欄諭知駁回聲請人之上訴，亦無判決理由與主文矛盾之情形。至聲請人所提出協議書等再審證據，均不足為聲請人有系爭土地所有權應有部分及借名登記於黃萬讓名下事實之證明，縱經斟酌，仍未能使聲請人受較有利之裁判。從而，聲請人依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第二款、第十三款規定，對前程序原確定判決提起再審之訴，為無理由等情，指摘為不當，並就原審命為辯論及已論斷或其他與判決結果不生影響者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。原確定裁定因認聲請人之上訴為不合法，以裁定予以駁回，經核於法並無違誤。按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，民事訴訟法第三十二條第七款雖定有明文。但所謂法官參與前審裁判，係指法官就同一訴訟事件已參與下級審之裁判者，嗣後不得再參與該訴訟事件上級審之裁判而言；對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局判決之法官，雖應自行迴避。惟其迴避以一次為限（參見司法院大法官會議釋字第二五六號解釋意旨）。故於聲請再審之情形，僅參與前次確定終局裁判之法官，應自行迴避。查法官吳麗惠既未參與本事件原第二審判決之裁判，縱曾參與前訴訟程序本院第一一八二號裁判，與上揭應自行迴避之情形仍屬有別，無應迴避而未迴避之法官參與裁判可言。又民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。查聲請人所稱黃萬讓偵查筆錄等新證據，均屬原第二審判決卷內資料，要無所謂發現或不能使用該等證物之情形。聲請人指摘原確定裁定有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四款、及第十三款之再審事由，對之聲請再審，均非有理由。
據上論結，本件聲請為無理由。依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國一○五年十二月二十一日
最高法院民事第三庭
審判長法官陳重瑜
法官林恩山法官吳青蓉法官周舒雁法官劉靜嫻本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年一月三日
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