裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上更(一)字第66號刑事判決
裁判日期：民國102年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上更(一)字第66號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告吳明豐選任辯護人趙璧成律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第2707號中華民國101年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第13574號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、程序部分：
一、審判範圍之說明：檢察官起訴被告吳明豐販賣第一級毒品予郭堂杏、販賣第二級毒品予 陳仲興 、轉讓甲基安非他命予 張淑玲 1次及轉讓甲基安非他命予 陳重興 2次，共5罪。原審就轉讓禁藥3罪部分判決有罪，販賣第一級、第二級毒品部分判決無罪。被告就轉讓禁藥部分未上訴，檢察官就原審判決無罪部分（販賣第一級、第二級毒品）提起上訴。嗣經本院上訴審（102年度上訴字第331號）就被告被訴販賣第一級毒品予郭堂杏部分，撤銷改判有罪，另就被告被訴販賣第二級毒品予陳仲興部分，駁回上訴（維持原審無罪判決）。第二審檢察官就維持原審無罪判決部分（被告被訴販賣第二級毒品予陳仲興部分），未提起上訴而告確定，被告就第二審撤銷改判有罪部分，提起第三審上訴，再經最高法院就被告被訴販賣第一級毒品予郭堂杏第二審判決有罪部分，撤銷發回。故現繫屬本院審理者，為檢察官起訴被告吳明豐販賣第一級毒品予郭堂杏部分，其餘檢察官起訴部分，均經判決確定，先此敘明。
二、證據能力：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前開第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決要旨參照）。本件檢察官起訴被告吳明豐被訴販賣第一級毒品予郭堂杏部分，本院認應為無罪之諭知（理由詳後敘述），揆諸前開說明，本判決下列所引之證據，不以具有證據能力者為限，且就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告吳明豐明知海洛因係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第一級，不得販賣，竟仍基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國100年4月24日凌晨3時許，由郭堂杏（外號海豬）以其所持用之0000000000手機門號，撥打吳明豐所持用之0000000000手機門號，聯絡海洛因毒品交易數量等交易細節後，雙方即於當日晚間某時，在臺中市○區○○路富仙飯店內碰面，由郭堂杏交付吳明豐現金新臺幣（下同）10萬元，吳明豐則交付第一級毒品海洛因1包予郭堂杏，而以此方式販賣海洛因毒品牟得不詳之價差利益。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定；又按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院分別著有30年上字第1831號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例可資參照。又按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人。況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度臺上字第1029號、94年度臺上字第2033號、98年度台上字第7108號、第7571號判決意旨參照）。又以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上字第1681號判決參照）。
三、公訴人認被告吳明豐涉有上開犯嫌，無非以被告於警詢及偵查中之供述（承認其持用0000000000手機門號，並於上開時刻有與郭堂杏聯絡之事實）、證人郭堂杏於警詢、偵訊之證詞，及通訊監察譯文影本1份為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認有上開販賣第一級毒品予郭堂杏之犯行，辯稱：100年4月24日凌晨，伊到台中想施用甲基安非他命，因另一友人不方便，才打電話給郭堂杏，去郭堂杏他住處施用甲基安非他命，至於富仙飯店部分，係伊於100年5月3日跟郭堂杏簽賭六合彩而積欠郭堂杏4萬多元，因郭堂杏一直催討，100年5月11日伊與郭堂杏通話後，約在富仙飯店見面，伊並拿一包鹽冒充海洛因，販賣予郭堂杏，抵銷賭債、騙取郭堂杏交付之價金10萬元云云。
五、經查：
(一)證人郭堂杏於檢察官訊問時雖證述：〔100年4月24日有跟0000000000號的人通電話，電話中說要帶紅酒（即下述第二通），這次有無購買毒品？〕這次沒有交易毒品，對方說要帶下來，伊沒有使用那麼大。〔提示通聯譯文，那次電話中對方稱要計程車帶路（即下述第一通），那次有無交易？〕100年4月24日該次伊與被告之通聯譯文內容，是被告坐計程車去富仙飯店，對方在富仙飯店房間等伊，房號伊忘記了，伊去富仙飯店跟被告購買約9、10萬元的海洛因，伊當天晚上不會超過12點去的等語（見13574號偵卷第289、291、283頁）。
(二)觀諸被告與郭堂杏（綽號「海豬」）於100年4月24日上午3
時11分15秒至同日3時12分0秒，分別持用門號0000000000號、0000000000號行動電話為通話（下稱第一通）之通訊監察錄音譯文，經本院勘驗監聽光碟，還原之譯文（見本院卷第57頁及其背面，其他卷內監聽譯文與勘驗不符之處，以本院勘驗筆錄之譯文為準）如下：
A（即證人郭堂杏）：喂？B（即被告吳明豐）：嘿…
A：嘿…
B：你在那裡？你在厝（指「在家」之意）耶喔？
A：嘿呀。
B：喔，我在臺中啊。
A：你現在在臺中喔？
B：嘿，但是這路我不熟，我現在叫計程車帶我去那裡，我才有辦法去…
A：喔喔喔。啊…
B：嘿…
A：好啊。
B：厚…我等一下…
A：你過來嗯？
B：嘿嘿嘿…方便厚?
A：好，你知道什麼所在（指「地方」之意，下同）方便啦，你知道什麼所在啦厚?
B：我知道啊，我叫計程車帶啦。
A：OK，OK。
B：厚…
A：好，等你，好。另，被告與郭堂杏又於100年4月24日晚間23時45分許，分別持用門號0000000000號、0000000000號行動電話為通話（下稱第二通）之通訊監察錄音譯文如下（見原審卷第77頁）：
B（即被告吳明豐）： 大仔 喔， 阿豐 啦。
A（即證人郭堂杏）：喔。
B：我跟你說喔，我現在要是帶7罐紅酒喔，7罐喔，你有辦法處理嗎？
A：太多了啦。
B：7罐阿。
A：我沒那麼會喝。
B：沒那麼會喝喔。
A：對阿。
B：但是他那個…因為7罐就是4分之1啦。
A：對阿，那1罐賣多少？
B：就我那一天跟你說1罐酒的價格，7罐。
A：嗯。
B：很好的。
A：我沒那麼會喝啦。
B：沒那麼會喝，那你有辦法喝幾罐？
A：兩三罐就酒醉了。
B：2罐就酒醉了喔。
A：對阿。
B：是喔，那等我一下打給你。
A：好。其中，第一通通話時間為凌晨3時11分，顯與證人郭堂杏上開證述當日晚間不會超過12點與被告碰面交易之情節未合，而且，第二通通話內容，縱認對話中所謂之「紅酒」係指毒品海洛因之暗語，但郭堂杏之回答內容，也無達成交易之意思，也無法證明被告與郭堂杏於100年4月24日晚間交易毒品。何況，證人郭堂杏於原審另證述：伊跟被告約在富仙飯店那次，伊確定不是4月24日，伊應該是做筆錄時日子搞混了，而且該次被告是拿鹽或是糖來騙伊，並不是海洛因等語（見原審卷第169頁），則100年4月24日被告是否確有與證人郭堂杏交易毒品，實非無疑。
(三)又，郭堂杏（A）與被告（B）於第一通電話中對答：
A：你過來嗯？
B：嘿嘿嘿…方便厚?
A：好，你知道什麼所在（指「地方」之意，下同）方便啦，你知道什麼所在啦厚？
B：我知道啊，我叫計程車帶啦。依其前後對話內容觀之，雙方意思似為：郭堂杏先問被告是否過來，被告再問郭堂杏去他家是否方便，郭堂杏始稱：「好，你知道什麼所在，方便啦，你知道什麼所在啦厚？」係告知被告方便，並與被告確認是否知道郭堂杏住處所在，之後被告回稱：「我知道啊，我叫計程車帶啦。」係被告告知郭堂杏知道其住處在哪，但路不熟，要叫計程車帶路。對話中，並無郭堂杏在偵訊中所證：「被告坐計程車去富仙飯店」之內容。何況，100年4月24日凌晨，警方已經掌握被告行蹤，在臺中市○區○○路○○○巷○○○○號郭堂杏住家前，拍攝到被告駕駛之車牌0000－00號自用小客車照片（影本見本院卷第77頁，影印自臺灣臺中地方法院檢察署100年度警聲搜字第1984號卷）。是以，被告辯稱：100年4月24日凌晨，前往郭堂杏住家，非前往富仙飯店，核與事實相符，而且，當時警方既已掌握被告行蹤，倘被告於100年4月24日凌晨開車或坐計程車去富仙飯店，其抵達富仙飯店時，理當被警方蒐證拍照，然本院調閱臺灣臺中地方法院檢察署100年度警聲搜字第1984號卷內，查無相關富仙飯店附近之蒐證照片，由此益徵證人郭堂杏偵查中所證第一通電話後，被告坐計程車去富仙飯店為毒品交易乙事，與事實不符。
(四)又，被告於原審、本院供稱：伊有欠郭堂杏六合彩的賭金4萬多元，郭堂杏一直追討，伊才會拿一包食鹽去搪塞，伊於100年5月3日跟郭堂杏簽賭六合彩而積欠郭堂杏4萬多元，因郭堂杏一直催討，100年5月11日伊與郭堂杏通話後，約在富仙飯店見面，伊並拿1包食鹽冒充海洛因，販賣予郭堂杏，抵銷賭債、騙取郭堂杏交付之價金10萬元，後來郭堂杏就被抓了等語，核與證人郭堂杏於檢察官訊問時證述：伊於被查獲之10幾天前有跟被告聯絡，被告還要給伊錢，因為被告叫 伊幫 被告簽賭等語相符（見同上偵卷第445頁），並佐以被告與證人郭堂杏於100年5月3日之監察譯文內容（見臺灣臺中地方法院100年度聲監續第536號影卷第27、28頁，頁碼見右下角，536號影卷釘在100年度聲監字第537號影卷卷面之後），其等2人確有提及被告簽賭而積欠44250元之事情，足徵被告上開辯稱積欠證人郭堂杏賭債乙事，尚非子虛。再者，被告與郭堂杏於100年5月11日上午0時8分（下稱第三通）、2時38許（下稱第四通），分別持用門號0000000000號、0000000000號行動電話為通話之通訊監察錄音譯文（A、B之人稱代號雖與第一通、第二通不同，但此為此處卷內通訊監察錄音譯文中，所給予之代號，並非誤載），其內容為：
第三通：
Ａ（吳明豐）：我晚半小時再下去，因為我要順便帶酒下去，我現在在等酒。
Ｂ（郭堂杏）：好，你差不多幾點會到？
Ａ：差不多二點多。
Ｂ：好。第四通：
Ａ（吳明豐）：大仔。
Ｂ（郭堂杏）：你下來了沒？
Ａ：我上交流道了，你要等一下，因為我剛處理一些錢，剛剛才處理好。
Ｂ：那差不多一個鐘頭。
Ａ：嗯，差不多一個鐘頭，我身上有帶東西，我不要開太快。
Ｂ：嗯，好。（見臺灣臺中地方法院100年度聲監續字第536號影32、31頁，頁碼見右下角，536號影卷釘在100年度聲監字第537號影卷卷面之後）。
顯示被告與郭堂杏兩人，於100年5月11日，仍有為毒品事宜相約見面之情形，則被告辯稱：100年5月11日，伊與郭堂杏通話後，約在富仙飯店見面，伊並拿1包食鹽冒充海洛因，販賣予郭堂杏等語，及證人郭堂杏於原審前開證述：伊跟被告約在富仙飯店那次，伊確定不是4月24日，伊應該是做筆錄時日子搞混了，而且該次「被告是拿鹽或是糖來騙伊」，並不是海洛因等語，亦非無據。
(五)檢察官上訴雖指稱：如證人郭堂杏於100年4月24日凌晨3點許，在富仙飯店所購得之物品真為鹽，依證人於原審所述，其係購入後1小時許知悉，則對照卷附通訊監察譯文可知，當晚即100年4月24日晚間11點45分許（第二通），其與被告通話時，斷無可能不提到此事，並責問被告，是以證人郭堂杏於原審作證時改稱買到鹽之事應屬事後翻供，維護被告之詞，不足採信云云。然而，上開第一通通話，不能證明被告曾前往富仙飯店與郭堂杏交易（警方蒐證照片顯示：被告係前往郭堂杏住處），而且，雙方可能在富仙飯店有所交易毒品，且郭堂杏被騙價金之日期，為100年5月11日等情，前均已敘明，則100年4月24日凌晨，被告既然未與郭堂杏交易，在同日23時許之第二通電話通話中，郭堂杏未就被騙買到鹽乙事責問被告，乃理所當然。因此，檢察官上開上訴理由，尚難採為被告不利之論斷。
六、綜上所述，本件公訴、上訴意旨所認被告上開販賣第一級毒品予郭堂杏之犯嫌部分，其所憑之證據，均未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所指涉犯前開犯行，基於無罪推定之原則，原審就此部分為被告無罪判決之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨，猶執陳詞，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
叁、依職權舉發被告吳明豐詐欺取財部分：
證人郭堂杏於101年12月6日，在臺灣臺中地方法院100年度訴字第2707號案件審理時，證稱：被告在富仙飯店以1包鹽或糖，充當海洛因，販賣給伊10萬元（見原審卷第166頁及其背面），及被告於本院供稱：100年5月11日伊與郭堂杏通話後，約在富仙飯店見面，伊並拿1包食鹽冒充海洛因，販賣予郭堂杏等語（見本院卷第58頁），則被告是否另涉及刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國102年12月31日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官陳得利法官陳宏卿以上正本證明與原本無異。
檢察官如對被告無罪部分提起上訴，依刑事妥速審判法第9條第1項規定，其上訴之理由以「一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。」為限。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林振甫中華民國102年12月31日