裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3482號刑事判決
裁判日期：民國109年01月09日
裁判案由：護照條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3482號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官上訴人即被告廖世權被告陳建全
蕭勝彥
于恩霖 上列上訴人因被告等違反護照條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第955號，中華民國108年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第8949號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○無罪。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○於民國103年9月26日前某時向甲○○（業經原審以105年度簡字第256號判決判處拘役30日確定）及丁○○表示欲購買多本護照，並表示欲以1本新臺幣（下同）1萬元之代價收購，甲○○及丁○○則表示將蒐購護照再轉賣予乙○○，嗣乙○○、甲○○基於將護照交付他人以供他人冒名使用之犯意，分別為下列行為：
㈠於103年8月間某日，甲○○在桃園市○○區○○街00巷00號陳新
哲住處內向 陳新哲 表示欲收購其所有之中華民國護照，陳新哲聞此遂基於將護照交付他人以供他人冒名使用之不確定故意，旋即在上址將其所申辦之如附表編號A所示中華民國護照（下稱A護照）以3000元代價出售予甲○○。
㈡於103年9月26日前某時，甲○○未經丙○○之同意，在桃園市○
○區○○路000號丙○○經營工廠內，將丙○○放在抽屜裡如附表編號B所示護照（下稱B護照）拿走，甲○○於103年9月底某日，在桃園市○○區○○000巷00號丙○○所經營之工廠內將A、B
護照連同自身所申辦如附表編號D所示護照（下稱D護照）交付予乙○○，再由乙○○基於將護照交付他人以供他人冒名使用之犯意，將其中B、D護照交付予真實姓名年籍不詳之人，以供他人冒名使用。
㈢嗣真實姓名年籍不詳之人在不詳時、地，將B護照上丙○○之
中英文姓名、出生年均予以變造（變造後之姓名為 徐世權 ），並換貼他人相片，並將D護照上甲○○之出生年、性別、國民身分證統一編號均予以變造，並換貼他人相片。後西班牙馬德里國際機場警察局於103年9月26日查獲B、D護照遭人變造欲持以自該國搭機前往愛爾蘭，乃轉知外交部領事局，始循線查悉上情。
二、案經內政部移民署北區事務大隊桃園市專勤隊報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢）檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告對證據能力均未爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實之依據及理由：被告乙○○於本院審理時不到庭，惟其於原審矢口否認有違反護照條例犯行，辯稱：伊並沒有取得A、B、D護照云云。然查：B、D護照分別為丙○○及甲○○所申辦，嗣於103年間遭人冒用並於西班牙機場查獲等情，有護照申請書、中華民國護照遺失申報表、護照及外交部領事事務局103年12月3日領一字第1036604385號函在卷可稽（見6195號他字卷第5至12頁），此部分事實，足堪認定。再被告乙○○於103年間向甲○○及丁○○表示欲蒐集或購買多本護照，並表示欲以1本1萬元之代價收購，嗣被告甲○○將A、B、D護照交予乙○○等情，業據證人甲○○於警詢及偵查中證述（見6195號他字卷第23至24頁，8949號偵字卷第150頁反面至第151頁），及於原審審理中證稱：「（你在103年間是否有從事收購護照？你當時為什麼要收購護照？）有，乙○○說要收護照，乙○○說收到護照會有錢可以拿，我當時需要用到錢」、「（你有跟陳新哲收購護照，那陳新哲的護照（指A護照）你有交給乙○○嗎？）有」、「（依照方才你的陳述及本案起訴書，你有收購陳新哲的護照，拿了一本丙○○的護照（指B護照），以及你自己的護照（指D護照）共三本。這三本護照你有交給乙○○嗎？）有。（你是在何時何地交給乙○○的？）在丙○○的工廠」、「（剛剛依照詰問的過程，你總共交了三本護照給乙○○，你是一次給還是分次給？）一次給三本」、「（你所稱的乙○○就是今天在庭的被告乙○○嗎？）是」等語明確（見原審955號訴字卷第144頁反面至第146頁反面）。又被告乙○○自承與甲○○並無仇恨嫌隙，證人甲○○要無設詞誣陷被告乙○○之動機，且B、D護照嗣後確有遭人冒用並於西班牙機場查獲，足以補強證人甲○○上開證述可信性。因此，足認甲○○有將A、B、D護照交予被告乙○○，被告乙○○嗣後再將B、D護照交付不詳之人以供他人冒名使用甚明，是被告乙○○上開所辯自不足採。
本案事證明確，被告乙○○犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠被告乙○○行為後，護照條例業於104年6月10日公布修正，
並於105年1月1日生效施行，修正前護照條例第24條第3項規定：「將護照交付他人或謊報遺失以供他人冒名使用者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金」。修正後移列為第31條第1款規定：「有下列情形之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金：一、將護照交付他人或謊報遺失以供他人冒名使用」。另增訂護照條例第29條第1款規定：「買賣護照，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」。經比較修正前後新舊法，修正前護照條例第24條第3項規定之法定本刑較輕，且未設如修正後護照條例第29條第1款買賣護照之加重規定，是修正後新法並未較有利於上開被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用其等行為時即修正前護照條例第24條第3項之規定。
㈡按修正前護照條例第24條第3項之罪，所規定之「以供他人
冒名使用」，係就動機目的所規定之主觀意思要件，凡將護照交付他人或謊報遺失，其目的在供他人冒名使用者，即成立該罪，不以果已冒名使用為必要。核被告乙○○所為，係犯修正前護照條例第24條第3項將護照交付他人以供冒名使用罪。乙○○係以收購等方式取得他人護照，並未涉及侵害財產法益之犯罪，而一次交付2本護照供他人冒名使用，係侵害國家對護照管理之正確性法益，應僅成立一罪。另檢察官未舉證證明被告乙○○於收受A護照後，有將A護照交付他人供冒名使用，此部分原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分為一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈢被告乙○○前因㈠偽造文書等案件，經本院以100年度聲字第407
4號裁定應執行有期徒刑7月，又因㈡偽造文書等案件，經臺灣新北地方法院以100年度聲字第5906號裁定應執行有期徒刑1年2月，接續執行於101年7月16日縮刑期滿執行完畢，復因㈢違反護照條例案件，經判處罪刑確定，再經原審以1
02年度聲字第844號裁定，將上開㈡、㈢案件合併定應執行刑為有期徒刑1年6月確定，並於102年5月14日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，並衡酌上開前案與本案犯罪之類型、態樣、手段、所侵害法益、責任非難程度及犯罪時間，再斟酌被告所反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、沒收說明：
A護照係陳新哲交付甲○○，再交付予被告乙○○，固係供被告乙○○犯罪所用之物，但未扣案，且下落不明，為免將來執行困難，不予宣告沒收。另B、D護照雖係供被告乙○○犯罪所用之物，然B護照業經註銷，有外交部103年12月3日外授領一字第1036605870號函在卷可稽（見8949號偵字卷第64頁），而上開B、D護照業遭乙○○交付他人供冒名使用，已非被告乙○○所有，亦不予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：㈠被告丁○○部分：被告丁○○基於與甲○○、乙○○共同將護照交付
他人以供他人冒名使用之不確定犯意聯絡，於103年間，由甲○○收購取得A、B護照，丁○○收購取得如附表編號C所示護照（下稱C護照），嗣甲○○於103年9月中旬某日將A、
B護照連同D護照交付予乙○○，丁○○則於不詳時、地將C護照交付予乙○○，再由乙○○將A、B、C、D護照交付予真實姓名年籍不詳之人，供他人冒名使用。因認被告丁○○涉共同犯修正前護照條例第24條第3項交付護照供冒名使用罪嫌云云。
㈡被告甲○○部分：被告甲○○基於與丁○○、乙○○共同將護照交付
他人以供他人冒名使用之不確定犯意聯絡，由丁○○於不詳時、地將C護照交付予乙○○，再由乙○○將C護照交付予真實姓名年籍不詳之人，供他人冒名使用。因認被告甲○○涉共同犯修正前護照條例第24條第3項交付護照供冒名使用罪嫌云云。
㈢被告丙○○部分：被告乙○○於103年9月26日前某時向被告丙○○
表示欲以1本1萬元之代價收購護照，丙○○基於與乙○○多年友誼當場向乙○○表示願無償提供其護照供冒名使用，於103年9月26日前某時，丙○○基於與甲○○共同將護照交付他人以供他人冒名使用之不確定故意，在桃園市○○區○○路000巷00號自身經營工廠內，先將其所申辦B護照交予甲○○，要求甲○○轉交予乙○○。因認被告丙○○涉共同犯修正前護照條例第24條第
3項交付護照供冒名使用罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號等判例意旨參照。
三、公訴意旨認被告甲○○、丁○○、丙○○涉有上開犯行，係以被告甲○○、丁○○、丙○○之供述、證人 黃彥昆 之證述、外交部領事事務局函及護照申請書等證據，為其主要論據。惟訊據被告甲○○、丁○○、丙○○均堅決否認此部分涉有何違反護照條例犯行，被告甲○○辯稱：伊是賣護照予乙○○等語；被告丁○○辯稱：伊沒有收到C護照等語；被告丙○○辯稱：伊沒有交付B護照予甲○○或乙○○等語。經查：
被告丁○○部分：
㈠被告丁○○於103年9月間收取黃彥昆之國民身分證及大頭照
等資料，嗣被告丁○○以上開物品代為申辦C護照，後即由被告丁○○代為領取上開護照等情，已見前述，此部分事實，堪信為真實。
㈡被告丁○○雖有領取C護照，惟被告乙○○於警詢、偵訊及原審
審理中均否認有要求被告丁○○收購護照等語（見8949號偵字卷第11頁、第135頁，原審955號訴字卷第157頁反面），則被告丁○○有無將C護照交付被告乙○○即有疑義。又證人甲○○雖於警詢時證稱：「（丁○○總共收購護照數量為何？於何時何地交給何人？當時還有何人在場？）最少有2、3本，實際數量我不清楚。時間我不清楚只記得在我之後，一樣在桃園市○○區○○路000巷00號，一樣放在丙○○的辦公桌抽屜內，現場有我和丙○○及丁○○在場。（你與丁○○收購並放在丙○○的辦公桌抽屜內之中華民國護照後續交於何人？現場有何人在場？）交給乙○○」等語（見8949號偵卷第35頁反面），但上開證述所指之被告丁○○放置之2、3本護照，並無法特定其中包括C護照，自難依上開證述逕認被告丁○○已將C護照交予被告乙○○，且檢察官未舉證證明被告丁○○於收受上開C護照後，有將C護照交予被告乙○○之事實，卷內亦無C護照業遭他人冒名使用之證據，自難認被告丁○○已將C護照交付予被告乙○○以供他人冒名使用，遑論被告乙○○有將C護照交付不詳之人以供他人冒名使用。
㈢關於「共犯」一詞，在學理上有「任意共犯」與「必要共犯
」之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實行者，當然為共同正犯；後者係指須有二人以上之參與實行始能成立之犯罪，依其性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實行者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，數人之間有犯意聯絡與行為分擔，仍屬共同正犯之範疇，至於「對向犯」則係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此之間無所謂犯意之聯絡或行為之分擔，本質上並非共同正犯（最高法院98年度台上字第3185號判決要旨參照）。被告丁○○係為獲取自己利益而向黃彥昆收購護照，而檢察官並未舉證被告丁○○、乙○○間就被告乙○○如何出售及交付其所蒐集及購買護照予上游等情有何討論或謀議，亦未舉證被告甲○○、丁○○間就各自蒐集或購買護照部分有何討論或謀議，則被告丁○○與被告乙○○間係處於買賣雙方之對向關係甚明，因此，依上開說明，就被告乙○○將A、B、D護照交付予真實姓名年籍不詳之人部分犯行自無犯意聯絡或行為分擔。
㈣綜上所述，檢察官前揭所舉之各項證據方法，尚無法證明被
告丁○○有公訴人此部分所指之共犯違反護照條例之犯行。從而，揆諸前開規定及說明，此部分犯罪既屬不能證明，自應對被告丁○○為無罪判決之諭知。
㈤另被告丁○○雖有取得C護照，然既無證據證明被告丁○○涉有
前開交付護照供他人冒名使用之犯行，即不能認定C護照係供被告丁○○犯罪所用之物或犯罪所得，且C護照亦非違禁物，自不予宣告沒收。
被告甲○○部分：
㈠檢察官並未舉證證明被告丁○○於收受上開C護照後，有將C
護照交予被告乙○○之事實，且卷內亦無C護照業遭他人冒名使用之證據，自難認被告丁○○已將C護照交付予被告乙○○以供他人冒名使用之犯行，遑論被告乙○○有將C護照交付不詳之人以供他人冒名使用，則被告乙○○既無將C護照交予不詳之人以供他人冒名使用之行為，即難認被告甲○○有與被告乙○○、丁○○共犯將C護照交付他人以供他人冒名使用之犯行。
㈡檢察官所提出之證據，尚不能證明被告甲○○有此部分之共犯
違反護照條例之犯行。是此部分犯罪既屬不能證明，即應對被告甲○○為無罪之判決。
被告丙○○部分：
㈠B護照由被告丙○○申領，嗣遭人冒用並於西班牙機場查獲，
外交部嗣將B護照註銷等情，為被告丙○○所不爭執，並有護照申請書、中華民國護照遺失申報表及外交部103年12月3日外授領一字第1036605870號函在卷可稽（見6195號他字卷第10至12頁，8949號偵字卷第64頁），堪信為真實。
㈡證人即被告甲○○固於警詢及偵查中均證稱：「當時是由乙○○
要丙○○幫忙找中華民國護照」、「他（指丙○○）的護照一樣交給乙○○」、「丙○○的部分是透過我將護照交給乙○○」、「丙○○就提供他的護照放在上開工廠抽屜裡，就在我拿護照當天，我當時把我的跟陳新哲的護照都放在那裡，我再一起拿給乙○○」云云（見6195號他字卷第23至24頁，8949號偵字卷第150頁反面至第151頁）。但於原審審理時則證稱：「（你有向丙○○收購護照嗎？）沒有，當時我是在丙○○的工廠上班，因為我都會去取派工單，所以我知道丙○○的護照是放在他抽屜裡，我從他抽屜裡把他護照拿走，沒有經過他的同意」、「（你於警詢陳述是乙○○找丙○○，最後再找你收購護照，當時還有丁○○在場，對此有何意見？）這段說法是我編出來的。（你為什麼要編出這樣的內容？）當時跟丙○○不愉快。（你跟丙○○不愉快的事情是什麼？）之前他派工的工作都是我在處理，工人都我在帶，他突然找一批人來突然要把我們這一批人換掉。（你為何要把丁○○扯出來？）因為丙○○那時候找的工人就是找丁○○那邊的」等語（見原審955號訴字卷第145至146頁），顯見證人甲○○前後證述不一，是其於警詢及偵查中之證述是否屬實，已有疑義。是被告甲○○於警詢及偵查中之證述既有瑕疵，在無其他補强證據足資佐證其於警詢及偵查中之證述為真實，尚難遽採為不利於被告丙○○之認定。
㈢綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不能證明被告丙○○有共
犯違反護照條例之犯行，其犯罪既不能證明，即應為被告丙○○無罪之判決。
參、上訴之判斷：
一、原判決撤銷改判部分（被告丙○○部分）：原審認被告丙○○犯違反護照條例罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。然經本院審理結果，認檢察官所提出之證據，不足以證明被告丙○○犯罪，應為其無罪之判決，是被告丙○○否認犯罪提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於被告丙○○部分撤銷，諭知其無罪之判決。
二、上訴駁回部分（被告乙○○、丁○○、甲○○部分）：本院審理結果，認原審以被告乙○○犯罪事證明確，適用104年6月10日修正前護照條例第24條第3項，刑法第2條第1項前段、第2項、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，以被告乙○○之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀，於判決內詳述其理由，判決：「乙○○犯交付護照供冒名使用罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」；另認原審對被告丁○○、甲○○交付黃彥昆護照部分為無罪之判決，已於原判決詳細論述其理由，核其認定事實、適用法律或量刑，均為妥適。檢察官以原審對被告乙○○量刑過輕，對被告丁○○應有將黃彥昆申辦之C護照交付被告乙○○，被告甲○○應有將C護照交付被告乙○○，應為有罪之判決，而原審判決被告丁○○、甲○○無罪，尚有未洽。然查：被告乙○○前犯交付護照供他人使用罪，經原審法院判處有期徒刑四月，有該院100年度簡字第883號判決書在卷可稽，而本案原審已依累犯加重量處被告乙○○有期徒刑六月，核其量刑並無過輕情形。另原審判決被告丁○○、甲○○無罪部分，已於原判決內詳細論述其理由，是檢察官上訴意旨所指各節，係就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實或法律上爭執，為無理由，應予駁回。
三、被告乙○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，得不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第368條、第369條第1項前段、第371條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許祥珍到庭執行職務。
中華民國109年1月9日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
被告丙○○、丁○○、甲○○不得上訴。
被告乙○○、檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。惟檢察官就本院維持原審無罪判決部分提起上訴，須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官謝雪紅中華民國109年1月9日附錄：本案論罪科刑法條全文104年6月10日修正前護照條例第24條偽造、變造護照足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣50萬元以下罰金。
行使前項文書者，亦同。
將護照交付他人或謊報遺失以供他人冒名使用者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。
附表：
編號護照所有人護照號碼發照日期備註A陳新哲000000000101.3.286195號他字卷第32頁B丙○○000000000101.12.25已註銷6195號他字卷第10至12頁、8949號偵字卷第64頁C黃彥昆000000000103.8.296195號他字卷第43頁D甲○○000000000103.8.86195號他字卷第8至9頁