裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3736號刑事判決
裁判日期：民國95年01月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3736號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○選任辯護人解家源律師上訴人即被告丙○○
（指定辯護人本院公設辯護人乙○○上訴人即被告丁○○選任辯護人 楊肅欣 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十三年度訴字第一六０九號，中華民國九十四年十月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一八一七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。扣案之提撥器五支、葡萄糖罐一小罐、電子磅秤一臺、分裝袋一大包、0000000000、0000000000行動電話二支（不含SIM卡），均沒收；犯罪所得新臺幣貳萬壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。扣案之提撥器五支、葡萄糖罐一小罐、電子磅秤一臺、分裝袋一大包、0000000000、0000000000行動電話二支（不含SIM卡），均沒收；犯罪所得新臺幣貳萬壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丁○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叄年陸月。扣案之提撥器五支、電子磅秤一臺、0000000000行動電話一支（不含SIM卡），均沒收；犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、戊○○與丙○○、丁○○係男女朋友關係（戊○○與丙○○且於本案案發後結婚），三人共同居住於桃園縣平鎮市東勢30之42號。丙○○以自己參與犯罪之意思，與戊○○共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，自民國九十二年十月初某日起至同年十一月三十日止，以戊○○所有之0000000000、0000000000電話作為販賣海洛因、安非他命之聯絡工具，推由戊○○對外聯絡，丙○○亦偶而幫忙接聽電話，或進而交付毒品予購買者，而先後多次，於附表一、二所示之時間，以附表一、二所示之方法，同時或分別販賣海洛因、安非他命予附表一、二所示之人（各次之販賣時間、交易方式及對象、交易之毒品及價格、交付地點及是否既遂等，詳附表一、二所示）。
二、甲○○於九十二年十月初某日，撥打0000000000電話向戊○○購買一千元之安非他命，並獲戊○○應允，惟因戊○○急於出門，乃備妥約定之安非他命，囑附丁○○交付。丁○○明知戊○○、丙○○平日共同販賣毒品圖利，仍與戊○○、丙○○基於意圖營利而販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡而應允，並於甲○○依約到達戊○○、丁○○上開住處之樓下，並再次撥打0000000000電話時，由丁○○接聽，並即依戊○○之指示，下樓交付安非他命予甲○○（即附表二編號1）。
三、嗣於九十二年十二月八日十四時三十分許，為警在桃園縣平鎮市東勢30之42號查獲，並扣得丙○○所有販賣第一、二級毒品所用之提撥器五支、電子磅秤一臺，及其所有預備供販賣第一、二級毒品所用之分裝袋一大包、葡萄糖罐一小罐，戊○○所有供販賣第一、二級毒品所用之0000000000、0000000000門號行動電話二支。
四、案經臺北縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據。查甲○○於警詢及原審法院審理時之證述，雖略有不符，然經原審法院勘驗甲○○之警詢錄音帶，並未發現違法取供情事，且勘驗內容與警詢筆錄內容大致相符，亦未發現警員要求甲○○唸筆錄情形，應係甲○○自由意識下所製作，有勘驗筆錄可稽（見原審卷㈢第五七至八一頁）。其次，警員每問一句，經甲○○回答後，約間隔半分鐘，警員始再問下一個問題；且回答問題皆能切中題目，聽不出有「退藥」，神智不清情形，亦經原審法院另次勘驗錄音帶明確，有勘驗筆錄可考（見原審卷㈤第一三三頁）。本院衡酌上開警詢筆錄作成時之外部情況，詢問時已踐行告知義務，筆錄所載與錄音內容相符，徵得甲○○之同意始於夜間詢問，並無出於不正方法、陳述不具任意性等情形，被告於警詢時，就販賣毒品之時間、地點、方式有詳細清楚之敘述，基於發見真實之需求，具有重要關係，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自得為證據。甲○○於原審審理時稱：製作警詢筆錄時伊在「退藥」，神智不清，是警察叫 伊照 著電腦螢幕上的筆錄唸云云，顯與上開勘驗結果不符，自不足採。被告戊○○、丙○○之選任辯護人邱律師（其後已解除委任）辯護稱：甲○○之警詢筆錄較諸審判筆錄，並無特別可信之情形，無證據能力，亦不可採。
二、次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦定有明文。查本案案內之各項證據，被告或其辯護人除爭執甲○○警詢筆錄之證據能力外，對其餘證據之證據能力，均表示無意見（見本院卷八七、八八、一０
四、一０五頁）；且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌各該供述證據作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵；其餘監聽程序（譯文）亦無不法，認為以之作為證據為適當，卷內之審判外之供述及非供述證據，均得為證據，應先敘明。
貳、實體事項：
一、訊之被告戊○○、丙○○、丁○○，均矢口否認有販賣海洛因或安非他命之犯行，被告戊○○、丙○○均辯稱：戊○○係與附表一、二所示之人合資購買毒品，並非販賣，部分打電話來的人是請被告幫忙調毒品；被告丙○○另辯稱：我雖偶而接聽電話，且幫忙戊○○交付毒品予他人，但都未收錢等語。被告丁○○固不否認有於附表二編號1所示時間交付毒品與甲○○，惟辯稱：是被告戊○○叫伊拿給甲○○，伊不知是毒品云云。
二、被告戊○○、丙○○共同販賣海洛因即附表一部分：㈠附表一編號1部分：
１、查被告戊○○使用之0000000000電話與0000000000電話，於九十二年十一月七日一時九分許及同日一時三十分有通話紀錄，此有監聽譯文可按（以下同）。0000000000電話之登記使用人即證人 張有良 雖否認使用該電話與戊○○通話，惟戊○○坦承與其通話者為綽號「 阿華 」之人（見原審卷㈢第一三二、一三三頁）。
２、其次，監聽譯文記載：阿華：「『泳阿』你人在哪邊？你那邊有沒有『軟的』我要拿『1張』『軟的』？」、戊○○：「我叫人家拿給你要不要，你人在哪邊？」、阿華：「我現在人喔，我在林口交流道，我會去中壢。」、戊○○：「你在中豐快速道路，好，中壢交流道。」、阿華：「從那邊...從中壢交流道..」、阿華：「我到新屋交流道了，你在哪？」、戊○○：「我快到了，你往中壢方向還是新屋方向？」、阿華：「我現在在香車汽車旅館路口這附近，在全家便利商店。」、戊○○：「在麥當勞旁邊對不對？」等情（見偵查卷C第三三頁）。被告三人且均不否認通話中所指之「1張」即係一千元，「軟的」即指海洛因。可知「阿華」於電話中向被告戊○○表示要購買一千元之海洛因，並已獲戊○○之同意。因之，此部分雖無證據證明被告戊○○已經進一步交付海洛因予「阿華」。然「阿華」向被告戊○○表示購買海洛因一千元，既經被告戊○○應允，足見被告戊○○已著手於海洛因之販賣。
㈡附表一編號2部分：
１、被告戊○○使用之0000000000電話與0000000000電話，於九十二年十一月七日十三時二十一分許有通話紀錄，；0000000000電話登記使用人「江淑芬」經原審法院傳、拘無著，然被告戊○○於原審供承與其通話者為「 李育槿 」（見原審卷㈡第十一、十二頁）。
２、其次，監聽譯文記載：戊○○：「你說要拿什麼東西？」、李育槿：「軟的」、戊○○：「拿多少？」、李育槿：「5,000」、戊○○：「好，你要不要那個上來，把車直接開到我家門口」、李育槿：「先上去喔？」、戊○○：「放在左邊」等情（見偵查卷C第四二頁）。亦即「李育槿」向被告戊○○表示要購買五千元之海洛因，並已獲戊○○同意。此部分雖無證據證明被告戊○○已經進一步交付海洛因予「李育槿」，然「李育槿」向被告戊○○表示購買海洛因五千元後，既經被告戊○○應允，足見被告戊○○已著手於海洛因之販賣。
㈢附表一編號3部分：
１、被告戊○○使用之0000000000電話與0000000000電話，於九十二年十一月七日二十一時四十四分許與0000000000電話有通話紀錄。原審法院當庭播放監聽錄音（使用0000000000門號行動電話者為女子）後，0000000000電話之登記使用人即證人 王勇 為證稱：不知道上開女子之聲音為何人。被告戊○○於原審審理時雖一度供稱與其通話者為「李育槿」（見原審卷㈡第十三頁），惟通話者係女子，被告戊○○之上開供詞有誤，應不可採。
２、本院雖無從查知通話女子確實身分，惟監聽譯文記載：戊○○：「怎樣？說啊？」、女子：「我剛不方便講話，我要拿『半半』，要不然4,000，你不要給我太少好不好？本來要拿1,000給你的，我要去賣『腳』，我現在要過去喔，你看你要不要給我『半半』，我等一下再還你1,000，我現在先過去，我現在有4,000塊，我本來想拿『半半』的」、戊○○：「你錢不夠喔」、女子：「對，差1,000，我去桃園等一下拿給你了，順便賣GD55」、戊○○：「好」等情（見偵查卷C第四三頁）。被告丁○○且結證稱：「（『半半』是何意？）半錢的一半，就是一錢的四分之一。」、「（安非他命、海洛因都有嗎？）只有海洛因有在講『半半』。」等語（見原審卷㈡第一二四頁）。亦即該不詳身分之女子於電話中向被告戊○○表示要四分之一錢，價格為五千元之海洛因，惟因身上只有四千元，遂向被告戊○○表示購買海洛因四千元，並獲被告戊○○應允。此部分雖無證據證明被告戊○○已經進一步交付海洛因被告戊○○既已應允，足見被告戊○○已著手於海洛因之販賣。
㈣附表一編號4部分：
１、被告戊○○使用之0000000000動電話與0000000000電話，於九十二年十一月七日二十三時三十六分許有通話紀錄，0000000000電話之登記使用人即證人 江浚民 證稱該通電話之聲音為其友人 邱乾穎 ，邱乾穎已過世等語（見原審卷㈤第四十頁）。被告戊○○亦不否認係其與邱乾穎之通話。
２、其次，監聽譯文記載：邱乾穎：「橋個『軟的』」、戊○○：「多少哩？」、邱乾穎：「『2張』，好不好？」、戊○○：「好」、邱乾穎：「到哪裡？」、戊○○：「到我家」、邱乾穎：「好，到時候你要多給我一點」、戊○○：「你來看啦，看會不會同樣的數量好不好？」、邱乾穎：「OK」等情（見偵查卷C第四四頁）。
雖無證據證明被告戊○○已將海洛因交付邱乾穎，惟依上開通話內容，可知邱乾穎向被告戊○○表示購買海洛因二千元後已獲戊○○之應允，被告戊○○著手於海洛因之販賣之事實，可以認定。
㈤附表一編號5部分：
１、被告戊○○使用0000000000電話與甲○○使用之（00）0000000電話，於九十二年十一月十一日十時四八分許及同日十二時二七分許有通話紀錄，證人甲○○及被告戊○○且均不否認係其二人之對話。
２、其次，監聽譯文記載：（第一通）甲○○：「『泳仔』，方便跟你調『1張』？」、戊○○：「沒空，我在台中。」、甲○○：「那麼遠。」、戊○○：「我現在要回去了，1個半小時後才會回來」、甲○○：「1個半小時喔。那我在順便換啊」、戊○○：「我回去再說嘛」、甲○○：「一個半小時喔，快一點」、戊○○：「一點左右。」、甲○○：「好」、戊○○：「OK」；（第二通）甲○○：「『泳仔』，你回來沒？」、戊○○：「還沒到啊！」、甲○○：「是喔，人家問說我到底有沒有？我朋友叫我調的有沒有？」、戊○○：「調什麼？」、甲○○：「『1張』啊！」、戊○○：「喔，有啊！」、甲○○：「他一直打電話來，他難過啊，我跟他講等一下啊！」、戊○○：「你跟他說有啊！」、甲○○：「你要多久到？」、戊○○：「我已經到竹東了。」、甲○○：「我等會過去你那邊拿喔，我過去你家拿」、戊○○：「好」等情（見偵查卷C第五五頁）。證人甲○○進而詰證稱：該次有在被告戊○○家樓下拿到海洛因，含袋0.2公克等語（見原審卷㈤第一三五頁）。亦即，被告戊○○與甲○○確於九十二年十一月十一日達成海洛因一千元（即「1張」）之交易，其後並已交付海洛因。
３、甲○○雖一度證稱：前開電話是要拿一千元安非他命，但後來沒有拿到云云（見原審卷㈡第一九一頁）。然甲○○其後已明確證稱該次證詞有誤等語（見原審卷㈤第一三五頁）。且甲○○所述拿到含袋0.2公克海洛因等語，係其於原審法院當庭播放監聽錄音後所述，應較能藉此喚起記憶並為正確之證述，甲○○所稱要拿一千元安非他命，且後來沒有拿到云云，應係記憶錯誤，自不可採。再者，依上開監聽譯文，甲○○雖稱係朋友要伊調的云云，縱無不實，亦僅係甲○○與友人間之內部關係，買賣之當事人應係甲○○與被告戊○○無誤。
㈥附表一編號6部分：
１、被告戊○○使用0000000000電話與甲○○使用之（00）0000000電話，於九十二年十一月十一日十二時四五分許及同日十三時十一分許有通話紀錄，甲○○及被告戊○○且均不否認係其二人之對話。
２、其次，依原審勘驗上開二通監聽錄音，勘驗內容：（第一通）甲○○：「『泳仔』？」、戊○○：「嗯。」、甲○○：「『那個』你能讓我換多少？」、戊○○：「啊？」、甲○○：「我『那個』啊！」、戊○○：「『那個』我好像沒有用到的樣子耶。」、甲○○：「我馬上帶給你看你有沒有用到。」、戊○○：「對啊，好像沒有用到啊。」、甲○○：「你能讓我換多少？」、戊○○：「你先看有沒有人要，先拿去賣阿，真的沒人要的時候，再…」、甲○○：「我就問過啦！」、戊○○：「對，我就說嘛，你先看有沒有人要，先拿去賣阿，真的沒人再丟過來我這邊。」、甲○○：「我就直接拿過來跟你換啊！」、戊○○：「先拿去外面賣阿…」、甲○○：「我就問過啦！」、戊○○：「不然我回到家，我再考慮多少跟你換。」、甲○○：「好啊，好啊。」、戊○○：「好。」；（第二通）甲○○：「『泳仔』，『1張』的哩。」、戊○○：「我剛到家而已。」、甲○○：「喔，那我的『那個』怎樣？」、戊○○：「啊？」、甲○○：「我的『那個』跟你換啊？」、戊○○：「那車子有沒有，你有沒有車子辦法過來？」、甲○○：「我沒有車子啊！」、戊○○：「車子壞掉了。」、甲○○：「壞掉就沒辦法過去啊。」、戊○○：「就操壞掉，昨天去臺中一路衝下去，現在方向盤有夠重的，轉不動。」、甲○○：「唷。」、戊○○：「想個辦法過來啊！」、甲○○：「好好，我順便帶那個過去。」等情，有勘驗筆錄可稽（見本院卷㈤第一一０至一一二頁）。甲○○進一步證稱：上開二通電話是要調安非他命一千元0.3公克及海洛因一千元0.2公克，在桃園縣不詳地點拿到，是用排氣管換的等語（見原審卷㈤第一三六頁）。質之被告戊○○亦不否認甲○○確有拿排氣管來換之情事（見原審卷㈤第一三九頁）。被告戊○○與甲○○於九十二年十一月十一日十三時十一分許在電話中達成交易海洛因及安非他命各一千元之合意，進而於桃園縣某處交付上開毒品等事實，可以認定。
３、甲○○於原審審理時雖一度證稱：要用轎車材料換約二千元的安非他命云云（見本院卷㈡第一九一頁）。然甲○○所述有拿到安非他命一千元0.3公克、海洛因一千元0.2公克乙節，係其於原審法院當庭播放監聽錄音後所為之證述，亦即，甲○○較易藉以喚起記憶並為正確之證述，甲○○所述換二千元之安非他命云云，應係記憶錯誤，自不可採。至於被告戊○○辯稱：甲○○常常打電話來問，直到有一次我找到我朋友要排氣管，我才聯繫他們二人讓他們自己去談，我沒有理他們云云。然觀諸上述電話對話，可知戊○○未曾提及替其朋友或甲○○居間買賣（互易），甚且戊○○已同意甲○○之要求。至於被告戊○○取得甲○○交付之排氣管後，另外處分，實不影響於販賣毒品之事實（甲○○將排氣管作價三千元交付予被告戊○○，換得後者所交付之安非他命及海洛因，係有償之交易，應視同買賣─民法第三九八條參照）。況被告戊○○就此節原係辯稱：朋友要賣伊排氣管，伊請朋友先去問別人，若沒人要，伊再籌一千元跟朋友換云云（見本院卷㈡編號三七）。被告戊○○就本身所經歷之事項，前後所辯不一，且所辯並與甲○○所述不符，自不可採。
㈦附表一編號7部分：
１、被告戊○○使用之0000000000電話與0000000000電話，於九十二年十一月十二日十六時五十分許有通話紀錄。0000000000電話之登記使用人「 邱宸柏 」雖經原審法院傳、拘無著，然被告戊○○已坦承與其通話者為綽號「南哥」之人（見原審卷㈡第一三七頁編號40）。
２、其次，監聽譯文記載：南哥：「你大約幾點會到？」、戊○○：「我現在人在外面，大約8點好不好？8點到…」、南哥：「好，8點至8點半都沒關係…」、戊○○：
「OK…『軟的』要『兩張』嗎？」、南哥：「對..對..」等情（見偵查卷C第六十頁）。雖無證據證明被告戊○○已將海洛因交付「南哥」，惟依上開通話內容，可知「南哥」向被告戊○○表示購買二千元之海洛因（即「兩張」、「軟的」）並經被告戊○○應允，被告戊○○著手販賣海洛因之事實，可以認定。
㈧附表一編號8部分：
１、被告戊○○使用之0000000000電話與 何立本 使用之（03）0000000電話，於九十二年十一月十三日二十三時十二分許有通話紀錄。證人何立本證稱係伊與被告戊○○之通話；並為被告戊○○所是認（見原審卷㈡第一三七頁編號41）。
２、其次，監聽譯文記載：何立本：「『 阿泳 』，我『阿本』，可以拿『軟』、『硬』各500嗎？等一下我跟我弟去...我只剩下1,000塊...」、戊○○：「『阿本』，幹嘛，『軟』、『硬』各5喔，那看你要哪一種，因為現在『硬的』又貴了，『軟的』…」、何立本：「沒關係，我弟用一點點而已，不然沒有錢」、戊○○：「好啦」、何立本：「等一下就過去了。好，我沒電話...」、戊○○：「我人在外面。我現在人在桃園，我回來再打給你，那你半個小時以後打給我」、何立本：「好」等情（見偵查卷C第六八頁）。何立本進一步證稱：該通電話是要拿海洛因、安非他命各五百元等語（見原審卷㈣第一二五頁）。雖無證據證明被告戊○○已經交付上開毒品，惟依上開通話內容，可知何立本向被告戊○○表示購買海洛因、安非他命各500元（即「軟」、「硬」各500元）後，已獲被告戊○○應允，被告戊○○著手於海洛因之販賣，可以認定。
３、證人何立本雖證稱：「『阿泳』說他人在外面，我沒有去找『阿泳』，我有打電話給『阿泳』，但是他沒有回」云云（見原審卷㈣第一二五頁）。然被告戊○○所使用之0000000000電話於九十二年十一月十四日零時二八分與（00）0000000電話之監聽譯文，有如下之對話，何立本：「我『阿本』」、戊○○：「怎樣？那個各一半？」、何立本：「到哪裡？」、戊○○：「來找我。」、何立本：「你家喔？」、戊○○：「對。」、何立本：「我很快就到了，不用20分鐘就到了...」等情（見偵查卷C第六八頁）。足見何立本所謂被告戊○○沒有回電話云云，或係記憶錯誤，或係迴護被告，顯與事實不符，不足採信。再者，依上開監聽譯文，何立本雖稱要與弟弟（即 何信本 ）一起去云云，惟何立本證稱：因為我帶著我弟弟出門，家人比較會讓我出來，實際上並未帶弟弟出門等語（見原審卷㈣第一二五頁），亦即海洛因、安非他命各五百元應係何立本一人購買。
㈨附表一編號9部分：
１、被告戊○○使用之0000000000電話與（00）0000000電話，於九十二年十一月十四日四時十分許，有通話紀錄可按，（00）0000000電話之登記使用人 蘇素月 ，雖經原審法院傳、拘無著，然被告戊○○坦承與其通話者係「小魚」（見本院卷㈡第一三七頁編號42）。
２、其次，監聽譯文記載：小魚：「『阿泳』，我是『小魚』，『 阿凡 』女朋友啊！你有沒有『軟的』要出，『3張』，可是，你來還是我們去..」、戊○○：「可以啊，我去找你，你在哪邊？」、小魚：「我在市區○○○○○道嗎？」、戊○○：「我知道。」等情（見偵查卷C第六八頁）。雖無證據證明被告戊○○已經交付「小魚」海洛因，惟依上開通話內容，「小魚」向被告戊○○表示購買海洛因三千元後（即「3張」、「軟的」），被告戊○○已經應允，足見被告戊○○已著手於海洛因之販賣。
㈩附表一編號10部分：
１、甲○○於警詢時陳稱：九十二年十一月二十三日約十三、十四時左右，我打0000000000電話與戊○○聯繫，戊○○當時在中壢市遠東百貨後面之「智多星」電動遊藝場，我搭計程車前往找戊○○，購買海洛因一包二千元，重量為含袋毛重0.6公克等語（見偵查卷A第六頁）。
被告戊○○於警詢時亦供承於上開時地確有交付上開海洛因予甲○○之事實（見偵查卷B第九、十頁）。亦即被告戊○○及甲○○就戊○○於上開時、地曾交付海洛因予甲○○之事實，所述並無不符。次查，九十二年十一月二十三日十三時四六分許，確有00-0000000與戊○○使用之0000000000電話通話之通聯紀錄（見偵查卷C第八六頁反面）；而00-0000000為公用電話，有卷附中華電信股份有限公司中壢營運處電話基本資料一份可稽（見偵查卷C第二二頁）；甲○○亦於原審證稱：有時候會用公共電話與被告戊○○聯繫等語（見原審卷㈤第一三八頁）；且甲○○所述交易時間，與上開通聯紀錄之通話時間互核相符，足見甲○○於上開時間以公用電話撥打戊○○使用0000000000電話，向戊○○購買二千元之海洛因，進而於於桃園縣中壢市遠東百貨後面之「智多星」電動遊藝場交付等事實，可以認定。
２、應附帶一提者，卷附之監聽譯文雖未見本次交易，惟查監聽錄音製作之譯文，係偵查機關所製作，而偵查機關常不能將所聲請監聽電話所有通話內容逐筆製作譯文，而係過濾擷取其認為重要者方製作譯文，就本案而言，經核卷附通聯紀錄及監聽譯文，相互對照，即有諸多有通聯紀錄卻無監聽譯文者（本件交易即為一例）。被告戊○○此部分犯行，既可認定，自不因無此次監聽譯文即認甲○○上開證述不可採。
附表一編號11部分：
１、被告戊○○使用之0000000000電話與0000000000電話，於九十二年十一月二十四日七時二十一分許有通話紀錄。0000000000電話之登記使用人「 李是嫻 」（原名李秀美）雖經原審法院傳、拘無著，然經原審勘驗監聽錄音後，被告戊○○供稱稱對方為「嫂子」。
２、依勘驗所得，明顯係海洛因之買賣，茲摘述如下：嫂子：「『阿泳』喔？」、戊○○：「嗯」、嫂子：「你在哪裡？」、戊○○：「我在那個桃園電動場」、嫂子：「啊，你跑到電動場去喔！」、戊○○：「嗯啊！」、嫂子：「因為我叫『 律偉 』去跟你拿東西啦！」、戊○○：「嗯，然後勒？」、「嫂子」：「啊你現在在桃園喔？」、戊○○：「問題是他哪時候從我家到，喔，坐了2、3個小時都沒有來拿呢！」、嫂子：「沒有啊，那時候他…因為我不曉得他要去嘛！我現在才知道，他說你東西不錯嘛！那我叫他跟你撥個『半半』啊！」、戊○○：「好吧！『嫂子』，不然這樣子，我趕回來好不好？我趕回去。」、嫂子：「『半半』是多少錢？」、戊○○：「『半半』，一樣5啊，東西真的不錯啦。」、嫂子：「5,000是不是？」、戊○○：「對啊，如果說『嫂子』今天有沒有，就拿『半錢』的話有沒有，我可算妳比較便宜，這樣妳比較划算。對不對？」、嫂子：「可是我沒有什麼在…你說『半錢』多少錢？」、戊○○：「『半錢』的話我可以給妳9,000塊啊，東西絕對1比1以上。」、嫂子：「那『半半』呢？」、戊○○：「『半半』的話我就算得一樣，算妳5張。」、嫂子：「喔」、戊○○：「不然這樣，『嫂子』，第1次喔，4千5啦！」、嫂子：「呵呵呵呵呵。」、戊○○：「對啊，所以說『嫂子』，那妳就示範『半半』我算妳『4張半』就好，做給妳。」、嫂子：「好啦，那你看…我跟你講啦，那你東西有沒有，我試之後有沒有，如果說看看你的東西好到什麼程度，懂不懂？」、戊○○：「好，懂」等情，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷㈤第一０五、一０六頁）。觀諸以上對話，被告與嫂子間就半錢或四分之一錢之海洛因之價格若干，以及品質之好壞，多所探詢或討價還價，雖無證據證明被告戊○○已經交付海洛因予「嫂子」惟依上開通話內容，嫂子向被告戊○○表示購買四分之一錢之海洛因（四千五百元），並已獲被告戊○○應允。
附表一編號12部分：
１、被告戊○○使用之0000000000電話與0000000000電話，於九十二年十一月二十五日二十時四分許有通話紀錄。0000000000電話之登記使用人即證人江浚民，雖證稱不知道電話之聲音係何人（見原審卷㈤第四十頁），致已無從查知與被告戊○○通話者之確實身分。惟被告戊○○並不否認係其與他人之通話。
２、其次，監聽譯文記載：戊○○：「喂，你要拿多少？」、0000000000：「我要『軟的』『1張』」、戊○○：
「好。」等內情（見偵查卷C第一０六頁），可見被告與對方熟識，購買海洛因之意向明確，絕無客套。雖無證據證明被告戊○○已經交付海洛因予對方，惟依上開通話內容，該人向被告戊○○表示購買海洛因一千元後，已獲被告戊○○應允。被告戊○○著手販賣海洛因之事證明確。
附表一編號13部分：
１、被告戊○○使用之0000000000電話與0000000000電話，於九十二年十一月二十六日九時四十一分許有通話紀錄。0000000000電話之登記使用人即證人 廖柏強 （原名 廖金威 ）證稱：0000000000電話給「 阿志 」使用，該通電話之聲音為「阿志」等語（見原審卷㈣第一二二、一二三頁）；被告戊○○亦坦承係其與「阿志」之通話（見原審卷㈡第一三五頁編號83）。
２、其次，監聽譯文記載（依通話內容，戊○○為A方，「阿志」為B方，譯文為相反之記載，併此敘明）：阿志：「身上有嗎？」、戊○○：「有什麼？」、阿志：「『軟的』有嗎？」、戊○○：「身上有啊」、阿志：「過來，拿『1張』」、戊○○：「好啊，我半個小時過去你那邊」，阿志：「好，拿『1張』來」、戊○○：「好」等情（見偵查卷C第九八頁）。雖無證據證明被告戊○○已經交付海洛因予「阿志」，惟依上開通話內容，「阿志」向被告戊○○表示購買一千元之海洛因後，已獲被告戊○○之應允。被告戊○○著手於海洛因之販賣，足可認定。
附表一編號14部分：
１、被告戊○○使用之0000000000電話與甲○○使用之（03）0000000電話，於九十二年十一月二十六日十一時三十六分許有通話紀錄。同日十二時三十五分許，被告戊○○使用0000000000電話與0000000000電話，亦有通話紀錄。原審法院當庭播放監聽錄音後，甲○○及戊○○均不否認係其二人通話。
２、其次，監聽譯文記載：（第一通）甲○○：「『阿泳』，等會我拿東西」、戊○○：「多久？」、甲○○：「等一下我那筆錢會下來，我還不知道」、戊○○：「好，OK」、甲○○：「你在家裡嘛？」、戊○○：「我在外面。」、甲○○：「你在外面，那等會我打給你」、戊○○：「好...」；（第二通）甲○○：「『泳仔』，你在哪裡？拿『半錢』給我」、戊○○：「你誰？」、甲○○：「我『 阿龍 』」、戊○○：「『阿龍』，幹嘛」、甲○○：「我要『半錢』」、戊○○：「在家裡」、甲○○：「我現在過去喔」、戊○○：「好...」等情（見偵查卷C第九八頁）。甲○○進一步證稱：該次在被告戊○○家樓下拿到「半錢」海洛因，八千元，順便還拿了一包二千元安非他命等語（見原審卷㈤第一
三七、一三八頁）。對照甲○○於警詢時所述：九十二年十一月二十五日下午十三時或十四許，交易地點在被告戊○○家外之統一超商，我與戊○○交易海洛因八千元，重量含袋毛重二克，安非他命二千元，含袋一克等語（見偵查卷A第六頁反面）。所述交易日期雖略有不同，惟經原審法院播放上開監聽錄音後，甲○○即明確證稱：警詢中所稱交易日期九十年十一月二十五日應為同年月二十六日之誤（見原審㈤第一三八頁）。足見甲○○於警詢所述日期應係記憶錯誤。再者，依上所述，甲○○購買海洛因之金額應係八千元，則其一度證稱：上開監聽譯文是調「半錢」海洛因約九千云云（見原審卷㈡第二０二頁），亦應係記憶錯誤。經核證人甲○○於警詢、審理時上開證述情形大致相符。不僅如此，被告戊○○於警詢及原審審理時亦不否認有交付毒品與甲○○之事實（見偵查卷B第十頁反面、原審卷㈤第一三九頁），足見甲○○於上開時間向被告戊○○購買半錢海洛因八千元，進而於被告戊○○住處樓下交付等事實，可以認定。被告戊○○於警詢時雖稱：是「 阿智 」叫我交給甲○○云云（見偵查卷B第10頁反面）。其後於原審審理改稱：是朋友「 阿隆 」叫我拿半錢珍珠粉給他云云（見原審卷㈡第一三五頁編號84）；又改稱：甲○○打電話要半錢，是兩人合購云云（見原審卷㈤第一三九頁）。然被告戊○○於本院審理時已捨棄監聽譯文係有關珍珠粉之交易之辯解（詳後述）；且被告戊○○就親身經歷之事項，為前後不一之供述，已見其情虛；況依甲○○之上開證詞及監聽譯文之內容，均未提及「阿智」或甲○○邀約被告戊○○合資購買等情，是被告戊○○所辯合資購買云云，顯不足取。
附表一編號15部分：
１、被告戊○○使用之0000000000電話與0000000000電話，於九十二年十一月二十九日十四時三分許有通話紀錄。0000000000電話之登記使用人即證人 黃文亭 證稱：上開電話是伊前男友「 袁作新 」之弟弟「 袁貳 領」使用。經原審法院當庭播放監聽錄音後，黃文亭證稱電話之聲音為「 袁貳領 」等語；被告丙○○亦坦承係其使用0000000000電話（見原審卷㈢第一三三至一三五頁）。
２、其次，監聽譯文記載：袁貳領：「『阿泳』呢？」、丙○○：「哪位？」、袁貳領：「他朋友」、丙○○：「幹嘛？」、袁貳領：「『軟的』、『軟的』」、丙○○：「你誰？」、袁貳領：「『 阿元 』，妳跟他講說『阿元』」、丙○○：「『阿元？』」、袁貳領：「對的」、丙○○：「『軟的』，你在哪？」、袁貳領：「我在大湳」、丙○○：「大湳，你要過來？」、袁貳領：「他在哪裡？」、丙○○：「龍岡」、袁貳領：「龍岡哪裡？」、丙○○：「康貝特」、袁貳領：「那我拿『2張』」、丙○○：「好，OK」、袁貳領：「東西那天很爛喔！」、丙○○：「今天的不錯」、袁貳領：「你不要騙我喔！」、丙○○：「不會」、「袁貳領」：「騙我退回去喔」、丙○○：「好啦，一定不會」、「袁貳領」：「好」等情（見偵查卷C第一一二頁）。依上所述，足見被告丙○○接聽平日由戊○○使用之電話，丙○○雖不認識袁貳領，仍與袁貳領達成買賣海洛因二千元（二張）之合意。惟並無證據證明被告戊○○或丙○○已經交付海洛因予袁貳領，應僅在未遂階段。被告戊○○雖辯稱：對「阿元」沒印象云云。然依上開監聽譯文之意旨，可知被告戊○○所辯，係卸責之詞，不可採信。
附表一編號16部分：
１、被告戊○○使用之0000000000電話與0000000000電話，於九十年十一月三十日十三時五十四分許有通話紀錄。原審法院播放監聽錄音後，0000000000電話之登記使用人即證人 許寶華 證稱：使用電話之聲音是我先生 陳明勇 等語。陳明勇亦證稱係其與戊○○之通話（見原審卷㈣第一一一頁、卷㈤第三六頁）。
２、其次，監聽譯文記載：陳明勇：「『阿泳』，你那裡『軟的』還有嗎？」、戊○○：「你想呢？」、陳明勇：「問一下」、戊○○：「那東西沒有會死人的」、陳明勇：「你上次那個裡面有糖啦！」、戊○○：「那種東西一定會加糖的，只是說他藥效一定會很好」、陳明勇：「你說5千塊要給多少？」、戊○○：「你說『軟的』喔，我給你『半半』」、陳明勇：「0.9喔，原的，不加糖」等情（見偵查卷C第一一二頁）。就上開通話，陳明勇證稱：要買「半半」這次，戊○○有拿給我試用，但試用結果還是有加葡萄糖，即本來在電話中是要買「半半」五千元海洛因，戊○○也要賣，但試用結果覺得不行，所以沒向戊○○買等語（見原審卷㈤第三六頁）。是被告戊○○雖尚未交付海洛因予陳明勇，然依上開通話內容及陳明勇之上開證述，足見被告戊○○已著手於海洛因之販賣，僅因未實際交付而未遂。
３、被告戊○○雖辯稱：是朋友問我有沒有珍珠粉云云（見原審卷㈡第一三五頁編號97），復辯稱：陳明勇打電話問我這邊藥頭的藥有沒有比較好，陳明勇要試，約在「東勢廟」，藥頭自己拿藥給陳明勇試，我只是幫忙聯繫云云（見原審卷㈤第四二頁）。惟被告戊○○已捨棄有關交易珍珠粉之辯解；且依陳明勇之上開證詞及監聽譯文之意旨，均未提及其他「藥頭」，亦即陳明勇購買海洛因之對象係被告戊○○，至於戊○○另向其毒品之上源取得海洛因供陳明勇試用，實不影響於販賣事實之認定。因之，陳明勇獲知戊○○之上開辯解後，改證稱：「香煙」是被告戊○○的朋友拿給戊○○，戊○○再拿給我云云（見原審卷㈤第四三頁），應係附和之詞，且不影響於此部分事實之認定。
附表一編號17部分：
１、被告戊○○使用之0000000000電話與0000000000電話，於九十二年十一月三十日十六時二十七分許有通話紀錄。原審法院播放監聽錄音後， 黃發偉 坦承其係通話之一方等語（見原審卷㈤第四頁）。被告亦不否認是其與黃發偉之對話。
２、其次，監聽譯文記載：戊○○：「怎樣？」、黃發偉：「跟你拿東西可不可以嗎？」、戊○○：「可以」、黃發偉：「東西好嗎？」、戊○○：「還不錯啊！」、戊○○：「你是說『軟的』還是『硬的』？」、黃發偉：
「『軟的』」、戊○○：「要拿多少呢？」、黃發偉：「拿『1張』，最近都沒錢」、戊○○：「最近都沒做生意喔？」、黃發偉：「對阿，沒有金主支持...」、戊○○：「那幹嘛需要金主支持...」、黃發偉：「我過去要到哪裡？」、戊○○：「到統一超商」、黃發偉：「要多久？」、戊○○：「你只要到統一超商我馬上就到了」、黃發偉：「我5分鐘就到了」、戊○○：「你人在哪？」、黃發偉：「最慢10分鐘」、「阿猴」：
「我『阿猴』，我跟他過去，快一點，我們兩個湊的...」等情（見偵查卷C第一一二、一一三頁）。黃發偉進一步證稱：上開監聽內容是要跟戊○○做毒品交易，伊係因為「阿猴」才認識戊○○，那時候是伊與「阿猴」要合資一千元向戊○○買海洛因沒錯等語（見原審卷㈤第四、五頁）。此與上開通話，原係黃發偉與戊○○通話，其後再由「阿猴」接續與戊○○對話之事實，並無不符。再者，黃發偉證稱：「（後來戊○○有拿毒品給你嗎？）沒有，後來是『阿猴』自己去拿，叫我在家裡等」、「（拿到毒品後『阿猴』有分給你嗎？）有，『阿猴』有到我環南路的家來找我，拿毒品給我，我現在想起來，後來我們是一起施用。」等語（見原審卷㈤第五頁）。然無證據證明「阿猴」拿出來與黃發偉共同施用之毒品即係向被告戊○○所購買者（不能排除「阿猴」自己另行購買而與黃發偉一起施用之可能），依「罪證有疑，利歸被告」之法則，自難逕認被告戊○○有交付上開海洛因予「阿猴」。惟依上開通話內容及黃發偉之證詞，可知黃發偉與「阿猴」向被告戊○○表示購買海洛因一千元後，已經被告戊○○應允，被告戊○○已著手於海洛因之販賣之事實，足可認定。
３、被告戊○○辯稱：是朋友「豬肉」要買一張珍珠粉（見原審卷㈡第一三五頁編號98），伊是幫忙跟藥頭聯絡，是「猴子」打給伊的，最後也是「猴子」直接與藥頭聯絡，有無拿到毒品伊不知道云云（見本院卷㈤第一四七頁）。然被告戊○○所稱交易珍珠粉之辯解，不可採信，已如前述。且黃發偉之上開證詞及監聽譯文之內容，均未提及另有其他藥頭，足見被告戊○○此部分辯解，不可採信。
三、被告戊○○、丙○○共同販賣安非他命即附表二部分：㈠附表二編號2部分：
１、甲○○於原審證稱：「（你到底有無與『BOBO』交易毒品？）就我打電話給『湯』（指戊○○），跟他調安非他命，結果是『BOBO』拿到他家附近的便利商店給我。
」、「（你的意思是說10月中旬『BOBO』曾經拿過毒品給你嗎？）是的。」、「『BOBO』確實有拿毒品安非他命給我。」、「『BOBO』那次大約拿1,000元，大約
0.3公克。」、「（你事後是當面交錢給『BOBO』嗎？）沒有，我交錢給『湯』（指戊○○）。」等語（見原審卷㈡第一九四、一九五頁）。對照甲○○於警詢時所述：「綽號『BOBO』女子我與她交易時間為十月中旬，我與她僅交易過一次，詳細日期我忘了，記得是早上十點多，我是撥打『阿泳』之行動電話0000000000給『阿泳』，不過『阿泳』他當時沒帶出去，電話就由綽號『BOBO』女子接聽。我在電話中表明要購買海洛因毒品，她叫我到平東路之統一超商交易，我與綽號『BOBO』女子交易一包海洛因毒品毛重含袋0.3公克，價格為1,000元」等語（見偵查卷A第六、七頁）。亦即甲○○所述交易之種類究為海洛因或安非他命，前後不一。
２、惟查，甲○○於原審詰問時已明確證稱：「（『BOBO』的部分，你在警詢中稱，『BOBO』在10月中旬拿海洛因1,000元，前次審理中作證稱『BOBO』拿安非他命給你，到底何次為真？）應該是安非他命，拿1,000元0.3公克。」等語（見原審卷㈤第一三八頁）。綜觀甲○○於警詢及原審之證述內容，除毒品種類外，其餘交易過程如時間、地點、金額等，大致相符。且被告丙○○於警詢時亦不否認於上開時地有交付毒品予人甲○○之事實（見偵查卷B第十八頁反面）。再參諸被告戊○○販賣毒品予甲○○之歷次交易慣例，海洛因部分多係以一千元0.2公克（如附表一編號5、6），安非他命多係以一千元0.3公克之價格出售（如附表二編號2、4、7）。甲○○於警詢及原審審理時均一致證稱本次是拿一千元0.3公克之毒品，則參諸前述交易慣例，應認交易之標的是安非他命，甲○○警詢所述之購買海洛因云云，應係記憶有誤。應附帶一提者，被告丙○○於警詢時亦一度供承交付予甲○○者係海洛因（見偵查卷B第十八頁背面）。然被告丙○○與戊○○共同販賣毒品次數非少，販賣種類包含海洛因及安非他命；甲○○且證稱：被告戊○○若叫別人拿毒品來，都用衛生紙包著等語（見原審卷㈡第二０一頁）。亦即被告二人與他人之毒品交易並無任何特別之處，果如此，被告丙○○或因無特別之印象致有記憶上之錯誤。被告丙○○於本院審理時改稱沒有拿毒品給甲○○云云，應係卸責之詞，不足採信。原審公設辯護人為被告利益辯護稱：證人甲○○於警詢中指認被告丙○○部分，違反指認法則，是警方誘導之嫌云云。惟查，甲○○於警詢及原審審理時，均證指被告丙○○有交付毒品給伊等情。被告丙○○於警詢時亦不否認於上開時地有交付毒品予甲○○之事實，甲○○於原審審理時亦證稱：「（你是否認識一位綽號叫『BOBO』的女子？）我看過。」、「（你認識的『BOBO』與『湯』有無關係？）有。」、「（何關係？）男女朋友。」等語（見本院卷㈡第一九四頁）。甲○○既認識被告丙○○，則其於警詢中指認被告丙○○，當不致有誤。
㈡就附表二編號3部分：
１、被告戊○○使用之0000000000電話與0000000000電話，於九十二年十一月六日二十時二十八分許有通話紀錄。0000000000電話之登記使用人即證人 張益智 坦承係是伊與被告戊○○之通話（見原審院卷㈤第九頁）。
２、其次，監聽譯文記載：張益智：「『泳仔』，你在哪裡？跟你調一下好不好？」、戊○○：「在家裡，多少？」、張益智：「『硬的』：：：」、「『泳仔』，待會我過去拿喔？你要給我多一點喔，我昨天都有給你1,000利息喔...」等情（見偵查卷C第三三頁）。張益智進一步證稱：該通電話是向戊○○買「硬的」，一千元，是去戊○○家拿，戊○○將毒品裝在塑膠袋裡面，再用衛生紙包起來，直接從樓上丟下來等語（見原審卷㈤第
九、十頁）。依上所述，張益智於電話中向被告戊○○表示購買安非他命一千元並經被告戊○○應允，其後且已交付。此部分之事實，被告戊○○先辯稱：那是「小智」的電話，「 陳哥 」一次拿半兩的珍珠粉，所謂「半個」就是指半兩的意思云云（見原審卷㈡第九頁），又改稱：張益智打電話說想調安非他命，當時藥頭在伊家，伊就叫張益智過來，藥頭就直接丟下去，藥頭也沒有收到 錢云云 （見原審卷㈤第四三頁）。然被告戊○○所辯珍珠粉之交易，不可採信，已如此前述；且綜觀張益智之上開證詞及監聽譯文之內容，均未提到其他「藥頭」，足見被告戊○○所辯，係避重就輕之詞，顯不足取。因之，張益智聽聞被告戊○○上開辯詞後改稱：沒有給錢，不知道何人將毒品丟下來云云（見本院卷㈤第四五頁），應係迴護被告之詞。此由張益智於原審拘提到案時已明確證稱：「（錢何時給戊○○？）剛剛的通話內容有講到七號，我是每個月八號、二十三號領錢，所以應該是八號領錢的時候給他的」等語（見原審卷㈤第十一頁）；又稱：拘提到案時所陳述均實在等語（同上卷第四一頁），足可印證，張益智事後所述沒有給錢、不知道是何人交付毒品云云，係附和、迴護被告戊○○之詞，不可採信。
㈢附表二編號4部分：
１、被告戊○○使用之0000000000電話與甲○○使用之0000000000電話，於九十二年十一月六日二十三時三十三分許有通話紀錄。原審法當庭播放監聽錄音後，甲○○及被告戊○○均不否認係其二人之通話。
２、依原審勘驗上開監聽錄音，勘驗內容：甲○○：「喂，『泳仔』。」、戊○○：「嗯。」、甲○○：「我『阿龍』，你那裡有沒有『硬的』？」、戊○○：「有啊！」、甲○○：「你在哪邊？」、戊○○：「家裡啊。」、甲○○：「那我過去囉。」、戊○○：「快點啊，在哪裡？」、甲○○：「我龍潭」、戊○○：「龍潭喔，OK」、甲○○：「不要走我現在過去。」、戊○○：「好」，有原審勘驗筆錄可稽（見原審卷㈤第一０九頁）。 古慶 進一步證稱：上開電話是要調二千元約0.6公克的安非他命，在桃園縣龍潭不詳地點拿到等語（見同上卷第一三四頁）。足見被告戊○○與甲○○於九十二年十一月六日二十三時三十三分許在通話中達成交易安非他命二千元之合意，其後且已交付。
㈣附表二編號5部分：
１、被告戊○○使用之0000000000電話與0000000000電話，於九十二年十一月九日零時十九分許有通話紀錄。原審法院當庭播放監聽錄音後，何立本證稱係綽號「阿美」之「 王鳳儀 」與被告戊○○之通話（見原審卷㈣第一０二頁）；被告亦不否認上情。
２、其次，監聽譯文記載：王鳳儀：「有沒有『硬的』，4分之1多少錢？」、戊○○：「有，4分之1是多重阿？」、王鳳儀：「你算8克阿，4克你算多少錢？」、戊○○：
「1萬。」、王鳳儀：「1萬可以，東西可以嗎？那等於是說半兩的一半是2萬囉，算1萬9？」、戊○○：「可以，絕對。」等情（見偵查卷C第四七頁）。雖無證據證明被告戊○○已經交付王鳳儀安非他命，惟依上開通話內容，王鳳儀係向被告戊○○購買安非他命八克一萬九千元，並經被告戊○○之應允。被告戊○○著手於安非他命之販賣，可以認定。
㈤附表二編號6部分：
１、被告戊○○使用之0000000000電話與0000000000電話，於九十二年十一月九日十一時五十三分許及同日十二時十分許有通話紀錄。原審法院當庭播放監聽錄音後，何立本證稱九十二年十一月九日十二時十分那通是王鳳儀叫伊打的，是被告丙○○接的等語（見原審卷㈣第一０三頁）。質之被告丙○○亦否認其係通話之一方。
２、其次，監聽譯文記載：（第一通）王鳳儀：「12點20分可以嗎？『硬的』『1張』嗎？」、丙○○：「恩，可以，你打給我」；（第二通）何立本：「我『阿本』啦，她說那個改成各500，『阿美』啦！」、丙○○：「各500喔，好，我在路上了，再10分鐘就到了」等情（見偵查卷C第四七頁）。何立本進一步證稱：那是「阿美」（王鳳儀）叫我打過去講說分成各五百元一包，是「阿美」自己要的，伊沒有看到「阿美」拿二包安非他命，「阿美」只叫伊打電話而已等語（見原審卷㈣第一０三頁）。亦即王鳳儀先以電話向丙○○表示要購買一千元之安非他命，其後何立本再依王鳳儀之指示電知丙○○，請後者將一千元之安非他命，均分成二包，每包五百元。雖無證據證明被告丙○○或戊○○進而交付王鳳儀或何立本安非他命，惟依上開通話內容，王鳳儀向被告丙○○購買一千元之安非他命後，已獲被告丙○○應允。
被告丙○○著手於安非他命之販賣之事證極為明確。
㈥附表二編號7部分：係被告戊○○同時販賣海洛因及安非他
命予甲○○；理由同前述貳、二、㈥所述。亦即附表一編號6與附表二編號7部分，係被告戊○○同時販賣海洛因及安非他命予甲○○，且已經交付。
㈦附表二編號8部分：係被告戊○○同時販賣海洛因及安非他
命予何立本；理由同前述貳、二、㈧所述。亦即附表一編號8與附表二編號8部分，係被告戊○○同時販賣海洛因及安非他命予何立本，然均無證據證明已經交付而未遂。
㈧附表二編號9部分：
１、被告戊○○使用之0000000000電話與0000000000電話，於九十二年十一月十六日四時四十四分許有通話紀錄。0000000000電話之登記使用人即證人 張謙俊 證稱：0000000000電話係 張蕙蘭 使用等語（見原審卷㈣第九頁）。
原審法院當庭播放監聽錄音後，張蕙蘭證稱：是伊上班地方的同事，藝名為「念念」的小姐，叫伊幫忙調安非他命等語（見原審卷㈣第一０九頁）。
２、其次，監聽譯文記載：戊○○：「我找『 小穎 』」、張蕙蘭：「我就是啊！」、戊○○：「我是『 阿枝 』的朋友，他說你要拿東西嗎？」、張蕙蘭：「恩，『硬的』」、戊○○：「要拿多少？」、張蕙蘭：「2」、戊○○：「那要拿去哪裡給妳啊？」、張蕙蘭：「你知道『阿枝』他家嗎？」、戊○○：「我知道他家啊！」、張蕙蘭：「他家樓下，現在。」、戊○○：「現在嗎？」、張蕙蘭：「我們現在過去，你到他家拿給我。」、戊○○：「OK，好。我這邊過去要10分鐘可以嗎？」、張蕙蘭：「差不多。」、戊○○：「好，掰」等情（見偵查卷C第七十頁，依張蕙蘭之證詞，譯文中「阿枝」應為「阿志」之誤，併此敘明）。張蕙蘭證稱：是「念念」在「阿志」家自己去拿，「念念」有沒有去拿伊沒有看到等語（見本院卷㈣第109頁）。依上所述，雖無證據證明被告戊○○已經交付「念念」安非他命，惟依上開通話內容，可知張蕙蘭向被告戊○○購買安非他命二千元，已獲被告戊○○應允，被告戊○○著手販賣安非他命之事證已極明確。應附帶說明者，張蕙蘭固曾一度否認上開電話是伊之通話（見原審卷㈣第一０八頁），惟其後已陳明係伊幫「念念」調安非他命；又張蕙蘭雖係幫他人「調貨」，惟就上開通話內容觀之，張蕙蘭仍係以自己名義向被告購買安非他命。
㈨附表二編號10部分：
１、被告戊○○使用之0000000000電話與0000000000電話，於九十二年十一月十七日二十三時三十二分許有通話紀錄。0000000000電話之登記使用人即證人 張碖 雖證稱不知道與被告戊○○通話之聲音為何人，被告戊○○表示不知對方身分，致本院無從查知與被告戊○○通話者之身分。
２、惟據監聽譯文所載（譯文所載通話時間應為二十三時三十二分許，「粗的」應更正為「硬的」，統一超商應更正為7-11）：0000000000：「『阿泳』阿，你現在方便嗎？跟你調『一張』『硬的』可以嗎？」、戊○○：「怎樣，可以啊。」、0000000000：「那到哪邊？」、戊○○：「『通師廟』。」、0000000000：「還是到7-11？」、戊○○：「到7-11好了，中間那個。」、0000000000：「好，那我到了打給你，要接喔！」、戊○○：
「好」等情（見偵查卷C第七五頁）。雖無證據證明被告戊○○已經交付安非他命予該不詳身分之男子，惟依上開通話內容，該男子確係向被告戊○○表示購買安非他命一千元，並獲被告戊○○應允。被告戊○○著手販賣安非他命之事證亦已明確。
㈩附表二編號11部分：
１、被告戊○○使用之0000000000電話與0000000000電話，於九十二年十一月二十二日零時三十六分許有通話紀錄。0000000000電話之登記使用人即證人 時海強 ，經原審法院當庭播放監聽錄音後，證稱不認得通話之聲音為何人，致本院無從查知確實之身分，惟依監聽譯文，可知被告戊○○係稱對方為「 吳哥 」。
２、其次，監聽譯文記載：吳哥：「我跟你講喔，我現在在店裡面，你另外1種資料有沒有？」、戊○○：「你在店裡喔，另外一種怎樣的？」、吳哥：「『硬的。』」、戊○○：「『硬的』喔，怎樣？」、吳哥：「有沒有？」、戊○○：「喔，現在沒有耶。」、吳哥：「一點都沒有？自己用都沒有？」、戊○○：「用的是還有。」、吳哥：「那你帶一點，我自己用，我要用的。」、戊○○：「好啊。」、吳哥：「那你順便把我們這種資料，做成標準品，來給我看喔。」、戊○○：「好」、吳哥：「我在店裡等你，我跟你講喔，你要進來以前先看一看，因為資料你要帶在身上，比較討厭，情況看怎樣。」、戊○○：「好」、吳哥：「先人進來，我跟你講沒問題，你再帶資料進來」、戊○○：「好」、吳哥：「多久可以來？」、戊○○：「『吳哥』，剛好我朋友來，我大概一個小時才能過去。」、吳哥：「才能過來？來這邊談就好了啊，你那個硬的話，看撥多少給我…，你看你的量夠不夠2,000？」、戊○○：「我到時候儘量『橋』出來。多重你寫多少，我知道你很小氣。」、戊○○：「應該不會。」、吳哥：「我想知道你給我2000的量。」、戊○○：「好啦，我再帶過去給你？」、吳哥：「2000你要給我多少量？」、戊○○：「我帶過去給你吃就好了啊！」、吳哥：「那怎麼好意思，我心裡過意不去，不行...你要早點來。」、戊○○：「
OK..」等內容（見偵查卷C第九二、九三頁）。「吳哥」於通話中所述之資料即係俗稱「硬」的安非他命。又戊○○於通話中表示「我帶過去給你吃就好了啊！」，應係客套用語，意即請「吳哥」放心，不必斤斤計較數量。戊○○及「吳哥」之真意仍係買賣交易。又此部分雖無證據證明被告戊○○已經交付「吳哥」安非他命，惟依上開通話內容，「吳哥」向被告戊○○表示購買安非他命二千元後，已獲被告戊○○應允。被告戊○○著手販賣安非他命之事證亦已明確。
附表二編號12部分：
１、被告戊○○使用之0000000000電話與0000000000電話，於九十二年十一月二十四日十二時二十二分許、同日十二時二十五分許、同日十二時五十八分許及同日十三時二分許，有多次之通話紀錄。原審法院當庭播放監聽錄音後，0000000000電話之之登記使用人即證人廖柏強（原名廖金威）證稱：該電話給綽號「阿志」者使用，該電話之聲音為「阿志」等語（見原審卷㈣第一二二、一二三頁）。
２、其次，監聽譯文記載：阿志：「『硬的』『1張』」、戊○○：「好」、阿志：「我朋友說快一點」、戊○○：「那你跟你朋友說50分在那邊。」、阿志：「喔好」、阿志：「快到了沒？從小路進來喔」、戊○○：「快到了，從華龍街喔」、阿志：「我沒有看到你，我直接到你家啦」、戊○○：「喔好」等情（見偵查卷C第一０五頁）。依上開對話內容，被告與「阿志」雖正著手於安非他命之交付，然仍無確切之證據證明被告戊○○已經交付「阿志」安非他命，不能逕論以既遂罪。
附表二編號13部分：
１、被告戊○○使用之0000000000電話與甲○○使用之（03）0000000電話，於九十二年十一月二十五日十一時三十八分許有通話紀錄。原審法院當庭播放監聽錄音後，甲○○及被告戊○○均不否認係其二人之通話。
２、其次，監聽譯文記載：甲○○：「『泳仔』，有沒有『硬的』？」、戊○○：「要多少？」、甲○○：「拿一點來試阿。」、戊○○：「喔，很貴不用試一定好的。要多少啦我要先準備？」、甲○○：「你在哪裡？別人要的我等一下再打給你。」、戊○○：「在家，好啦」等情（見偵查卷C第一０六頁）。甲○○進一步證稱：上開電話是要調一千元安非他命，之後在戊○○家拿到毒品等語（見原審卷㈤第一三七頁）。亦即被告戊○○與甲○○不僅於電話中達成買賣安非他命一千元之合意，且已進而交付。又甲○○於通話中雖稱係別人要的云云。惟甲○○於本院審理時已證稱：有時會以別人要的作為藉口等語（見本院卷㈤第一三七頁）。縱認係甲○○幫他人調貨，然被告戊○○交易之對象顯然係甲○○，甲○○購買之目的應非戊○○所問。
附表二編號14部分：理由同前貳、二、所述。亦即被告
戊○○同時販賣附表一編號14之海洛因及附表二編號14之安非他命予甲○○，並進而交付上開毒品。
附表二編號15部分：
１、被告戊○○使用之0000000000電話與0000000000電話，於九十二年十一月三十日十三時四十二分許有通話紀錄。原審法院當庭播放監聽錄音後，0000000000電話之登記使用人即證人 劉星華 證稱不認得通話之聲音為何人，致本院無從查知通話之人，惟監聽內容，可知被告戊○○通話者自稱「 阿廖 」。
２、其次，監聽譯文記載，：阿廖：「『阿泳』，『阿廖』，你那邊有沒有『硬的』？」、戊○○：「『阿廖』，怎樣，有啊」、阿廖：「『1張』...」、戊○○：「可以啊...」、阿廖：「那到哪邊？」、戊○○：「SEVEN」、阿廖：「那我到那裡我打電話給你。」、戊○○：「好」等情（見偵查卷C第一一二頁）。雖無證據證明被告戊○○已經交付「阿廖」安非他命，惟依上開通話內容，可知「阿廖」向被告戊○○表示購買安非他命一千後，已獲被告戊○○應允，被告戊○○已著手於安非他命之販賣，自可認定。被告戊○○辯稱：是朋友「阿廖」要一張硬碟電腦片云云（見原審卷㈡第一三五頁編號96）。惟被告戊○○就監聽內容所稱「硬的」係指安非他命，已如前述，所辯「硬碟」云云，自難採信。
四、被告戊○○、丙○○、丁○○共同販賣安非他命予甲○○，即附表二編號1部分：
㈠甲○○於警詢時陳稱：今年10月初，我是撥0000000000電
話欲與「阿泳聯絡，不過是綽號「 小雨 」接聽（見偵查卷A第七頁）；於原審法證稱：「（為何你打電話找『湯』拿毒品，會是『小雨』接電話並且拿毒品給你？）他（戊○○）叫她（丁○○）拿給我的。」、「（你有聽到『湯』叫『小雨』拿毒品給你嗎？）因為我打0000000000
這支電話過去是女子接的，我稱說要找戊○○，並說要拿東西，接著拿東西給我的就是一個女孩子。」、「10月...是1,000元的安非他命。」等語（見原審卷㈡第一九三、二０三頁）。被告戊○○、丁○○於原審及本院審理時亦均不否認於上開時間，由戊○○轉請丁○○交付安非他命一包予甲○○之事實。被告丁○○供稱：「我只有拿過一次安非他命給甲○○，那次安非他命是用面紙包著，戊○○...跟我說有人會過來跟我拿，我忘記時間了，我只記得在戊○○家樓下。」（見原審卷㈤第一三九頁）；被告戊○○亦供稱：甲○○打電話給我，請我借他一些毒品；丁○○會拿給他（甲○○），是因為當時我急著出去，就請丁○○拿衛生紙包的安非他命給他甲○○等語（見原審卷㈡第二０五頁、本院九十五年一月三日筆錄第三、四頁）。若再對照甲○○於本院結證稱：我打電話給戊○○，說好要去拿東西，到達後我再打電話給他，是一個女孩（丁○○）接的，然後拿東西下來等語（本院同上筆錄第十四頁）。可知甲○○於九十二年十月初某日向被告戊○○購買一千元元之安非他命並獲應允，且約定在被告戊○○住處樓下交付，惟因戊○○有急事外出乃交待丁○○轉交等事實，足可認定。
㈡甲○○於警詢時雖稱：「小雨」直接與我在電話中約在中
壢健行路之健行工專旁之統一超商交易，我向她購買海洛因一包，價格為二千元，含袋毛重0.5公克等語（見偵查卷A第七頁）。就購買毒品之種類、金額及交付地點，前後所述，雖有不同。然甲○○於原審及本院審理中多次證稱係安非他命，地點係被告戊○○住處樓下，並於原審證稱交易金額係一千元等語。被告戊○○亦表示係安非他命；被告丁○○亦表示在住處樓下交付。且甲○○向被告戊○○購買毒品次數非少，且包含安非他命及海洛因，購買毒品種類、金額及交付之地點，有混淆之可能。反之，被告丁○○係唯一一次參與交付安非他命，記憶應較清晰亦即該次交易之毒品應係安非他命，且係在被告戊○○住處樓下交付。甲○○於警詢中所稱交易海洛因、金額二千元，且係在桃園縣中壢市○○路上健行工專旁之統一超商交付云云，應係記憶上之錯誤，尚非可採。
㈢被告丁○○雖辯稱：安非他命是用面紙包著外面且有塑膠
袋包覆，戊○○沒有跟我說裡面是安非他命，只是跟我說有人會過來跟我拿，我不知道裡面是毒品云云。辯護人亦辯護稱：不能因為丁○○有施用安非他命之紀錄即推認丁○○知情；且甲○○就有無與被告丁○○交談乙節前後所述不同，應該是甲○○的誤認云云。惟查，被告丁○○並不否認交付之對象係甲○○，亦不否認所交付者應係安非他命，所謂甲○○誤認云云，自不可採。其次，毒品交易首重隱密、安全，販毒者即便委託他人出面交付毒品，亦無不交代交付毒品種類、交付毒品對象之理；且當時被告丁○○與戊○○關係至為密切（丁○○自承被告戊○○與丙○○同睡一床，其本人則睡同房間之地上），彼此間有相當之信任關係，被告戊○○當無刻意隱瞞之理；況被告丁○○亦染有施用第一、二級毒品之惡習，其對所交付者是否係毒品或係何種類之毒品，亦無不知之理。甲○○更明確證稱：「我有跟該女子（即丁○○）說是『阿泳』叫我來的，她問我是何人，才把『東西』交給我，我們之間有交談。」等語（見原審卷㈤第一四０頁）。前此，甲○○雖一度證稱：被告丁○○拿毒品給我時，沒有與被告丁○○交談云云（見原審卷㈡第一九六頁）。然被告丁○○自承不認識甲○○，則其交付毒品前，理當先確認對方之身分。則甲○○所述與被告丁○○有無交談，應係指身分上之確認，除此之外則無其他交談，難謂甲○○此部分之證詞有瑕疵。被告丁○○另指面紙外另有塑膠袋包覆云云。然被告戊○○及甲○○於本院詰問時均證稱係一般之衛生紙，且未以塑膠袋包覆等語（見本院九十三年一月三日筆錄第三、十四頁）。果如此，更易辨認是安非他命。至於被告戊○○證稱：是衛生紙團，看不出裡面是什麼東西云云，應係迴護被告丁○○之詞，不可採信。綜上所述被告丁○○辯稱不知所交付者係安非他命，應係卸責之詞，不足採信。
五、被告戊○○雖辯稱：監聽譯文所示之各次通話，多係被告與他人合資購買，並未向對方收錢；部分係被告幫友人調貨或出借毒品，被告並未販賣云云。惟查，觀諸各次之電話對話，從未提及要與被告合資購買或出借者；兼有少數購買者表示要「調」，或表示有朋友要云云，其真意實係向被告戊○○購買之意。若再觀諸被告戊○○之語氣，多爽快答應，且多立即約定交付之時間或地點，足見被告戊○○販賣第一、二級毒品之意圖明確。且戊○○販賣之對象即係與其通話之人，至於對方購買毒品之原因係自行施用？轉交甚至再行販賣予他人？顯非被告戊○○所問，不影響被告戊○○販賣毒品之認定。應附帶一提者，被告戊○○於原審審理時，始終辯稱：監聽譯文中之通話內容係有關珍珠粉之買賣，被告丙○○亦附和其詞。然戊○○於本院審理時已捨棄此部分之抗辯（見本院同上筆錄第十三頁）。被告戊○○前此有關此部分之辯解即無審酌之必要。末查，本件尚查獲提撥器五支、葡萄糖罐一小罐、電子磅秤一臺、分裝袋一大包等物。查電子磅秤、提撥器、分裝袋等，均係一般販毒者用以秤重、分裝毒品之物，葡萄糖則係用以摻入毒品之用，足見被告戊○○、丙○○有將購入毒品加入葡萄糖後，再以電子磅秤秤量，並以分裝袋銷售之行為。此由被告戊○○、丙○○將毒品摻入葡萄糖後，買方即證人陳明勇試用後認為不純而不買等情形（見本院卷㈤第36頁），更可印證。此外，尚有扣案戊○○所有供販賣第一、二級毒品所用之0000000000、0000000000門號行動電話二支，以及附卷監聽錄音及譯文可稽。被告戊○○、丙○○販賣第一、二級毒品之犯行，可以認定。
甲○○其後改稱係與被告戊○○合資購買云云，應係附和被告戊○○之詞，不可採信。
六、共犯之認定：查附表一、二之各次犯行，被告丙○○直接參與者，雖僅有附表一編號15及附表二編號2、6計三次，其餘均由被告戊○○負責聯絡。然被告戊○○與丙○○係同居之人，其後且已結婚，有戶籍謄本可按（見本院卷第七八頁），足見二人關係密切。其次，上開三次犯行，被告丙○○均使用被告戊○○平日使用之電話，亦即該等電話固多由被告戊○○使用，然偶而亦由丙○○負責接聽，進而負責販賣。再者，上開三次犯行，買方於通話之初，或係先找戊○○（附表一編號15、附表二編號2），或係直接向丙○○表示購買（附表二編號6）。足見被告丙○○並非單純幫忙。再依附表一編號15，被告丙○○與袁貳領之對話，可知被告丙○○之對話、用語老練，對於不認識之人亦在極乾脆之情形下同意販賣；有關毒品之品質之對話，袁貳領：「東西那天很爛喔！」、丙○○：「今天的不錯」、袁貳領：「你不要騙我喔！」、丙○○：「不會」、「袁貳領」：「騙我退回去喔」、丙○○：「好啦，一定不會」。更可見被告丙○○對於被告戊○○之販賣本案之毒品，不僅知悉，且有參與。若再對照扣案物中，有被告丙○○所有之葡萄糖；附表一編號16，被告戊○○與陳明勇有如下之對話：陳明勇：「你上次那個裡面有糖啦！」、戊○○：「那種東西一定會加糖的，只是說他藥效一定會很好」、陳明勇：「0.9喔，原的，不加糖」等語，更可印證被告戊○○與丙○○就附表一、二之各次犯行，先有犯意之聯絡，且有部分之行為分擔。被告丙○○就其未親自接聽電話之其餘犯行，顯然有以自己之意思參與販賣之意，自應負共同正犯之責。附表二編號1有關被告丁○○參與交付部分，被告丁○○明囑其交付者係安非他命，其與戊○○之關係亦極密切，對於戊○○與丙○○販賣安非他命之行為，應無不知之理，其明知戊○○販賣安非他命予甲○○，仍應允交付毒品，顯已參與販賣安非他命之構成要件之行為，亦應負共同正犯之責。
七、被告有圖利意圖之認定：查被告三人雖均否認有販賣海洛因或安非他命之犯行，被告丁○○僅受被告戊○○之託交付毒品與甲○○，致無法詳細查悉其實際利得與價差。惟販賣第一、二級毒品違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌第一、二級毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，以本件而論，被告戊○○、丙○○與交易對象並非至親，販賣時間不短，對象不一，茍無利得，絕無甘冒重典，連續、長時間，以原價買賣第一、二級毒品之理；被告有圖利之意圖，可以認定。
八、綜上所述，被告戊○○、丙○○共犯附表一、附表二之犯行，及被告戊○○、丙○○、丁○○共犯附表二編號1之犯行，事證均屬明確，均應依法論科。被告其餘辯解及有利被告之證據，因均不影響於本案事實之止認定，無逐一審酌之必要，併此敘明。
九、論罪科刑：㈠被告行為後，毒品危害防制條例業經修正，並自九十三年
一月九日起施行，有關販賣第一、二級毒品未遂之規定，修正前毒品危害防制條例係規定在第四條第五項、第一項及第五項、第二項，修正後原第五項未遂犯處罰之規定，則移列第六項，其餘之罪名、構成要件及法定刑均相同，亦即僅關於「未遂」處罰之項次變更，自應逕依裁判時之法律即修正後之之毒品危害防制條例之規定處斷。
㈡核被告戊○○、丙○○附表一各次所為，係犯毒品危害防
制條例第四條第一項販賣第一級毒品既遂或同條第六項、第一項之未遂罪；附表二各次所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品強既遂罪或同條第六項、第二項之未遂罪（各罪既、未遂之情形，詳附表一、二所示）。次按，已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第二十五條第一項定有明文。所謂著手係指犯罪行為人對於犯罪構成要件之事實開始實行而言，行為人若有販賣毒品之故意，且與購買者談妥價格，雙方即已達成契約之合致，著手於犯罪行為之實行，嗣雖因其他原因，致該次買賣行為未能得逞，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院著有94年度臺上字第2707號判決意旨參照）。查被告戊○○、丙○○所附表一編號5、6、10、14以外之犯行，以及附表二編號1、2、3、4、7、13、14以外之犯行，均已與買方達成交易合意，雖無證據證明被告戊○○、丙○○已依約交付毒品與買方，依「罪證有疑，利歸被告」之法則，應認尚未交付毒品，是該等犯行應均屬未遂犯。
㈢被告販賣前後持有海洛因及安非他命之低度行為，各應為販賣海洛因、安非他命之高度行為吸收，均不另論罪。
㈣被告戊○○、丙○○間，就附表一、二所為，有犯意之聯
絡，甚至有行為之分擔；附表一、二之多數行為，雖無證據證明被告丙○○另有犯罪行為之分擔，然依前述之說明，可知被告丙○○係以自己之意思參與本案之犯罪，自應負共同正犯責任。附表二編號1部分，被告戊○○、丙○○、丁○○間，均有犯意聯絡或行為分擔，亦為共同正犯。
㈤被告戊○○、丙○○販賣海洛因及安非他命，各有多次販
賣，均時間緊接，所犯各係犯罪構成要件相同之罪，應各依連續犯規定，各論以情節較重之販賣第一級毒品既遂罪及販賣第二級毒品既遂之一罪，並分別加重其刑（販賣第一級毒品之法定本刑為死刑、無期徒刑部分；以及販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈥被告戊○○、丙○○同一販賣行為，同時販賣海洛因及安
非他命（即附表一編號6、附表二編號7；附表一編號8、附表二編號8；附表一編號14、附表二編號14），係一販賣行為同時觸犯販賣第一級毒品及第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從較重之連續販賣第一級毒品罪處斷。
㈦附表一編號13、15至17及附表二編號15之犯行，雖未據起
訴，惟因被告戊○○、丙○○此部分犯行，與公訴人已起訴之其餘有罪犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
㈧被告戊○○、丙○○、丁○○三人，均屬二十餘歲之青年
，被告丁○○且係因偶然之因素參與本案犯罪，且僅一次，並無任何犯罪所；被告戊○○、丙○○雖多次販賣毒品圖利，販賣毒品期間約二個月，對於他人身體之健康乃至社會程序雖有一定之危害，而可非議。然觀諸販賣之對象非多，每次販賣數量及所得尚少，應係貪圖私利，因一時失慮而挺而走險，致觸犯重典（販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑為無期徒刑），觀渠等之犯罪情況，依一般之客觀情形，尚堪憫恕，縱量處最低刑，仍嫌過重，爰均依刑法第五十九條之規定，各酌量減輕其刑，被告戊○○、丙○○部分，並均先加重（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）後減輕之。
㈨審酌被告販賣毒品，危害國人健康及社會秩序，被告戊○
○、丙○○共同販賣毒品之期間約二個月，每次販賣數量及所得非鉅；被告丁○○僅販賣安非他命一次，毫無所得，併審酌被告戊○○、丙○○、丁○○三人之犯後態度，及三人間在本件犯行參與程度有別、情節輕重互異等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
㈩沒收：
１、扣案提撥器五支、電子磅秤一臺及0000000000、0000000000行動電話二支（不含SIM卡，因行動電話門號SIM卡，係使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有，僅就話機部分沒收，門號卡不得宣告沒收），係被告丙○○或戊○○所有，供本案販賣第一級毒品、第二級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之。
２、次按，供販賣毒品所用之物，固應優先適用毒品危害防制條例第十九條第一項義務沒收之規定宣告沒收。但如僅供販賣毒品預備之物，尚未著手供販賣毒品犯罪所用時，則不能適用上開特別規定諭知沒收。若屬犯人所有，得依刑法第三十八條第一項第二之規定予以沒收。本案扣案之分裝袋一大包及葡萄糖罐一小罐，雖無證據證明已供本案犯罪之用，然被告販賣之毒品確有摻混（葡萄）糖情形；被告多次販賣毒品，亦應以分裝袋盛裝，足見扣案之分裝袋一大包及葡萄糖罐一小罐，係預備供裝用販賣毒品犯罪之物，依上述說明，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
３、被告戊○○、丙○○共同販賣附表一、附表二之毒品所得二萬一千元（因販賣未遂部分無證據證明被告二人已收得價金，依「罪證有疑，利歸被告」之法則，故僅就販賣既遂部分計算），被告丙○○販賣附表二編號1毒品所得一千元，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又被告丁○○僅就附表二編號1所示犯行與被告戊○○、丙○○有犯意聯絡、行為分擔，則扣案之分裝袋、葡萄糖（罐）、0000000000行動電話，以及被告戊○○、丙○○二人附表二編號1犯行以外之犯罪所得，均與被告丁○○所參與之附表二編號1犯行無涉，爰均不於被告丁○○所處主刑之後，併為沒收之諭知，一併敘明。
４、其餘查扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重0.14公克）、第二級毒品安非他命六包（含6只塑膠袋及5張標籤紙實稱毛重8.492公克）、吸食器一組、含安非他命殘渣袋一個、注射針筒二支、SIM卡五張、搖頭丸三顆、含海洛因殘渣袋五個、行動電話二支、吸食器二組、射針筒二支、海洛因殘渣袋五個、電話筆記紙一張等物，分屬被告三人所有，並均供稱係施用毒品所用之物，被告三人均有施用毒品之習慣，有被告三人之尿水檢驗報告可按，均無證據證明與本案有關，均不宣告沒收，附此敘明。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告戊○○、丙○○、丁○○除有前述之犯行外，並基於共同營利之概括犯意，自九十二年九月底起，至同年十一月二十五日止，連續多次販賣海洛因、安非他命與甲○○及其他不特定人，其中，於九十二年十月初某日，在桃園縣中壢市○○路健行工專旁「統一超商」，丁○○以二千元之價格，販賣海洛因一包與甲○○；於同年十一月八日十五、十六時許，在桃園縣平鎮市○○路口某便利超商，戊○○、丁○○以二千元之價格，販賣海洛因一包與甲○○；於同年月二十五日十三、十四時許，在桃園縣平鎮市○○路「統一超商」，戊○○分別以八千元、二千元之價格，販賣海洛因、安非他命各一包與甲○○，因認被告戊○○、丙○○、丁○○另犯有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌及同條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。且所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料。苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。
三、查公訴人認為被告戊○○、丙○○、丁○○涉有此部分犯行，係以證人甲○○於警詢中之指述、監聽內容及譯文為其論據。訊之被告戊○○、丙○○、丁○○則均堅決否認此部分犯行。
四、經查：㈠甲○○固於警詢時陳稱：「92年11月25日下午13時或14時
許，交易地點是在『阿泳』他家外平東路之統一超商，當時我也是撥打行動電話門號0000000000與『阿泳』聯繫，他要我到統一超商交易，我與『阿泳』交易毒品為海洛因1包價格為8,000元，重量含袋毛重2克，安非他命2,000元1包，含袋1克。...我與綽號『小雨』女子交易...第1次時間為今年10月初，時間我忘了，我是撥打行動電話門號0000000000欲與綽號『阿泳』聯絡，不過是綽號『小雨』接聽，她當時直接與我在電話中約在中壢健行路之健行工專旁之統一超商交易，我向她購買海洛因1包，價格為2,000元，含袋毛重0.5公克。第2次時間為今年11月8日下午15、16時許，我撥打0000000000號給『阿泳』，當時是『小雨』接聽，我在電話中向她購買海洛因毒品2,000元，我與她約在我家南平路之便利商店交易，我們交易海洛因毒品1包價格2,000元，含袋毛重0.5公克，當時她與『阿泳』開車一起前來與我交易，他是開三菱牌白色車，車號我不清楚。」云云（見偵查卷A第六頁反面、第七頁）。惟查：
㈡甲○○於警詢時所述：九十二年十一月二十五日，同時向
被告戊○○購買八千元之海洛因及二千元之安非他命乙節，實係同年月「二十六」日之誤，為甲○○記憶上之錯誤，應予更正。亦即甲○○此部分之供述，應係被告戊○○、丙○○附表一編號14及附表二編號14之犯行，此可參照前述貳、二、及貳、三、之說明，不再贅述，應先敘明。
㈢甲○○於警詢時所述：九十二年十月初，撥打0000000000
電話欲向戊○○聯絡購買毒品，卻係「小雨」接聽，其後並約在中壢健行路之健行工專旁之統一超商，向「小雨」購買海洛因一包，價格為二千元乙節。亦係甲○○記憶之錯誤，此部分之犯行，實係附表二編號1之販賣安非他命之犯行，亦如前述。
㈣甲○○警詢時所述於九十二年十一月八日十五、十六時與
被告丁○○、戊○○交易海洛因一包二千元部分。查甲○○所述之上開時間，稽諸卷附之監聽譯文及通聯紀錄，並無任何甲○○與被告戊○○電話聯絡之情形；且甲○○於原審證稱：「我用公用電話打的，我聽聲音知道接電話的是『小雨』。」等語；復改稱：「當天是用00-0000000這支電話，不是打公共電話。」云云（見原審卷㈤第一三六頁）。另查卷附通聯紀錄，九十二年十一月八日十五時五十一分十九秒、同日十五時五十二分十六秒固有二通電話紀錄（00-0000000撥打0000000000）（見偵查卷C第三七頁），惟觀諸其通話起迄時間各同為「15時51分19秒」、「15時52分16秒」，亦即該二通電話應未接通，甲○○上開所述時間，並無其他證據可資佐證，亦無其他補強證據證明被告戊○○、丁○○有公訴人所指於同年十一月八日
十五、十六時許，在桃園縣平鎮市○○路口某便利超商，以二千元之代價，販賣海洛因一包與甲○○之犯行。末查，依卷附之監聽錄音及譯文，亦無被告丁○○以被告戊○○所使用之0000000000、0000000000電話與其他不特定人談論買賣毒品之事項。再者，被告戊○○所使用0000000000電話與0000000000電話，於九十二年十一月十五日一時五十分許，固有通話紀錄（見偵查卷C第六九頁監聽譯文）。被告戊○○亦一度供稱：上開電話是伊打給被告丁○○云云（見原審卷㈡第二０四頁）。惟經原審當庭播放監聽錄音，被告戊○○已供明：是被告丙○○接的等語，並為被告丙○○所是認（均見原審卷㈤第四四頁）。被告戊○○所述上開電話是打給被告丁○○云云，亦與事實不符。綜上，被告三人除有前述附表一、二之犯行外，並無其他證據證明被告丁○○與被告戊○○、丙○○尚有販賣第
一、二級毒品之犯行。惟因公訴人認被告三人此部分之犯行與上開經本院論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、原審判決應撤銷之理由：原審判決以被告三人販賣毒品之罪證明確，並據以論罪科刑，固非無見；被告三人上訴否認犯罪，指摘原審判決不當，亦無理由。惟查，原審判決有下列不當之情形：
一、原審判決理由欄以被告戊○○、丙○○就附表一、二販賣毒品之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔（見原審判決書第39頁），然稽諸原審判決之事實欄及判決書之附表，原審判決就被告二人，尤其是被告戊○○單獨對外聯絡、買賣毒品部分，被告丙○○有如何之行為分擔，均未敘及。
二、原審判決理由欄以被告戊○○、丙○○就附表一編號6、附表二編號7；附表一編號8、附表二編號8；附表一編號
14、附表二編號14等犯行，係同時販賣海洛因、安非他命，應論以想像競合犯（見原審判決書第39頁）。然稽諸原審判決書之事實欄，就被告如何係一行為同時販賣海洛因及安非他命，亦漏未記載。
三、原審判決以扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重0.14公克）、第二級毒品安非他命六包（含6只塑膠袋及5張標籤紙實稱毛重8.492公克），雖係與本案犯罪無直接關係之違禁物，然因檢察官已於起訴書聲請沒收，為避免司法資源浪費，乃併宣告沒收銷燬之等情（見原審判決書第二、四一頁）。惟刑法第三十八條第二項規定：違禁物不問屬於犯人與否，沒收之；毒品危害防制條例第十八條前段規定：
查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；故被告經法院為有罪之科刑判決或免刑判決時，案內之違禁物或查獲之毒品，不問檢察官有無聲請宣告沒收，依主刑與從刑不可分之原則，法院即應依法宣告沒收。惟從刑既係附隨於主刑，若本案扣押之違禁物或查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者全然無關，該扣押之違禁物或查獲之毒品即不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收。若檢察官於起訴書中請求宣告沒收，基於無主刑即無從刑之原則，法院實無從單獨於判決書上宣告沒收，而應另行製作裁定書，為單獨宣告沒收。徵諸本案之起訴書，固有聲請前述扣案毒品沒收銷燬之記載。然觀其前後文意，檢察官顯非就該等毒品單獨聲請宣告沒收。原審判決逕將與本案判決無關之扣案之毒品宣告沒收銷燬，尚非有據。
四、檢察官上訴以（一）被告戊○○及丙○○之本案犯罪之情狀，實不得爰引刑法五十九條之規定減輕其刑；且被告二人犯後並無悔意，態度難謂良好，應判處無期徒刑（二）原審判決附表一編號17部分，依通話之意旨及證人黃發偉於原審之證述，可知被告之販賣海洛因之犯行，已因毒品之交付而既遂，原審判決論以未遂，亦有未當。本院查，原審判決附表一編號17部分，依通話之意旨，固可知黃發偉正前往約定之處所拿取購買之毒品；證人黃發偉且證稱：後來是「阿猴自己去拿，拿到毒品後「阿猴」有分給我，且一起施用等語。依前述之說明，實無證據證明「阿猴」已向被告拿取，亦無證據證明「阿猴」拿出與黃發偉共同施用之毒品即係向被告戊○○所購買者，原審認為不能證明已達既遂程度，並無違誤。其次，原審判決審酌被告戊○○及丙○○之犯罪情狀，認為被告二人情堪憫恕，所持理由固嫌簡略。然被告戊○○、丙○○販賣毒品圖利，並致危害他人身體之健康，對社會程序亦有一定之危害，而可非議，然被告二人均屬二十餘歲之青年，販賣之對象非多，每次販賣數量及所得亦少，應係貪圖私利，因一時失慮而挺而走險，致觸犯重典，觀渠等之犯罪情況，依一般之客觀情形，尚堪憫恕，縱量處最低刑，仍嫌過重，應得依刑法第五十九條之規定減輕其刑。上訴人指摘不合刑法第五十九條之規定，為無理由。
五、綜上所述，被告及檢察官之上訴雖無理由，然原審判決既有前述不當情形，自應由本院將原審判決撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，（修正後）毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國95年1月17日
刑事第十四庭審判長法官鄭文肅
法官蘇隆惠法官林瑞斌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳鎮鑫中華民國95年1月19日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第3級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第4級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。