裁判字號：臺灣士林地方法院95年易字第1285號刑事判決
裁判日期：民國96年10月29日
裁判案由：妨害家庭
臺灣士林地方法院刑事判決95年度易字第1285號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人葉宏基律師上列被告因妨害家庭案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（95年度偵字第4409號），本院士林簡易庭認為不宜以簡易判決處刑，簽移由本院普通庭改依通常程序審理（95年度士簡字第1030號），本院判決如下：
主文乙○○連續與有配偶之人相姦，處有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、乙○○於民國92年間與甲○○（另經檢察官為不起訴處分）結識，明知甲○○係丁○○之妻，為有配偶之人，竟基於與甲○○相姦之概括犯意，自92年10月某日起至94年6月間某日止，連續多次在臺北市○○區○○○路○段與北寧路附近之「皇都商務旅館」、南京東路4段與光復北路附近之「東華旅館」及臺北市○○區○○街○○○巷○○號3樓辦公室房間內等處，與甲○○相姦。嗣於94年7月間，甲○○認愧於其夫丁○○，始供出上情。
二、案經丁○○訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第159條之5所明定。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。本件證人甲○○、丙○○、丁○○等人分別在警詢時所為之陳述，及證人甲○○於檢察官偵訊時之陳述，固為被告以外之人在審判外之陳述，均屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人就前開審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，且同意採為證據（見本院卷第84、85頁），而本院審酌彼等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定及說明，證人甲○○、丙○○、丁○○等人於警詢之陳述及證人甲○○於偵查中之陳述，依同法第159條之5規定自有證據能力。
二、又依刑事訴訟法第186條規定，證人除有不得令其具結之情形外，應命具結。因之未依法具結之證言，在程序上欠缺法定條件，難認為合法之證據資料，故同法第158條之3規定證人依法應具結而未具結者，其證言無證據能力，不得作為證據。此規定擔保證人據實陳述之作用，雖與同法第159條第1項，並無二致；然其係為避免司法權受虛偽證言所誤導，以維護司法作用正確性之立法本旨，則與證據傳聞法則主要在落實被告反對詰問權之行使，保障其訴訟上之防禦權，並符合直接審理與言詞審理原則之情形，相異其趣。是被告以外之人於審判外向檢察官所為供述，苟未依法具結，縱已符合傳聞法則之例外規定，然既因未具結而仍有誤導司法權行使之疑慮，自不得作為認定犯罪之證據（參見96年度台上字第2098號判決）。又按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據，此於適用同法第159條之5第2項所定「視為有前項之同意」之情形者，亦應受上揭第158條之
3規定之限制（參見94年度台上字第3277號判決）。本件丙○○於偵查檢察官訊問時之陳述，就被告犯罪事實之證明，乃立於證人之地位，其未經具結，所為陳述，依照前述說明，不得作為本案之證據。
三、至本案所涉之書證，即卷附之被告生殖器之勘驗筆錄、甲○○手繪被告生殖器特徵圖、臺灣士林地方法院檢察署驗傷診斷書、甲○○自述書，經審酌其作成時之情況，均核與刑事訴訟法第159條之4之規定相符，復查無違背法定程序取得之情形，且公訴人、被告及其辯護人亦同意採為證據（見本院卷第86頁），因認賦予其證據適格之地位而得為本案之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○固坦承知悉甲○○為有配偶之人，然矢口否認有何妨害家庭之犯行，辯稱：並未與甲○○發生性關係，本件係肇因於2人間有金錢糾紛，甲○○因而捏造通姦之事云云。
二、經查：（一）被告確有於上揭時、地與甲○○相姦，業據證人甲○○於偵查中證述甚詳（見偵查卷第99頁、第100頁），並於本院審理時證稱：「（問：你與被告發生通姦經過就如你在警詢、偵訊及自述書所述？）是」、「（問：你第一次與被告發生性關係的時間？）92年10月左右就已經與被告發生性關係，93年10月之後因為內湖有辦公室，也有在辦公室發生性關係，所以自述書時間不一，我在寫自述書時，因顧慮顏面所以有所保留，才沒有像現在講的這麼仔細。」等語甚詳（見本院卷第59頁、60頁）。又告訴人丁○○知悉甲○○與被告發生姦情後即委託與被告及告訴人均為朋友關係之丙○○出面協調，被告曾向丙○○表示「這種男女的事情是1個銅板敲不響」，並坦承有錯。此並經證人丙○○於本院審理結時證稱：「約出被告後，丁○○、被告、我就到河堤去談，我本要丁○○自己跟被告講，但丁○○不知道怎樣開口，還是要我和被告談，我對被告說，這種事你怎麼可以這樣做，我對被告說，甲○○是你乾女兒，而且她都叫你乾爹，你怎麼可以做出這種事情，我說大家都是朋友，你怎麼可以上人家老婆，被告說， 小范 ，你就知道「一個銅板敲不響」，我跟被告說，這種事情不能這樣處理，這樣大家都難看，後來被告用台語說：「我這樣好像做錯了」，我說：「你大不對了」，這種關係你弄壞了，二方家庭、所有朋友的關係都要打翻。」、「（問：當時你和被告講時，被告有無說他被仙人跳？）有，他說，他覺得他好像被仙人跳，我說，你現在還講這種話。之後他有提到他和丁○○、甲○○之間的債務問題，我說，你們債務的是情我不曉得，但是債務的事情怎會讓你做這種事」、「（問；你與被告、甲○○、丁○○如何認識？）我和丁○○是結拜兄弟，之後有群朋友一起去玩，所以認識被告，之後被告、甲○○、丁○○走得很近，那時與我們都是好朋友，一起吃飯，一起去玩被告當時蓋房子，一層樓還給甲○○用，還幫甲○○買車，我和被告應該也算好朋友。」、「（問：一開始，丁○○有質疑被告和甲○○的事情讓他當王八，這段你是否仍記得？）大概記得，我剛才也有講到，只是因為時間太久了，可能我在次序上有些混淆，在警詢時所說的次序應該比較正確，因為當時記憶很清楚，現在時間久了，記憶有點模糊，但是我明確記得[一個銅板敲不響]、[我把你當朋友，你把我當王八]這類的話，當時被告、丁○○確實是有講。像被告講：[一個銅板敲不響]，這時只有我和被告在場時被告講的，另外，丁○○和被告一見面二人就吵起來，丁○○對被告說：[我把你當朋友你把我當王八]這類的話。」、「（問：乙○○在何地點向你坦承他和甲○○有通姦、妨害家庭的事實？）就在94年8月3日晚上在河堤時，我問被告說，他怎麼可以作這種事情，被告回說，[這種事一個銅板敲不響]、[我好像作錯了]，我認定被告這些話，就是回答我，他與甲○○有通姦的事實。」等語甚詳（見本院卷第79頁、80頁、81頁、82頁、83頁）。（二）再參以證人甲○○於偵查中指稱於愛撫被告生殖器及口交時，知悉被告生殖器睪丸部分有黑褐色的痣，也知悉被告有灰指甲及曾結紮等語，而被告於偵訊中則供稱：確實有在20多年前結紮，且未告知甲○○此事，也不知自己生殖器上有痣，故不可能告知別人，甲○○亦未見過自己下體等語。惟臺灣士林地方法院檢察署檢察官會同法醫束恆新當庭勘驗被告生殖器，其陰囊左側有芝麻大小之黑褐色斑塊一處特徵確與證人甲○○之證述相符，有勘驗筆錄、被告生殖器特徵之光碟照片及甲○○手繪之特徵圖在卷可稽（見偵查卷第106、107頁），被告既不知亦未曾告知他人自己生殖器特徵，證人甲○○若非與被告裸裎相見，何以知道被告兩腳拇指部有灰指甲（見偵查卷第96頁臺灣士林地方法院檢察署驗傷診斷書），若非進而發生口交或性行為，甲○○如何詳述被告私處之生理特徵，是被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信，其犯行應堪認定。至於被告又辯稱：其陰莖前後側各有一顆深色痣，何以甲○○未能指出，惟甲○○於偵查中已供稱「因為我們發生關係時房間都比較昏暗，我只記得我看過他那裡有顆痣，我還跟他說你這裡有顆痣，他還說這樣性能力比較好」、「我僅與被告口交一次，沒有注意（乙○○生殖器上尚有無其他的痣）」（見偵查卷第100頁、第103頁），則甲○○為被告口交只有一次，且因房間光線之關係，其未能仔細觀察並詳述被告陰莖究有多少顆痣，乃合乎常理，是被告上開所辯，尚不能做為被告無相姦之有利認定，併此敘明。
三、被告行為後，前於94年2月2日修正公布之刑法，已自95年
7月1日起施行，另刑法施行法亦於95年6月14日增訂該法第1條之1規定，並自95年7月1日施行。其中修正後刑法第2條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第
2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
㈠修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數
行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，是以適用修正前關於連續犯之規定，對被告自係較為有利。
㈡被告行為時修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本
刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算
1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，95年5月17日修正公布刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算1日。修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」經比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法之規定，較有利於被告，
㈢綜合上述各條文修正前後之比較後，適用修正後之刑法及刑法施行法等相關法律規定並未對被告更為有利，揆諸前揭刑法第2條第1項前段規定，即應適用修正前之刑法第56條、第41條第1項前段等規定。
四、核被告乙○○所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。其先後多次相姦行為，時間緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，應依修正前刑法第56條之規定，論以連續犯，並加重其刑。爰審酌被告之品行、智識、犯罪之手段及犯後未見反躬自省，毫無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，併依修正前刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準，又被告為本件犯罪時間係在96年4月24日以前，所犯之罪，合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款予以減輕其宣告刑二分之一，併依上開減刑條例第9條之規定，諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，修正後刑法第2條第1項前段、刑法第239條後段、修正前刑法第56條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官翁偉倫到庭執行職務。
中華民國96年10月29日
刑事第一庭審判長法官洪英花
法官雷雯華法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官游育慈中華民國96年10月29日附錄本案論罪科刑法條之依據:
中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。