裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第842號刑事判決
裁判日期：民國106年08月10日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第842號上訴人即被告 林建富 選任辯護人 林瑞陽 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第1053號，中華民國106年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第25107、26949號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂罪部分，撤銷。
林建富犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案之刀刃壹把，沒收之。
事實
一、緣林建富因女友取走其手機，亟欲向之討回，遂於民國一０五年八月十九日上午七時許，在其位於新北市○○區○○路○段○○○號「得意人生」社區租屋處之一樓管理室處，向該社區保全人員 蔣孝謙 借款新臺幣（下同）五元，欲撥打公共電話，惟遭蔣孝謙拒絕，林建富因此心生不滿，在盛怒狀態下返回其上述八樓居所，持其所有之水果刀一把，待搭乘電梯下樓後，可預見持刀刺向他人可能造成他人胸部穿刺傷造成氣胸，將危及生命之結果，仍持該水果刀朝蔣孝謙胸口及手臂猛刺，刀刃因而與刀柄分離，刀刃插於蔣孝謙之右手前臂，林建富見鑄下大錯而逃逸，嗣經住戶報警處理並將蔣孝謙送往醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）救治，始未造成死亡之結果而未遂，惟仍造成蔣孝謙受有右手前臂穿刺傷合併屈指肌肉及伸指肌肉斷裂、前胸兩處穿刺傷合併胸大肌斷裂、左上臂撕裂傷七公分等傷害。嗣經警調閱現場錄影監視畫面並循線追查，於一０五年八月二十二日晚間七時三十分，於新北市○○區○○路○段○○○號前將林建富拘提到案，始查悉上情，並查扣插於蔣孝謙右手前臂之刀刃一把，刀柄則經林建富隨身丟棄佚失。
二、案經蔣孝謙訴由新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
甲、審理範圍之說明本件上訴人即被告林建富因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴，原審就被告所犯傷害及殺人未遂之罪分別判處罪刑，被告不服提起上訴後，復就傷害部分聲明撤回上訴在卷，檢察官則均未提起上訴，是傷害部分經撤回上訴而確定，本件僅就被告殺人未遂之犯罪事實為審理，合先敘明。
乙、證據能力
一、被告審判外之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。
（二）查被告及辯護人於準備程序、審判期日對於檢察官所提出警詢、偵查訊問筆錄，包括偵查中檢察官聲請羈押，被告於法官前自白之證據能力均不爭執筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證檢、警機關於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦均不爭執證據能力，而認有證據能力。
二、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第一百五十九條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。
（二）查被告對於檢察官所提出之證人即告訴人蔣孝謙於審判外之陳述筆錄，及其他文書證據，如監視器畫面翻拍照片、蔣孝謙之亞東醫院一０五年八月二十二日開具之診斷證明書、該醫院一０五年九月二十二日函暨所附照片，均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。
貳、證明力部分
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院七十四年台覆字第十號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第五八二號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。
二、訊據被告對其於上述時、地持水果刀刺向告訴人即被害人蔣孝謙胸口及手臂，直至刀刃與刀柄斷裂，刀刃插於告訴人之右手前臂，造成告訴人受有右手前臂穿刺傷合併屈指肌肉及伸指肌肉斷裂、前胸兩處穿刺傷合併胸大肌斷裂、左上臂撕裂傷七公分等傷害之事實坦承不諱，核與其於原審審理、警詢、偵查中之自白相符，並核與證人即告訴人蔣孝謙於警詢及偵查中之證述、證人即該棟住戶 郭佩瑛 於警詢時之證述大致相符（參見二五一０七號偵卷第十五至十七、十九至二十、六十至六十一頁），及新北市政府警察局照片黏貼紀錄表之現場監視錄影翻拍照片共十九幀、蔣孝謙之亞東醫院一０五年八月二十二日開具之診斷證明書、亞東醫院一０五年九月二十二日亞病歷字第0000000000號函暨告訴人蔣孝謙傷勢照片三張附卷足證（參見二五一０七號偵卷第二十八、三十至三十九、六十七至七十一頁），另有扣案之水果刀刀刃一把在卷可證。綜上所述，有如上補強證據與被告任意性之自白，相互印證，足認被告自白屬實。
三、次按殺人罪與傷害罪之區別，應以有無殺人之故意為斷，而殺人犯意之存否固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，並與被害人是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。又按刑法對於故意有兩種規定，首先刑法第十三條第一項規定：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」；第二項另規定：「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」。學說多稱前者為「直接故意」或「確定故意」；後者為「間接故意」、「不確定故意」或「未必故意」。至不論學說或實務分析故意之要素，均認為故意包括「知」與「意」的要素，刑法第十三條第一項所謂「明知」、第二項所謂「預見其發生」，均屬知的要素。而刑法第十三條第一項所謂「有意使其發生」、第二項所謂「其發生並不違背其本意」，則均屬於意的要素。本院以為，「故意」的構成應僅以行為人對於犯罪事實的認知為要件。亦即具備「知」（即學說常使用之「預見」）的要素即足，所謂的「有意使其發生」，毋寧即係闡明「知」的要素，蓋「知情行為永遠不違背其本意」，亦即高度的「知」與「意」，雖學說及實務通稱為直接故意，而將其當作故意的「定義」，惟所謂定義必須是包含充分及必要條件，從必要條件觀之，既然刑法第十三條第二項將較低度的「知」與「意」亦作為故意的要件，就沒有理由反而將高度的知與高度的意當作故意的要件，因而我國刑法對於故意的定義應該是在刑法第十三條第二項，而非第一項（ 黃榮堅 教授同此見解，參見所著，刑法解題－關於故意及過失，收錄於氏著，刑法問題與利益思考，一九九五年六月，初版，第一頁，尤其第三十一頁以下）。簡言之，所謂的直接故意，嚴格說來，既然行為人有意使其發生，是屬於行為人所追求的目的狀態，而不僅僅是中間目的或最後目的的附帶結果而已，此種故意應該是「意圖」故意，即最強度的故意，根本上放棄直接或間接故意的區分法，以刑法第十三條第二項作為故意的定義，且重點在於「知」的要素，即以「預見」為準（參見黃榮堅，基礎刑法學《上》，二００六年九月，三版，第四三七頁以下，黃教授尚認為所謂「違背其本意」的概念，違背刑法規範之基本意義，進而主張刑法第十三條關於故意的規定應改弦易張，重新規定）。從而，是否具有故意，應以行為人是否「預見」犯罪事實構成要件的實現，至於究竟有無預見，必須經由推論的過程才能得出結論，依據已存在的事實及證據，來推論行為人對於事實的發生是否預見，且此處的預見應以有「預見可能性」為前提，而決定有無預見可能性的因素包括「知識」及「用心」，蓋無知不是刑罰的對象，而在行為人已具備足夠知識的前提下，即應以法律所設想之一般智識謹慎者的狀態，用以判斷行為人對於侵害事實的發生是否具備足夠的預見可能性，換言之，以刑罰的威嚇使行為時之行為人提高用心，而動用其既有之知識去預見侵害事實的發生，而產生迴避的動機及行為，，尤其在刑法第十三條第二項仍有「其發生並不違背其本意」之文字下，至少應參考學說上的「防果理論」標準，除非行為人以實際的行動顯示其避免法益侵害結果發生的意願（亦即行為人之行為目的就是為保護法益免於侵害），否則，祇要行為人認識構成要件事實發生之可能性，行為人的行為即是出於故意。又預見（可能性）之標準，本院仍採通說主張兼顧主、客觀標準的折衷說，亦即以一般人的注意能力為判斷標準，兼顧行為人個人的注意能力為上限，亦即行為人個人注意能力超過一般人之注意能力時，以一般人注意能力作為判斷預見可能性之標準；行為人個人注意能力不及一般人注意能力時，以行為人個人注意能力為判斷預見可能性之標準。從實證上（或說統計學）的角度，是否預見的判斷，也建立在對於相同事實觀察的統計數字基礎上，當愈多相同條件者處於行為人行為當時的情形下，得預見事實的發生，即愈能判斷行為人有預見的故意；而判斷是否預見，更須依據行為人的智識、經驗，例如行為人的社會年齡、生活經驗、教育程度，以及行為時的精神狀態等，綜合判斷推論行為人是否預見。
四、查被告否認有殺人故意，雖坦承有傷害告訴人即被害人之事實，但辯稱是不小心的，並辯稱（略以）：當時因為有吃安眠藥，且認知中並沒有碰到告訴人，我的手剛好伸過去只是想要嚇告訴人，告訴人的手一直在揮，我還有閃告訴人的手，其後看到起訴書或判決書才知道告訴人有其他傷勢，但我沒有如判決書所說，向告訴人的胸部猛刺，以我身材壯碩之情形，告訴人之胸膛可能會被刺穿等語。並於審判中辯稱，因為當日發現女友將其手機拿走，所以下樓要打公共電話找女友發現沒錢，而向被害人借五元不願借，所以才發怒回樓上持刀下樓刺被害人等語。查被告坦承持刀刺向被害人，業如前述，而被害人經初步檢驗傷勢為：右手前臂穿刺傷合併屈指肌肉及伸指肌肉斷裂、前胸兩處穿刺傷合併胸大肌斷裂、左上臂撕裂傷七公分，有告訴人之亞東醫院一０五年八月二十二日開具之診斷證明書在卷可查（參見偵查卷第二十八頁），且被害人最後確認之傷勢為：左上臂外側有一處鋒利傷口（七公分），左外側胸及右前胸各有一道斜向深至肋骨傷口（均為二點五公分x零點三公分x五公分），右前臂插著一支長約十二公分沒有刀柄之刀子，所幸刀子卡在告訴人右前臂僅穿過肌肉，並未傷及骨骼、神經或血管；手臂穿刺傷並未傷及主要血管；所以並不會造成致命；胸部穿刺傷因並未造成氣胸；胸肌肥厚且肋骨擋住，並無造成肺部穿刺傷等情，亦有被害人就診之亞東醫院以一０五年九月二十二日亞病歷字第0000000000號函覆暨告訴人蔣孝謙傷勢照片三張在卷可查（參見偵查卷第六十七至七十一頁）。而證人即同棟住戶郭佩瑛適巧目擊被告上樓持刀要下樓的過程，而於警詢中證稱（略以）：「一名男子將自家鐵門重重摔上，且搶先我們搭上電梯，並對我們辱罵，我們就不敢搭電梯讓他先下，下到一樓就看到我們的保全在求救」等語（參見偵查卷第二十頁背面），另參以現場監視錄影翻拍照片十九幀（參見偵查卷第三十一頁以下），足見被告持刀攻擊被害人的攻勢凌厲，對於一個只是沒有借其五元打電話，且被告自承以往相處良好的社區保全，被告對之沒有直接故意的殺人犯意及動機，足可認定，但被告在盛怒下，持刀刺向被害人前胸、手臂等身體部位，且毫無停歇之打算，其所為可能造成他人肺部穿刺傷而造成氣胸，危及生命之結果，當為被告所能預見，是被告對殺人犯行，縱非直接故意，亦有間接故意之不確定故意。是被告犯行堪以認定，應予論罪科刑。
參、論罪科刑核被告所為係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪（起訴書援引法條漏列第一項）。被告已著手殺人行為之實行，惟未生被害人死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。另查被告前因毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以九十九年度訴字第一八六二號判處有期徒刑九月確定；另因毒品危害防制條例案件經臺灣基隆地方法院以一００年度訴字第六０五號判處有期徒刑八月確定，上述二罪接續執行後，於一０一年十月十九日縮短刑期執行完畢。有本院被告前案紀錄表一件在卷可查。被告於前案有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。
肆、撤銷改判之說明
一、原審以被告為直接殺人故意之犯行明確，認其所為犯刑法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪，並認成立累犯，而量處有期徒刑六年，固非無見。惟查：
（一）被告與被害人並無仇怨，依被告所言，甚且平日相處融洽，被告係因女友取走手機已帶怒氣，進而無零錢打電話，向被害人借五元未果，未能控制自己的脾氣而盛怒，致生本件憾事，實難認被告有下手非致被害人於死地之預謀、動機或直接故意，惟就被告持刀刺傷被害人前述部位，將可能造成告訴人胸膛穿刺傷、甚或肺部穿刺傷及氣胸，進而危及生命之結果，當係為被告所能預見，卻仍執意持刀刺向被害人多次，被告當有殺人之不確定故意。再以被告於審判期日自承本案兇器水果刀，於家中使用時即常有刀刃自行脫落之情形，是原審判決用以佐證被告猛刺告訴人導致刀刃脫落始停手之情況證據，亦嫌不足。基於罪疑唯輕原則，罪證有疑問，應為有利被告之推定。是僅得證明被告有不確定故意，而非基於殺人之直接故意為本件殺人未遂犯行。原審就殺人未遂罪之認定事實尚有違誤。被告上訴否認有殺人之直接故意，尚非無據。
（二）至被告上訴意旨否認有殺人犯意，而以被告所為並非刀刀刺向要害，甚或在第一刀已刺進告訴人右前胸之狀況下，未繼續朝告訴人致命部位繼續攻擊，而是選擇不致造成生命危險之部位砍擊，是被告雖坦承所有犯罪事實，惟該行為是否確有殺人未遂，尚非無疑。另上訴主張，被告於一０五年八月十六日曾至臺北市立聯合醫院接受心身醫學科門診治療，並服用美得眠藥物，該藥物之副作用既有「夢遊情形」，則被告所為在量刑時即有依刑法第十九條「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」而予以酌減之必要。再者，一次服用過量之美德眠藥物，既會導致行動力下降，又會引發夢遊，該藥品之副作用到底導致服用者有無行動能力，連醫事專業人員都無法明確釐清，考量精神科藥物對人類行為之負面影響，及被告坦承犯行之態度，是原審量刑容有過苛等語。然查原審業就被告於原審審理時自承其於一０五年八月十六日曾至臺北市立聯合醫院接受心身醫學科門診治療，且接受安眠藥物即美德眠之治療，並因服用大量上述藥物導致其情緒控管不佳，進而犯下本件犯行等情，依職權函詢臺北市立聯合醫院，經該院函覆以服用美得眠藥物後，僅可能會影響人之行為，造成嗜睡、思考力下降、注意力下降、易跌倒等副作用，有臺北市立聯合醫院一０五年十二月十二日函暨處方明細在卷可證（參見原審卷第八十四至八十八頁）。又原審復依職權電詢被告之主治醫師即 衛漢庭 醫師，詢問若一次服用多顆「美得眠」藥物之影響為何？經該醫師回覆（略以）：若一次服用過量之美德眠藥物，會加強藥性，行動力將下降，容易跌倒，若有異常行為，則是有夢遊情形。又若有大量服用情形，會有如服用安非他命等毒品產生幻覺、幻聽、幻視等情形，但此時已達急性中毒程度，過量服用之人應已無行動能力而應送醫診治等語，亦有原審法院公務電話紀錄表一份在卷可查（參見原審卷第八十八之一頁）。原審因而認定被告為本件殺人未遂行為前曾有服用美德眠藥物，亦不至於會使被告難以控制其情緒，其服用藥物與本件殺人未遂之犯行並無因果關係，而無從納為量刑之參考，有詳盡說理及推論。被告及辯護人猶執前詞主張符合刑法第十九條第一項不罰之規定，卻未能指出形成對此之合理懷疑，是被告此部分上訴尚嫌無據。而就否認殺人未遂犯意，本院已詳述如前，此部分亦無理由。原判決既有前述違誤，自應由本院將原判決殺人未遂部分予以撤銷，由本院另為改判。
二、爰審酌被告於行為前有超量服藥，及僅因告訴人未能出借五元，竟難以控制自己情緒，因盛怒而持水果刀憤而朝被害人攻擊，顯見被告情緒管理不佳，及輕忽對他人生命、身體之尊重之犯罪動機；另衡酌被告所為刺傷告訴人之行為，將可能造成告訴人胸膛穿刺傷、甚或肺部穿刺傷及氣胸，進而危及生命之結果，係為被告所能預見，所幸告訴人所受右手前臂穿刺傷合併屈指肌肉及伸指肌肉斷裂、前胸兩處穿刺傷合併胸大肌斷裂、左上臂撕裂傷等傷害尚未傷及重要器官、主要血管，及骨骼、神經之犯罪所生危害；另兼衡被告犯罪所使用之水果刀兇器之犯罪手段；及考量被告犯後一度坦承犯行，雖表示願盡一切努力賠償被害人，但被害人經本院多次傳喚均不到庭，而無從促成是否和解等情之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
伍、沒收部分之說明
一、查刑法關於沒收之規定業於一０四年十二月三十日修正公布，並自一０五年七月一日起施行。又修正刑法第二條第二項將「沒收」與非拘束人身自由之保安處分併列為均適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，於新法施行後，一律適用新法之相關規定，而無第二條第一項新舊法比較之問題。又本次刑法修正，已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收之規定，原則上均適用刑法沒收規定，刑法第十一條特別修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或【沒收】之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，刑法施行法第十條之三第二項亦規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。另據修正後刑法擴大犯罪所得應沒收範圍，故刑法第三十八條之一第一項所稱「屬於」犯罪行為人者，亦包括財產犯罪所得物之角度以觀，則同法第三十八條第二項亦應為同一解釋，而認縱屬犯罪行為人另案財產犯罪所得，亦為屬於犯罪行為人之物。
二、經查扣案之刀刃一把，業據被告於本院審理時自承為其所有，且係供其犯殺人未遂罪所用，核與其於警詢、原審審理時供述相符，爰依刑法第三十八條第二項規定宣告沒收之。至刀柄一把，雖亦為被告所有供其犯罪所用之物，惟並未扣案，據被告自承已於犯後隨機丟棄而滅失，為免日後執行之困難，爰不另予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十一條第二項、第一項、第四十七條第一項、第二十五條第二項、第三十八條第二項，判決如主文。
本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中華民國106年8月10日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官林婷立法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國106年8月14日