裁判字號：臺灣高等法院92年重上字第221號民事判決
裁判日期：民國97年10月07日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決92年度重上字第221號上訴人財政部國有財產局台灣北區辦事處
（即戊○○之承受訴訟人）法定代理人丙○○訴訟代理人甲○○被上訴人大華建設股份有限公司法定代理人乙○○被上訴人基泰建設股份有限公司法定代理人丁○○共同訴訟代理人 葛苗華 律師複代理人 張仁龍 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年3月21日台灣士林地方法院89年度重訴字第74號第一審判決，提起上訴，本院於97年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人戊○○（下稱戊○○）於本院審理中之民國（下同）92年10月8日死亡，其繼承人有無不明，其親屬會議亦未於1個月內選定遺產管理人，經被上訴人大華建設股份有限公司（下稱大華公司）向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請指定被繼承人即戊○○之遺產管理人，業經該院以96年度財管字第74號裁定選定財政部國有財產局臺灣北區辦事處（下稱國產局北區辦事處）為戊○○之遺產管理人確定在案，有上開裁定及確定證明書附卷可稽（見本院卷三第17頁至19頁），並據國產局北區辦事處具狀聲明承受訴訟（見本院卷三第27頁），核無不合，應予准許。
二、被上訴人大華公司、基泰建設股份有限公司（下稱基泰公司）起訴主張：
㈠ 伊等 前為進行「衡陽路都市更新計畫」合併規劃建造房屋，
擬向訴外人 朱希仁 買受其所有，坐落台北市○○區○○段2小段（下稱系爭地段）第259、260地號土地及其上同地段第
91、92建號建物，應有部分各2分之1（下稱系爭不動產），然因發現其上經戊○○分別設定有第2、3順位之最高限額新台幣（下同）1,400萬元抵押權暨2,800萬元之一般抵押權（下稱系爭抵押權），伊等恐另生糾葛，致影響全部土地之規劃及建屋進度，乃與戊○○協議並訂立同意書（下稱系爭同意書），約定由伊等給付1,700萬元予戊○○，戊○○應於受償1,700萬元後，將系爭抵押權塗銷，俾得由伊等取得完整之所有權。
㈡詎伊等屢催請戊○○依約受償並履行其塗銷抵押權之義務，
均告無效，伊等乃將款項提存於法院，依兩造間同意書之約定，上訴人塗銷抵押權之義務業於伊等於88年6月8日提存系爭1,700萬元而屆至，嗣伊等訴請戊○○塗銷系爭抵押權登記，經最高法院92年度台上字第1388號判決伊等全部勝訴確定，系爭抵押權業已塗銷。
㈢伊等購買系爭2筆土地作為與另購買取得之相鄰土地一併申
請都市更新之用，並依「台北市都市更新實施辦法」第27條規定，以本件土地及該等鄰地共同向主管機關請求辦理「都市更新案」，因都市更新係屬整體開發，必須全部土地一併審查，若其中任一筆土地文件不齊全，則整個更新案將無法獲得核准。戊○○不但拒絕履行其塗銷抵押權之義務，更以其為系爭不動產抵押權人為由，多次去函台北市政府都市發展局（下稱北市都發局），要求該主管機關在本件抵押權未塗銷前，不得准許伊等有關都市更新之申請，藉此阻擾、延滯伊等申請都市更新手續，致伊等無法及時獲得台北市政府核准辦理都市更新，則戊○○以此不正當行為阻止清償期屆至事實之發生，應視為清償期屆至，又伊等進行「衡陽路都市更新計畫」所支出之金額，因上訴人之遲延給付，致全數投入金額閒置102日，此項損害與戊○○之遲延給付有因果關係，伊等自得就全部土地無法即時獲得台北市政府核准辦理都市更新乙事，請求戊○○負損害賠償之責任。
㈣伊等申請之都市土地更新案在88年5月7日經北市都發局審議
通過後，即應補齊文件送主管機關核准，嗣經伊等於88年10月4日補齊都市更新相關文件送北市都發局，台北市政府始於89年1月15日核准伊等就系爭土地等辦理都市更新申請，此段時間延滯102日（即88年10月4日至89年1月15日，無再扣除審議流程天數之必要），可歸責於戊○○。
㈤又戊○○遲延給付致伊等不能使用投入資金所受之損害，如
當事人間無特別之約定，應可類推適用民法第233條第1項之規定，以該投入資金按年息百分之五計算損害額。另本件戊○○應回復原狀之內容為「若無戊○○之給付遲延及阻擾行為，伊等關於系爭都市更新案可得預期之利益或避免之損害」顯屬「不能回復原狀」之情形，戊○○應以金錢賠償伊等之損害。被上訴人大華公司於88年10月4日前所投入資金共7億9,543萬4,099元，依遲延102天計算及法定利息計算，受有1,111萬4,285元之損害，另被上訴人基泰公司於88年10月4日前投入資金共8億2,835萬4,250元，依遲延102天計算及法定利息計算，受有1,157萬4,265之損害。伊等就本件都市更新案既已證明投入鉅額資金，則資金閒置即受有利息之損害，縱認以法定利率計算損害額為不當，亦請審酌戊○○前述行為及因而所造成之重大損害，依所得心證定其損害額，以資衡平。
㈥上訴人所稱「政府實施土地增值稅減半徵收政策」「導致土
地價格大漲」，無論伊等是否因而受有利益，均為政府政策實施之結果，且非因戊○○債務不履行才有該政策之實施，並非基於同一原因事實，自無損益相抵原則適用。
㈦爰依系爭同意書之約定，訴請：戊○○應給付伊等各850萬
元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原審判命戊○○如數給付，戊○○不服，提起上訴。被上訴人則於本院聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：㈠被上訴人所提之系爭同意書，顯係被上訴人購地，急於建屋
，以偽造同意書並提起訴訟之方式逼戊○○出面，戊○○並無塗銷系爭抵押權之義務，何來違約責任？㈡被上訴人主張於88年6月8日提存1,700萬元後，並未另行催
告戊○○塗銷系爭不動產抵押權，而係以起訴狀之送達作為催告之通知，惟查戊○○早於88年6月13日出境美國，迄88年10月31日始返國，迄88年12月27日開庭始收到通知，果真系爭同意書非屬偽造，戊○○於收受起訴狀前，自不發生遲延責任，亦無債務不履行之問題。是被上訴人主張自88年5月7日或88年8月17日為起算點，顯無理由。
㈢按債務不履行，須有有效債務之存在為前提，惟被上訴人購
買抵押土地後，竟偽造所謂同意書，復先於88年5月21日捏造對戊○○債權聲請原法院扣押戊○○1,700萬元之財產，繼於88年6月8日提存所謂同意書之1,700萬元清償抵押債權，隨即於翌日88年6月9日將該提存之1,700萬元予以假扣押，戊○○並未收到提存所領取1,700萬元之通知，即遭被上訴人假扣押而不能領取，被上訴人顯然違反誠信原則，應屬權利之濫用，不受法律保護，其提存不生清償效力，戊○○既未受償1,700萬元，自無履行義務及債務不履行問題。㈣依台北市都市更新實施辦法第27條規定，投資興辦更新建設
事業送件時及核准前，應分別檢齊地區內私有土地及建築物所有人及他項權利人3分之2以上及全體之同意書。而該辦法及其他相關法令均未規定申請或實施都市更新時，應將抵押權登記塗銷，故塗銷抵押權登記並非都市更新案件之法定審查要件。況只需取具同意書，都市更新案依法即可申請獲准，抵押權或其他他項權利雖存在，對都市更新進度不生影響，本案都市更新進度延宕，與戊○○拒絕塗銷抵押權登記間，並無因果關係。
㈤被上訴人購買系爭土地應投入資金，此乃理所當然，豈可計
算利息，被上訴人沒有資金另須借貸，乃其個人因素，與戊○○無關；又被上訴人購買系爭土地，僅支出6,500萬元，何來18億1,368萬6,725元？其購買或合建系爭土地之鄰地規劃、建屋施工均與戊○○無涉。又戊○○設定抵押權者，總面積僅58.5平方公尺（即17.696坪），非如被上訴人提出附表所載600.008坪，其他土地與戊○○無關，縱系爭同意書為真正，兩造亦僅就塗銷抵押權登記，使被上訴人取得土地完整所有權乙事達成協議，遲延責任自應僅就抵押權未塗銷，而致系爭2筆土地因此所生之損害為限。要不得將都市更新範圍內被上訴人本應自行負擔之土地成本、一切支出及責任、風險，任意不當連結並轉嫁予戊○○。
㈥被上訴人已明知戊○○拒絕塗銷抵押權，猶怠於取具前述同
意書或修正都市更新計畫範圍，將系爭2筆土地剔除於更新計畫範圍外，僅就其餘土地申請實施更新，以縮短更新案之核准時程，致案件時程延宕，造成損害之發生及擴大，顯然有過失，應自負責任。
㈦依北市都發局之函覆可知，衡陽路都市更新申請案其他都市
更新計畫要件，被上訴人於88年10月4日始送達北市都發局，應歸責於被上訴人，又北市都發局早於88年12月8日發函被上訴人提供銀行保證函及切結書，惟被上訴人遲至89年1月間始提供上開文件，此延誤亦應歸責被上訴人，又被上訴人申請衡陽路都市更新案，其應有正常流程及時間亦應扣除與戊○○無關者。再者，被上訴人投資資金購買土地，因政府土地增值稅減半徵收2年，土地、房屋市場已大幅回升，土地價格上漲良多，縱令有損害（上訴人否認），亦應扣除原各土地價格上漲之利益等語，資為抗辯。並於本院聲明：
⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠戊○○就系爭不動產分別設定有第2、3順位之最高限額1,400萬元抵押權暨2,800萬元之一般抵押權。
㈡被上訴人已依系爭同意書之內容，以戊○○受領遲延為由，
於88年6月8日提存1,700萬元，然旋於次日（同年月9日）本於原法院88年5月21日所為88年度裁全字第1197號假扣押裁定，另供擔保扣押該提存款。
㈢被上訴人大華公司已向台灣台北地方法院（下稱台北地院）
聲請假處分，經台北地院於88年9月17日以88年度裁全字第4469號裁定諭知：「債權人（即被上訴人大華公司）提供擔保金新台幣1,700萬元或等值之安泰商業銀行可轉讓定存單後，債務人（即戊○○）同意債權人就台北市○○區○○段2小段259、260地號土地向北市都發局所為之『衡陽路都市更新申請案』，且不得以任何其他作為或不作為之方式妨害債權人就前述土地所為都市更新之申請」，被上訴人大華公司並於提存擔保金後向台北地院民事執行處聲請執行，經台北地院民事執行處於同年10月4日以假處分執行命令通知兩造及北市都發局，台北市政府則於89年1月15日函知被上訴人同意都市更新案，且戊○○雖對前開裁定提起抗告，惟業經本院於89年7月26日以89年度抗更㈡字第15號裁定駁回其抗告確定。
五、被上訴人又主張：戊○○遲延塗銷系爭抵押權登記，影響伊等都市更新之進度，致伊等受有損害，該更新案核准時程延宕可歸責於戊○○，伊等自得向戊○○請求損害賠償等語。
然此為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件所應審究者厥為：㈠系爭同意書是否為被上訴人所偽造？㈡戊○○有無遲延塗銷系爭抵押權登記？㈢戊○○若有給付遲延之情，是否因而影響被上訴人申請都市更新之進度，致被上訴人受有損害？若被上訴人受有損害，其得請求之損害賠償，究為若干始為允當？茲分別論述如下：
㈠系爭同意書是否為被上訴人所偽造？
⒈系爭同意書（見原審卷一第24頁至25頁）前於台北地院88
年度重訴字第1779號塗銷抵押權登記事件審理時，將系爭同意書、戊○○於89年11月13日當庭書寫筆跡、及戊○○平日書寫筆跡（台北銀行保證書、戊○○於台北地院88年
2月22日刑事庭所當庭書寫之筆跡）送請憲兵學校鑑定是否相符，經憲兵學校放大比對筆跡之特徵，認定系爭同意書上「戊○○」之簽名筆跡，與戊○○當庭書寫及平日書寫筆跡間，書寫之個性、慣性、特徵、筆劃關連及組織方式均屬相同，有被上訴人所提出該學校90年執正字第1810號函所附檢驗鑑定書及台北地院88年度重訴字第1779號民事判決各1件附卷可稽（見原審卷一第214頁至221頁）。
⒉戊○○雖質疑前開憲兵學校之鑑定結果，然該同意書另於
台北地院88年度自字第1116號偽造文書案件審理過程，將戊○○（即該案件自訴人）於89年2月22日、89年11月13日、91年4月12日3次當庭簽名之原本、86年7月11日戊○○擔任債務人 黃玉蘭 之連帶保證人所簽署保證書原本、86年4月25日抵押權設定契約書原本及戊○○平日所書信件原本11紙，並附憲兵學校之檢驗鑑定書及比對照片、90年執正字第1810號函及戊○○之意見，送請法務部調查局再次鑑定同意書之署押是否為上訴人之筆跡，經法務部調查局再次鑑定認該同意書上「戊○○」之字跡與戊○○於89年2月22日、89年11月13日、91年4月12日當庭所簽之署押、86年7月11日台北銀行保證書、86年4月25日抵押權設定契約書、平日所書信件上簽名字跡，依照相放大、低角度側光檢視、筆劃特徵分析、歸納比對之鑑定方法，認簽名筆劃特徵極相似，研判高度可能出於同一人手筆，亦據被上訴人提出法務部調查局鑑定通知書在卷可考（見原審卷三第31頁至35頁），且戊○○自訴被上訴人之法定代理人乙○○、丁○○偽造文書案，亦因而經法院判決乙○○、丁○○無罪，亦有台北地院88年度自字第1116號、本院91年度上訴字第3061號刑事判決附卷可憑（見原審卷二第262頁至267頁、卷三第181頁至191頁）。
⒊又被上訴人另案訴請戊○○塗銷系爭抵押權登記，證人石
岡弘即被上訴人大華公司土地開發部專員於本院90年度重上字第333號民事事件準備程序中曾證稱：「系爭土地地主朱希仁原本是與大華建設合建，後來由我去談購買土地，土地尚有抵押權設定，朱希仁帶同上訴人一起到公司談，對債權總金額雙方意見不同，只談一次就破裂沒談成。後來由公司分別向他們兩方協商，最後經過2、3個月協商有共識了，上訴人同意簽同意書，因事前我已向其說明系爭土地購買價格扣除土地增值稅只剩1,700萬，若其不同意公司就不可能購買系爭土地。同意書是我當場擬好請上訴人簽名，當場還有 翁光輝 在場，上訴人同意只要1,700萬就塗銷抵押權。簽同意書後，我們才再找朱希仁簽約辦妥過戶，我再去找上訴人準備拿錢給他並辦理塗銷時，上訴人就不讓我們進去，表示不認識我」、「同意書我只寫一次」等語；另證人翁光輝即基泰公司開發部副理於該事件中亦證稱：「基泰公司配合大華購買土地，朱希仁帶同上訴人到大華建設公司談時我也在場，但2人對抵押權擔保金額有意見無法談成，雙方不歡而散。後來透過上訴人（應係朱希仁之筆誤）兒子聯繫，我與 石岡弘 再去上訴人家談，並分析利弊。上訴人就同意，由石岡弘當場擬同意書，上訴人親自簽名蓋章，印章是他從抽屜取出蓋章，當時只有我和石岡弘、上訴人在場，沒有看到其他人，石岡弘擬同意書時我沒注意他寫幾次」各等語，該案嗣經法院綜合憲兵學校之鑑定結果及證人之證詞，認系爭同意書為戊○○所簽立，而判決被上訴人全部勝訴確定，系爭抵押權亦已塗銷，復有被上訴人提出之台北地院88年度重訴字第1779號、本院90年度重上字第333號、最高法院92年度台上字第1388號民事判決附卷可憑（見原審卷一第219頁至221頁、第233頁至238頁、本院卷一第61頁至64頁）。
⒋至戊○○雖另辯稱其不可能同意於收受1,700萬元後，即
塗銷4,200萬元之抵押權設定云云。惟查：設定抵押權之額度未必與實際債務額度相同，債務人如予爭執，債權人於訴訟中能否充份舉證而全額受償，本有疑義；且戊○○就系爭不動產所設定者係第2、3順位抵押權，台北銀行股份有限公司前已設定1,500萬元之第一順位最高限額抵押權，而依被上訴人所提土地登記謄本記載，系爭不動產已於87年7月28日經台北地院為假扣押，而系爭不動產標的係「應有部分」，應買者需與他共有人維持共有關係，應買意願本較一般不動產低，如經法院進行強制執行程序逐次減價拍賣，扣除執行費用、增值稅及第一順位抵押權，戊○○受償時間、金額均非確定，苟以第2、3順位抵押權人拍賣系爭抵押物所可能受償之金額作為抵押權塗銷之對價，亦屬合理，凡此種種，皆足以影響戊○○之塗銷意願，其原因不一而足，戊○○辯稱不可能同意塗銷抵押權而拋棄2,500萬元鉅款云云，乃純係以己身立場，所設定理想推測之詞，非但與認定同意書真偽最直接之鑑定結果相悖，其立論基礎亦非可採。
⒌綜上，系爭同意書確屬真正應堪認定。戊○○抗辯：系爭同意書為被上訴人所偽造，自不足採。
㈡戊○○有無遲延塗銷系爭抵押權登記？是否因而影響被上訴
人都市更新之進度？⒈系爭同意書第2條載明：「同意於收取價款新台幣1,700萬
元整後，交付債務清償證明書正本、他項權利證明書正本、原抵押權設定契約書正本等相關文件，以辦理上開2筆抵押權塗銷登記」等語（見原審卷一第24頁)，是戊○○依系爭同意書約定固負有塗銷抵押權登記之義務，然兩造所約定履行是項義務之清償期，則係「收取價款1,700萬元」之不確定期限。
⒉按「當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債
務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已屆至。」（最高法院87年台上字第1205號判例參照）。查本件被上訴人於88年3月11日、3月25日2次以存證信函通知戊○○依系爭同意書約定受領前開1,700萬元之給付，戊○○均未配合受領給付事宜，被上訴人乃於88年6月8日，以戊○○受領遲延為由辦理提存完畢，提存前開1,700萬元，有被上訴人所提出之存證信函及送達回執、原法院88年度存字第1151號提存書在卷可稽（見原審卷一第32頁至34頁、38頁至39之1頁、卷二第129頁），戊○○以無正當理由拒絕配合受領給付之不正當行為，使其「收取價款新台幣1,700萬元」之事實無法發生，然被上訴人已於88年6月8日為合法之提存，揆諸前揭判例意旨，戊○○關於塗銷抵押權登記義務之給付期限，至遲亦應於斯時屆至。又戊○○以不正當行為阻止清償期屆至事實之發生，應視為清償期屆至已如前述，自不因被上訴人提存後提存通知書是否送達戊○○而受影響，戊○○徒以提存通知送達住所時其已出境，主張被上訴人上開提存不發生清償期屆至之效力云云，自屬無據。
⒊又被上訴人依系爭同意書提存系爭1,700萬元後，復於翌
日將所有權已移轉提存所之清償提存款聲請供擔保為假扣押乙節，乃純屬被上訴人為擔保其權益依法定程序所為之行為，然戊○○仍為該提存款之受取權人，苟因此提存款遭假扣押而受有損害，得向假扣押債權人即被上訴人請求損害賠償，並就假扣押債權人所提供之擔保金有優先受償之權，於戊○○權益已受充分保障，乃戊○○泛稱該等行為違反誠實信用原則，不生清償效力云云，應無可採。
⒋綜上，戊○○所負塗銷抵押權登記義務之給付期限，於被上訴人88年6月8日提存時業已屆至應堪認定。
⒌次按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時
，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」，民法第229條第2項定有明文。本件兩造間關於戊○○塗銷抵押權登記之義務，乃屬無確定期限之給付已如前述，是戊○○之遲延責任，自應於該不確定之給付期限屆至後，經被上訴人催告而未為給付時始行發生。查本件被上訴人主張其依系爭同意書提存1,700萬元後，並未另行催告戊○○塗銷不動產抵押權，而係逕行向台北地院起訴請求，經分台北地院88年度重訴字第1779號民事事件，該民事事件起訴狀繕本已於88年7月16日送達戊○○住所地「台北市○○○路○段○○○巷16之10號7樓」，並由管理委員會所聘僱之管理員代收等情，業據被上訴人提出與所述相符之送達證書影本1件附卷可稽（見原審卷三第38頁），則被上訴人主張以起訴狀繕本送達作為催告通知，應屬有據。該通知既已合法送達戊○○，戊○○自應於88年7月16日受催告時起負遲延責任。
⒍戊○○雖抗辯：伊早於88年6月13日出境美國，迄88年10
月31日始返國，足見伊於起訴前早已出境美國，縱大廈管理員於88年7月16日收受亦不發生送達之效力云云。惟按「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。」、「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。」，民事訴訟法第136條第1項前段、第137條第1項分別定有明文。又依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，亦為民法第20條第1項所明定。查戊○○住所地係設於「台北市○○○路○段○○○巷16之10號7樓」，為其所不爭執，且戊○○歷次書狀、存證信函所載均為上開地址，亦有兩造所提相關訴訟文書附卷可考（見原審卷一第111頁至112頁、卷二第255頁至261頁），是戊○○既以上開地址為其住所，除戊○○有廢止住所之意思及離去之客觀事實外，縱其間偶有非永久性離開上址之事實，不論前往地點之遠近，均不影響該址作為住所地之法律效果，法院自得對該住所地為合法送達。而台北地院既已將該院88年度重訴字第1779號民事事件起訴狀繕本送達戊○○上開住所，並依民事訴訟法第137條第1項規定由戊○○之受僱人即公寓大廈管理員代為收受，依前揭說明，自不因戊○○其時人在國外而影響合法送達之效力。戊○○此部分之抗辯，亦不足採。
㈢戊○○若有給付遲延之情，是否因而影響被上訴人申請都市
更新之進度，致被上訴人受有損害？若被上訴人受有損害，其得請求之損害賠償，究為若干始為允當？⒈被上訴人大華公司前於87年8月17日，向北市都發局提出
範圍包括台北市○○區○○段2小段第246、247、254至
260、266至269、276至301、304、305等地號共41筆土地之「衡陽路都市更新案」，訴外人朱希仁所有、經戊○○設定第2、3順位抵押權之系爭不動產，為該都市更新案之一部分，該都市更新案已於88年5月7日經台北市都市更新審議委員會第23次委員會議審查通過，業經原法院依職權向北市都發局函查屬實，有北市都發局覆函在卷可稽（見原審卷一第132頁）。
⒉依台北市政府82年9月17日修正發布之「台北市都市更新
實施辦法」（已於90年4月20日修正公布並更名為「台北市都市更新自治條例」）第27條規定：「私人或團體依前條規定投資興辦更新建設事業，應具備左列文件向本府申請：㈠申請書。㈡地區內私有土地及建築物所有權人及他項權利人3分之2以上之同意書。㈢更新事業計畫書。㈣其他相關證明文件」、「前項申請案核准前，應檢齊地區內全體私有土地及建築物所有權人及他項權利人之同意書」，是前開都市更新申請案雖於88年5月7日經台北市都市更新審議委員會議審查通過，被上訴人大華公司本應依前開規定補齊地區內私有土地及建築物所有權人及他項權利人之同意書，及更新後之更新事業計畫書送都市發展局陳報市府核准，然被上訴人大華公司延至88年9月30日始提出修正後之都市計畫書及系爭地段第259、260地號相關補充資料，該補提之資料並於同年10月4日始送達北市都發局，有北市都發局91年4月24日北市都四字第09130733300號函暨所附被上訴人大華公司、基泰公司函在卷可憑（見原審卷一第298頁至300頁），是於88年10月4日前，被上訴人既未提出修正後之都市計畫書於北市都發局，申請核准都市計畫案之文件並非齊備，是縱戊○○依給付期限配合辦理抵押權塗銷登記，被上訴人仍無法立即獲台北市政府之核准，自難認此稽延期間被上訴人所受之損害係戊○○遲延給付所致。
⒊又被上訴人大華公司所提出之修正後都市計畫書，及系爭
地段第259、260地號相關補充資料，雖於88年10月4日送達北市都發局，然北市都發局仍因系爭地段第259、260地號未辦理抵押權塗銷登記而未即核准，又前此被上訴人已於88年9月15日向台北地院聲請假處分，經該院於88年9月17日以88年度裁全字第4469號裁定諭知：「債權人（即被上訴人大華公司）提供擔保金新台幣1,700萬元或等值之安泰商業銀行可轉讓定存單後，債務人（即上訴人）同意債權人就台北市○○區○○段2小段259、260地號土地向北市都發局所為之『衡陽路都市更新申請案』，且不得以任何其他作為或不作為之方式妨害債權人就前述土地所為都市更新之申請」，被上訴人大華公司並於提存擔保金後向台北地院民事執行處聲請執行，經台北地院民事執行處於同年10月4日以假處分執行命令通知兩造及北市都發局，北市都發局則於88年11月8日召開「衡陽路都市更新審議案」抵押權人（上訴人）以新事由提出民事抗告，更新案得否進行報府核定程序事宜研商會議，會議結論係：「由本局就申請單位提供銀行保證函擔保抵押權人（上訴人）權益之作法，是否足資保障抵押權人之權益，簽請市政府法規會研提意見，若獲正面回復，再由本局綜簽本案進行報府核定程序；如否，則再由本局另行邀集會商」，旋復於88年12月8日函覆被上訴人大華公司、基泰公司，並要求被上訴人：出具切結書保證，不論本案假處分裁定最終結果為何，於本案與抵押權人之訴訟未確定前，不得請求返還擔保提存物；另提供銀行保證函擔保2,500萬元，且切結保證若違反前述切結事項或其他法令規定時，台北市政府得撤銷都市更新核准。迄至89年1月15日，台北市政府始正式核定被上訴人所提衡陽路都市更新案准予辦理，有北市都發局91年3月22日北市都四字第09130445100號函所附該局88年11月8日會議紀錄（即該函附件七）、88年12月8日函覆被上訴人公文（即該函附件八），及89年1月15日核准公文在卷可參（見原審卷一第268頁至294頁）。是自88年10月4日被上訴人提出相關文件於北市都發局後，北市都發局所以遲未核定，其原因乃在於戊○○未依同意書內容配合塗銷系爭不動產應有部分之抵押權設定登記，北市都發局與被上訴人乃另謀解決之道所致，此期間即88年10月4日至89年1月15日間之延滯，自可認為與戊○○之遲延給付間有因果關係。又不論被上訴人另向法院聲請假處分或向北市都發局另提變通方案而使都市更新案終經核准，苟非戊○○遲延給付，本無須踐行上開程序，且該等假處分聲請或切結、擔保之提出，亦非被上訴人之法定或意定義務，是此期間之延滯若致被上訴人受有損害，應認係可歸責於戊○○之給付遲延所生，乃戊○○竟稱遲延係歸責於並無義務違反之被上訴人云云，顯屬無據。
⒋至上訴人再舉實務上台北市政府工務局之見解，認設定抵
押權之土地，抵押人（土地所有人）起造建築物、申請建照執照時，毋須取得債權人同意，足見被上訴人申請建照執照施工本不須戊○○之同意云云。惟上訴人所述乃限於未涉整體規劃之一般情形始有適用，本件系爭土地屬都市更新計畫之一部分，依台北市所通過之自治單行法規，申請都市更新計畫務須取得抵押權人同意書，且被上訴人確因未塗銷系爭不動產之第2、3順位抵押權而未獲北市都發局通過審核，均已詳如前述，上訴人執與調查結果不符之見解為辯，殊無可採。
⒌綜上，因戊○○遲延履行塗銷抵押權登記所生之無益遲滯期間為88年10月4日至89年1月15日共102日。
⒍被上訴人大華公司、基泰公司為進行上述「衡陽路都市更
新案」，分別支付如原判決附表一、附表二所示之金額購買如原判決附表一、二各編號所示之土地，有被上訴人所提如原判決附表各編號證據欄所示資料附卷可稽（見原審卷二第46頁至128頁、第137頁至229頁)，是被上訴人大華公司、基泰公司確已因進行上述「衡陽路都市更新案」而分別支出8億8,471萬8,099元、9億1,763萬8,250元應堪認定。又依被上訴人所提如前開證據資料所示，被上訴人大華公司、基泰公司所支付之款項，除原判決附表一編號6（原判決誤繕為編號7）被上訴人大華公司支付與 賀鳴珩 之土地價款、代繳土地增值稅稅款，其中土地價款2,900萬元、4,338萬9,987元、1,573萬2,109元係分別於88年11月1日、88年11月17日支出，代繳土地增值稅116萬1,904元之繳款期限則為88年12月10日，共計8,928萬4,000元係於88年10月4日以後之支出外（見原審卷二第101頁至103頁）；及被上訴人基泰公司支付與賀鳴珩之土地價款、代繳土地增值稅稅款，其中土地價款2,900萬元、4,338萬9,987元、1,573萬2,109元係分別於88年11月1日、88年11月17日支出，代繳土地增值稅116萬1,904元之繳款期限則為88年12月10日，共計8,928萬4,000元係於88年10月4日以後之支出外（見原審卷二第185頁至191頁）；其餘支付時間均在88年10月4日之前。經扣除被上訴人於88年10月4日以後之支出，被上訴人大華公司、基泰公司在88年10月4日以前之支出，分別為7億9,543萬4,099元、8億2,835萬4,250元。
⒎復按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定
外，應回復他方損害發生前之原狀；次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第213條、第216條分別定有明文。又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，亦為民事訴訟法第222條第2項所明定。查兩造間有如系爭同意書所示內容之契約關係存在，已詳如前述，且戊○○確有可歸責之給付遲延債務不履行事實存在，被上訴人若因戊○○之遲延給付而受有損害，自得向戊○○請求回復原狀，其得請求之範圍應以戊○○給付遲延致被上訴人所受之損害及所失之利益為衡量。本件戊○○之給付遲延，致被上訴人向北市都發局申請之「衡陽路都市更新案」無故延滯達102日，其所應回復之原狀，係被上訴人若無該102日之延滯，該「衡陽路都市更新案」順利及時審核通過情況下所可得預期之利益或避免之損害（應有狀態），亦即：該案於88年10月4日通過與89年1月15日通過二種情況相比較，被上訴人因此所減少之通常可得預期利益，及因此增加之實際損害等二者之總合。然查本件所涉者為整個「衡陽路都市更新案」之龐大計畫，該計畫因遲延所導致之利益喪失、損害增加，應於計畫完成後始能具體實現並正確計算，若責令當事人於今先為預估，其證明顯有重大困難，且因上訴人給付遲延導致被上訴人受有「資金閒置」之損害（即經濟學上所稱「機會成本」之喪失）既經被上訴人舉證證明，本院自得依前舉民事訴訟法第222條第2項規定，審酌一切情況，依所得心證定其數額。
⒏末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依
法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第233條第1項定有明文。由該條文規定可推知：遲延給付致不能使用金錢所受之損害，如當事人間無特別約定，應以該金額按年息百分之五計算。是本件被上訴人主張以年息百分之五計算其損害額，本院審酌上開各情，認屬允當。茲計算如下：
⑴被上訴人大華公司部分：
被上訴人大華公司在88年10月4日前之支出共計7億9,543萬4,099元，依上述標準計算損害額為1,111萬4,285元（計算式：795,434,099×5%×102/365=11,114,285元以下四捨五入，下同），則被上訴人大華公司請求賠償850萬元，自應予准許。
⑵被上訴人基泰公司部分：
被上訴人基泰公司在88年10月4日前之支出共計8億2,835萬4,250元，依上述標準計算損害額為1,157萬4,264元（計算式：828,354,250×5%×102/365=11,574,265），則被上訴人基泰公司請求賠償850萬元，亦應予准許。
⒐上訴人復抗辯：⑴被上訴人購買系爭土地應投入資金，此
乃理所當然，豈可計算利息，被上訴人沒有資金另須借貸，乃被上訴人個人因素，與伊無關；⑵又被上訴人購買系爭土地，僅支出6,500萬元，何來18億1,368萬6,725元？其購買或合建系爭土地之鄰地規劃、建屋施工均與伊無涉，伊亦不知尚有其他土地合併申請都市更新；⑶被上訴人大華公司所支出其中1,700萬元係依偽造之同意書而提存，並非購地成本。又其餘土地買賣契約均訂立於被上訴人偽造同意書之87年6月15日以前，亦均與伊無關；⑷繳納房屋稅、地價稅亦與伊無關，蓋擁有土地、房屋者本應繳納稅捐；⑸被上訴人已明知戊○○拒絕塗銷抵押權，猶怠於取具同意書或修正都市更新計畫範圍，將系爭2筆土地剔除於更新計畫範圍外，致案件時程延宕，造成損害之發生及擴大，顯然有過失；⑹被上訴人並未受有損害，縱受有損害亦與伊無涉，況被上訴人投資資金購買土地，因政府土地增值稅減半徵收2年，土地、房屋市場已大幅回升，土地價格上漲良多，縱令有損害，亦應扣除原各土地價格上漲之利益等語。惟查：
⑴被上訴人為進行「衡陽路都市更新計畫」而投入資金購
買土地固為必要之支出，然此項支出，若無戊○○之遲延給付，當不致閒置102天，已如前述，戊○○之遲延給付，導致上開計畫完成之延滯，造成被上訴人成本回收之延滯，其損害乃屬確定，僅數額證明困難，本院認以支出金額年息百分之五計算其損害額尚稱合理，亦已詳如前述。
⑵被上訴人大華公司、基泰公司因進行「衡陽路都市更新
計畫」，在88年10月4日以前之支出分別為7億9,543萬4,099元、8億2,835萬4,250元，已詳如前述，前開金額均因戊○○之遲延給付致全數投入金額閒置102日，顯非僅6,500萬元，此項損害自與戊○○之遲延給付有因果關係。又損害賠償係填補請求權人之損害（即請求權人所受損害及所失利益），與損害賠償義務人主觀上是否知悉損害之內容無涉，上訴人抗辯不知其他土地合併申請都市更新云云，並不影響其賠償義務之成立及數額。
⑶兩造間就系爭同意書之約定係屬真正，已詳如前述，被
上訴人為塗銷戊○○於系爭不動產應有部分之第2、3順位抵押權，以進行都市更新計畫，其因而給付戊○○1,700萬元，當屬因進行計畫所支出之成本，再因可歸責戊○○事由之遲延致計畫推延，所受損害自得向上訴人請求賠償。
⑷被上訴人因與如原判決附表一、二所示地主間之契約約
定而支付土地增值稅，此項土地增值稅實屬被上訴人與如附表一、二所示地主間買賣價金之一部分，被上訴人因進行都市更新計畫而支出是項費用，因此所受損害亦得向戊○○請求賠償。
⑸依台北市政府之規定，申請都市更新有最低面積規定（
見原審卷一第272頁、273頁），且基地面積之大小亦會影響容積率，為眾所週知之事實，而被上訴人向北市都發局提出之「衡陽路都市更新案」，範圍包括系爭2筆土地在內，北市都發局所以遲未核准該更新案，其原因乃在於戊○○未依同意書內容配合塗銷系爭不動產應有部分之抵押權設定登記，均已詳如前述，茍如上訴人所言將系爭2筆土地剔除於更新計畫範圍外，恐將因基地面積減少、不完整，而減損開發利益，甚而無法辦理都市更新。上訴人抗辯：被上訴人未將系爭2筆土地剔除於更新計畫範圍外，致案件時程延宕，造成損害之發生及擴大，顯然有過失，亦不足採。
⑹又「政府實施土地增值稅減半徵收政策」「導致土地價
格大漲」，固使被上訴人因而受有利益，然此為政府促進經濟繁榮政策實施之結果，並非因戊○○債務不履行才有該政策之實施，且二者非基於同一原因事實，自無損益相抵原則適用。上訴人抗辯：被上訴人縱令有損害，應扣除原各土地價格上漲之利益，亦委無足採。
六、綜上所述，被上訴人主張：戊○○遲延塗銷系爭抵押權登記，影響伊等都市更新之進度，致伊等受有損害，為可採。上訴人抗辯：系爭同意書係被上訴人所偽造，戊○○並無塗銷系爭抵押權之義務，且被上訴人並未受有損害，縱令有損害，被上訴人亦與有過失，為不可採。從而，被上訴人依系爭同意書之約定，請求戊○○應給付其等各850萬元，及自89年3月30日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命戊○○如數給付，並依兩造之聲請，以供擔保為條件，為准、免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，經審酌後認核與判決結果不生影響，無庸再予論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年10月7日
民事第十三庭
審判長法官黃騰耀
法官楊絮雲法官周舒雁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年10月7日
書記官李明昇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。