裁判字號：臺灣臺中地方法院111年訴字第1577號刑事判決
裁判日期：民國111年10月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決111年度訴字第1577號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告王鼎凱選任辯護人許富雄律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第24410號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表二「論罪科刑、沒收」欄所示之罪，共貳罪，各處如附表二「論罪科刑、沒收」欄所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可不得持有，以及4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係同條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法皆不得販賣，竟分別為下列犯行：
(一)乙○○基於持有第二級毒品之犯意，於民國111年3月間（同年月22日前）某日，使用其所有如附表一編號1號所示之行動電話1支與真實姓名年籍不詳、於通訊軟體微信使用暱稱「超跑租賃總代理」之人（下稱「超跑租賃總代理」）聯繫洽購毒品以供己施用後，在不詳地點，以不詳價格向「超跑租賃總代理」或受派遣之人購得如附表一編號2號所示含有甲基安非他命等毒品成分（所含毒品成分之純度均小於1％）之蘋果圖示白色包裝毒品粉末包9包、如附表一編號3號所示之第三級毒品愷他命共5包（總純質淨重未達5公克）而持有之。
(二)乙○○於111年3月21日晚間，以前揭其所有之行動電話透過通訊軟體Telegram與向其洽購毒品粉末包之 鄭佑萱 聯繫毒品交易事宜後，既知悉其在不詳時間、地點以新臺幣（下同）2,500元之價格向「超跑租賃總代理」或受派遣之人購得之美國人圖示藍色包裝毒品粉末包6包（均混合有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分），極可能混合二種以上之毒品，仍基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以營利之犯意，同意以3千元之價格販賣毒品粉末包6包給鄭佑萱，鄭佑萱乃於翌日（22日）下午2時29分許，轉匯前揭毒品價金3千元至乙○○之中國信託商業銀行帳號000000000000號金融帳戶，乙○○則於同日下午3時17分許，駕駛自用小貨車前往臺中市○○區○○路0段0000巷00號鄭佑萱住處附近，交付上開美國人圖示藍色包裝毒品粉末包6包給鄭佑萱，因而完成毒品交易並賺得500元之價差利潤。
二、嗣因員警就鄭佑萱所涉另案違反毒品危害防制條例案件，於111年3月22日下午3時48分許，前往上開鄭佑萱住處執行搜索，當場扣得上開鄭佑萱向乙○○購買之美國人圖示藍色包裝毒品粉末包6包等物品，復於同年5月31日下午5時20分許，持本院搜索票前往臺中市○○區○○路0段00號7樓之乙○○住處內執行搜索，當場扣得如附表一所示包含前揭乙○○所使用之行動電話1支、蘋果圖示白色包裝毒品粉末包9包在內等物品，始查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局大雅分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力：
(一)本案認定犯罪事實所引用之卷內被告乙○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均不爭執該等陳述作為本案證據之證據能力，於辯論終結前亦未對該等陳述之證據能力聲明異議，本院復審酌該等陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，自均得為證據。
(二)本案認定犯罪事實所引用之卷內非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示該等非供述證據不具證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備及審理程序中均坦承不諱（偵卷第35至42、139至143頁、本院卷第11
9、170至172頁），且經證人鄭佑萱於警詢及偵訊時證述明確（偵卷第43至45、229至233頁），並有被告與鄭佑萱之通訊軟體Telegram對話內容翻拍照片、監視器錄影畫面截圖、車輛詳細資料報表、中國信託商業銀行帳號000000000000號金融帳戶之基本資料及存款交易明細、本院搜索票、臺中市政府警察局大雅分局搜索扣押筆錄、搜索現場及扣押物品照片、衛生福利部草屯療養院111年4月14日草療鑑字第1110300739號、111年4月25日草療鑑字第1110300740號、111年6月24日草療鑑字第1110600238號、111年6月29日草療鑑字第1110600239號鑑驗書等在卷可稽（偵卷第53至65、81至113、239至242頁），以及如附表一所示之物品扣案為憑，足認被告前開任意性之自白與事實相符，堪以採信。
(二)扣案如附表一編號2號所示之蘋果圖示白色包裝粉末包9包，經指定其中1包送驗後，檢出含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮以及第四級毒品硝西泮等成分（純度均小於1％），推估該9包粉末包之檢驗前總淨重為21.9526公克，以及被告於犯罪事實一、(二)部分販賣給鄭佑萱而為另案扣案之美國人圖示藍色包裝粉末包6包，經指定其中1包送驗後，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，推估該6包粉末包之檢驗前總淨重為10.9653公克，4-甲基甲基卡西酮總純質淨重1.2939公克等情，有前揭衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可佐（偵卷第81至87、239至242頁），參以前揭二種不同包裝粉末包之外包裝均分別相同，且係被告分別向「超跑租賃總代理」或受派遣之人一次購入，堪認如附表一編號2號所示之粉末包9包均有混合甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、硝西泮等毒品成分，以及被告於犯罪事實
一、(二)部分販賣給鄭佑萱之美國人圖示藍色包裝粉末包6包，均有混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等第三級毒品成分無訛。
(三)又按毒品危害防制條例第9條第3項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），本不須以運輸、販賣者實行混合行為（遑論親自混合者恐成立「製造」犯行），而只須具故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事已足（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照）。基此，被告既於偵查及本院審理程序中均自承其有施用毒品粉末包之經驗（偵卷第37至38頁、本院卷第171至172頁），則其對於混合毒品型態日益繁多，常見將各種毒品混合成新興毒品而以咖啡包、茶包等包裝進行偽裝之社會情況，已難諉為不知；參以，被告於本院審理程序中供稱：我每次向「超跑租賃總代理」購買的毒品粉末包，包裝並非都一樣，而我施用不同包裝的毒品粉末包後，感覺都有一點不同，我覺得應該是比例不一樣，所以成分應該不只有一種等語（本院卷第172頁），益徵被告實可預見本案其向「超跑租賃總代理」所購得之美國人圖示藍色包裝毒品粉末包6包，極可能混合有二種以上之毒品，是被告在該主觀預見下，仍將該等毒品粉末包6包販賣給鄭佑萱而賺得500元之價差利潤，此部分自具有販賣混合二種以上毒品之故意及營利意圖甚明。
(四)綜上所述，本案事證明確，被告犯行均足以認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪：
(一)按毒品危害防制條例第9條第3項：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」之規定（109年7月15日施行），係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，此有該規定之立法理由可資參照。是核被告於犯罪事實一、(一)部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；於犯罪事實一、(二)部分所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪。
(二)被告於犯罪事實一、(二)部分販賣給鄭佑萱之毒品粉末包，均混合有二種第三級毒品乙節，業經起訴書於犯罪事實欄中記載明確，僅漏未引用該部分事實應適用之毒品危害防制條例第9條第3項混合二種以上毒品加重規定，且經本院於準備及審理程序中告知被告尚構成該混合二種以上毒品之加重規定（本院卷第118、164頁），本院自仍應予審究，並逕予補充該論罪法條。
(三)被告於犯罪事實一、(二)部分，為販賣而持有第三級毒品之低度行為，為該部分販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(四)被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、科刑：
(一)被告於犯罪事實一、(二)部分所為之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之行為，雖係適用毒品危害防制條例第9條第3項規定，變更同條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之基本犯罪類型，並加重處罰，而成為另一獨立罪名，然因上開變更後罪名並無獨立之法定本刑，是其刑度應先依同條例第4條第3項規定定之，再依同條例第9條第3項之規定加重其刑。
(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告就其於犯罪事實一、(二)部分所為之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，於警詢、偵訊、本院準備及審理程序中均坦承不諱，業如前述，自應依上開規定減輕該部分犯行之刑。
(三)按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑之規定，其所謂「因而查獲」，係指偵查機關依據被告所揭發或提供其本件犯罪毒品來源之重要線索（諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等）發動調查或偵查，並因此確實查獲其他正犯或共犯而言，法院則依訴訟進行程度，根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷被告有無供出本案犯罪毒品來源「因而查獲」之事實，以作為是否依上述規定減免其刑之根據，而此處之「查獲」者，固不以必須經起訴或法院判刑為限，但仍須有相當嫌疑而足認其確屬毒品來源（最高法院111年度台上字第1429號、110年度台上字第5737號判決意旨參照）。經查，被告於偵查、本院準備及審理程序中均供稱，本案其持有而遭員警查扣之含有甲基安非他命成分之蘋果圖示白色包裝毒品粉末包9包，以及其於犯罪事實一、(二)部分販賣給鄭佑萱之美國人圖示藍色包裝毒品粉末包6包，均係其透過通訊軟體微信向「超跑租賃總代理」洽購而得，並於偵查中提供其透過通訊軟體微信與「超跑租賃總代理」聯繫之方式、內容予檢警偵辦（偵卷第40至41、215至217頁），足認被告已有提供「超跑租賃總代理」此一本案毒品來源之重要線索；又臺中市政府警察局大雅分局依被告上開供述發動調查，且由被告配合員警透過通訊軟體微信佯向「超跑租賃總代理」洽購毒品而實施合法誘捕偵查後，於111年6月22日下午4時許，在臺中市○○區○○路0段00號前，當場查獲駕車前來進行毒品交易之另案被告「 廖偉丞 」，並於翌日（23日）以中市雅分偵字第1110029196號刑事案件報告書將另案被告「廖偉丞」涉嫌違反毒品危害防制條例案件移送臺灣臺中地方檢察署偵辦等情，有該分局111年9月13日中市警雅分偵字第1110040951號函暨所附前揭刑事案件報告書附卷可參（本院卷第129至133頁），堪認另案被告「廖偉丞」與被告所供述之「超跑租賃總代理」此一本案毒品來源係屬販賣毒品犯行之正犯或共犯關係，揆諸前揭最高法院判決要旨，本案當有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，爰審酌上開所查獲本案毒品來源之人數、角色及斷絕「超跑租賃總代理」向他人供給毒品之可預見效果等相關情狀，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕但不免除本案被告所為各部分犯行之刑，並就犯罪事實一、(二)部分之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，與前揭混合二種以上毒品之加重規定、偵審自白之減輕規定，依法先加後遞減之。
(四)另辯護人雖請求本院就犯罪事實一、(二)部分之販賣毒品犯行，考量犯罪情節輕微、被告坦承犯行之犯後態度等情，依刑法第59條規定酌減該部分犯行之刑，惟按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決要旨參照）。經查，被告明知販賣毒品為我國法律所嚴禁，竟仍於犯罪事實一、(二)部分販賣混合二種以上第三級毒品之毒品粉末包6包給鄭佑萱，助長第三級毒品之流通而危害社會治安、國民健康，自不宜輕縱，故雖被告從該次販毒犯行所賺取之利潤僅500元，並未取得暴利，相較於其他販賣數量龐大、所獲利潤甚豐之販賣第三級毒品行為，社會危害性確屬有異，但考量本案該部分犯行之最低度刑業依前揭偵審自白、供出毒品來源而查獲等規定減輕，是本院綜合包括辯護人所執本案犯罪事實一、(二)部分之犯罪情節、本案被告之犯後態度等一切情狀，認被告於犯罪事實一、(二)部分所為犯行，並無情堪憫恕而縱予宣告上開減輕後最低度刑猶嫌過重之情形，爰不依刑法第59條之規定酌減該部分之刑。
(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告被告明知毒品不僅戕害施用者之生理及心理健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險實施財產犯罪，危害社會治安，仍分別購入如附表一編號2號所示含有甲基安非他命等毒品成分之毒品粉末包9包，以及混合有二種以上第三級毒品之毒品粉末包6包而持有之，並將該等混合有二種以上第三級毒品之毒品粉末包6包販賣給鄭佑萱，藉此賺得500元之價差利潤，所為均屬不該；惟考量被告之素行，以及被告經查獲後始終坦承本案全部犯行、供出本案毒品來源之犯後態度，暨被告於本院審理程序中自陳之智識程度、生活狀況（參本院卷第173頁）等一切情狀，分別量處如附表二「論罪科刑、沒收」欄所示之刑，並就得易科罰金部分諭知折算標準，以示懲儆。
五、按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或雖因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，始得宣告緩刑，刑法第74條定有明文；而所謂受有期徒刑以上刑之宣告，祇須受刑之宣告即足，是否執行在所不問，故前受有期徒刑之宣告雖經同時諭知緩刑，苟無同法第76條其刑之宣告失其效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑（最高法院110年度台非字第240號判決要旨參照）。經查，被告前因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院於111年7月21日以111年度審訴字第596號判處有期徒刑4月、緩刑4年，嗣於同年9月6日確定，緩刑期間為111年9月6日至115年9月5日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告於本案判決前，既經上開案件宣告有期徒刑4月確定，雖有同時諭知緩刑4年，但因該緩刑期間猶未期滿，上開案件所為刑之宣告，於本案判決時自仍具效力，揆諸前揭最高法院判決要旨，就本案而言，顯存有「被告曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」之情形，故雖本院對本案被告各次犯行均係為二年以下有期徒刑之宣告，仍不符宣告緩刑之要件，而不得為緩刑之宣告。
六、沒收：
(一)按查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。再按依毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝；惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之（最高法院94年度台上字第6213號判決意旨參照）。經查，扣案如附表一編號2號所示、本案被告於犯罪事實一、(一)部分為供己施用而持有之蘋果圖示白色包裝粉末包9包，均有混合第二級毒品甲基安非他命以及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮等成分乙情，已如前述，衡諸上開第三級毒品、第四級毒品與前揭第二級毒品業因混合而無從析離，且該9包毒品粉末包之包裝袋共9只，與內含之毒品分離時，仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，足認該等包裝袋各與內含毒品具有不可析離之關係等情，依前揭說明，應於犯罪事實一、(一)部分犯行之主文項下，一併宣告沒收銷燬扣案如附表一編號2號所示之毒品粉末包9包及其外包裝袋共9只。至鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收銷燬。
(二)扣案如附表一編號1號所示之行動電話，係被告所有、於本案各部分犯行均有使用之物乙節，業據被告供承明確（本院卷第122、169頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各部分犯行之主文項下宣告沒收。至扣案如附表一編號3至7號所示之物品，卷內既無證據可認係本案犯行所用之物，或係與本案犯行有關之違禁物、本案被告之犯罪所得，自均無於本案宣告沒收之餘地。
(三)按販賣毒品所收取之價金均屬犯罪所得，並不以扣除成本及必要費用後之利潤為限（最高法院108年度台上字第3772號判決意旨參照）。經查，被告因犯罪事實一、(二)部分之販賣毒品犯行而實際取得之價金3千元，既為該部分犯行之犯罪所得，且無刑法第38條之2第2項不宜執行沒收之情事，自應於該部分犯行之主文項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第9條第3項、第4條第3項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官張富鈞提起公訴，檢察官羅秀蓮、甲○○到庭執行職務。
中華民國111年10月25日
刑事第二庭審判長法官劉麗瑛
法官吳孟潔法官蔡宗儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁文婷中華民國111年10月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號扣案物品1Apple廠牌行動電話1支（白色，含SIM卡1張）2蘋果圖示白色包裝粉末包9包註：抽檢檢出甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、硝西泮等成分（純度均小於1％）3愷他命5包（晶體2包、細晶體3包）註：檢驗前總淨重3.9805公克，總純質淨重3.2096公克4電子磅秤1台5K盤1個6夾鏈袋2包附表二：
編號犯罪事實論罪科刑、沒收1犯罪事實一、(一)部分乙○○持有第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號2號所示之物均沒收銷燬；扣案如附表一編號1號所示之物品沒收。2犯罪事實一、(二)部分乙○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑壹年參月。扣案如附表一編號1號所示之物品沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。