裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第495號刑事判決
裁判日期：民國101年11月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴字第495號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告李威穎指定辯護人本院公設辯護人陳瑞明上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第9407號）本院判決如下：
主文李威穎販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之ELIYA廠牌行動電話壹支沒收之；未扣案之門號0000000000號ＳＩＭ卡壹枚沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、李威穎明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟基於意圖營利而販賣第三級愷他命毒品之犯意，於民國100年9月18日凌晨2點33分許，由欲向其購買毒品之 沈伯虎 以門號0000000000號行動電話撥打李威穎持有之門號0000000000號行動電話，於對話中以「光碟」為愷他命之代稱而表示向其購買愷他命，經李威穎表示允售後，李威穎因斯時身上未有愷他命可供販賣，遂要求沈伯虎暫時等候連絡，並基於意圖轉售牟利而販入第三級毒品愷他命之犯意，先以門號0000000000號行動電話連繫持用門號0000000000號行動電話之真實姓名年籍不詳之成年男子，而向該男子購買愷他命，經該名不詳成年男子同意販售後，李威穎旋與沈伯虎相約於桃園縣中壢市○○○○街、榮安十四街交叉口之7-11統一超商見面。雙方碰面後，李威穎即於100年
9月18日凌晨3時29分許以門號0000000000號行動電話連繫持用門號0000000000號行動電話之該不詳成年男子，約定於桃園縣中壢市 天晟 醫院見面，並由沈伯虎駕駛其所用紅色之TOYOTA廠牌自小客車，搭載李威穎自該7-11統一超商前往天晟醫院，於抵達天晟醫院前2分鐘，李威穎再以其所持用前開門號與上述不詳成年男子所使用之門號與之連絡，而確認交易地點在天晟醫院旁之全家便利商店。俟沈伯虎駕車搭載李威穎抵達該全家便利商店後，由沈伯虎先交付作為向李威穎購買愷他命毒品之對價新臺幣（下同）1,000元予李威穎，李威穎則持該1,000元向該名姓名不詳之成年男子販入愷他命1包，李威穎並自該 包愷 他命中拿取部分愷他命作為轉售該包第三級毒品愷他命予沈伯虎之利益後，再將該包愷他命交予沈伯虎，以此方式販賣第三級毒品愷他命1包予沈伯虎。嗣因桃園縣政府警察局外事課接獲另案檢舉販賣線報，經該局實施通訊監察而循線查悉上情，並於101年4月28日，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮警員，在桃園縣中壢市○○○○街8之4號2樓拘提李威穎到案，並扣得李威穎所有供原插用門號0000000000號行動電話SIM卡（未扣案）而供其與前述不詳成年男子及沈伯虎聯繫本件販賣第三級毒品犯行所用之ELIYA廠牌之行動電話1支（及與本案無關之門號0000000000號SIM卡1枚）。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園縣政府警察局中壢分局移送後偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件證人沈伯虎於檢察官訊問時經具結後所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，惟本院審酌證人沈伯虎自稱其係於事實欄一所示時、地向被告李威穎購買第三級毒品愷他命之人，而親身經歷本案犯罪事實之全部，其證詞對認定犯罪事實之存否自有其必要性，且前開證人於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據。
二、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款定有明文。又有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，即與播放錄音有同等價值，自得採為判斷之依據（最高法院100年度台上字第4900號判決意旨參照）。查本件通訊監察譯文，係警方依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書執行監聽，再依據監聽錄音內容，譯成文字。本院於審判期日，就本件通訊監察錄音譯文，依法踐行調查證據程序時，被告李威穎及其辯護人均表示「沒有意見」，有審判筆錄可查（見本院卷卷二第41頁頁背面、第42頁），依前揭說明，即得採為判斷之依據。
三、本件認定事實所引用之桃園縣政府警察局中壢分局搜索、扣押筆錄及桃園縣政府警察局中壢分局扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案之ELIYA廠牌之行動電話1支，檢察官、被告李威穎及辯護人均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開物證、書證並無證據證明係公務員違反法定程序所取得，且與本件販賣第三級毒品愷他命犯行具有關聯性，「書證部分」復無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信與不得作為證據之情形，故本見認定事實所引用之上開證據，均認具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之理由及依據：
一、上揭犯罪事實，業據被告李威穎於本院審理期日坦承不諱，又被告於101年6月19日偵查中亦就販賣第三級毒品予沈伯虎坦承在卷，於本院101年8月22日準備程序期日、101年
9月17日訊問程序中，復就其係向他人購買愷他命後，抽取部分愷他命出來，再出賣予沈伯虎等情，坦承無訛（見101年度偵字第9407號偵查卷第71頁、本院卷卷一第28頁背面、卷二第2頁、第44頁），核與證人沈伯虎於本院審理中證稱：伊於100年9月18日持門號0000000000號行動電話與被告李威穎聯繫，並以「光碟」代稱愷他命，向被告李威穎購買愷他命，嗣其與被告李威穎相約於桃園縣中壢市○○○○街、十四街交叉口之7-11統一超商碰面，再由被告李威穎與其上游藥頭聯繫後，由伊駕駛紅色之TOYOTA廠牌自小客車搭載被告李威穎前往桃園縣中壢市天晟醫院附近之全家統一超商，並由伊將1,000元交予被告李威穎，被告李威穎即向其上游藥頭購買第三級毒品愷他命後再轉賣予伊，而伊不認識被告李威穎之上游藥頭，伊係向被告李威穎購買愷他命，而非向李威穎上游藥頭購買等情相符（見本院卷二第39頁背面至第41頁），又沈伯虎曾於100年9月18日凌晨2點33分53秒以門號0000000000號行動電話撥打被告李威穎持用之門號0000000000號行動電話與被告李威穎聯繫，通話內容為「沈伯虎：有沒有東西啊，光碟」、「被告李威穎：光碟要打電話問我朋友」、「沈伯虎：現在喔」、「被告李威穎：嗯」、「沈伯虎：什麼樣的光碟」、「被告李威穎：上下碟應該都有吧」、「沈伯虎：那你問問看，再打電話給我」、「被告李威穎：我打電話給你是嗎」、「沈伯虎：打電話給我」、「被告李威穎：好」，嗣被告李威穎於100年9月18日凌晨
2點35分23秒以該門號與持用門號0000000000號行動電話之不詳成年男子連絡，通話內容為「被告李威穎：現在有空嗎」、「不詳成年男子：有空啊」、「被告李威穎：有小姐嗎」、「不詳成年男子：小姐喔，我去幫你找一下小姐阿，你要等我一下，你在哪」、「被告李威穎：榮安十四街」、「不詳成年男子：喔好，你等我一下」、「被告李威穎：好」，被告再於100年9月18日凌晨2點53分7秒以上揭門號與沈伯虎連絡，通話內容為「被告李威穎：上級要現金」、「沈伯虎：好啊OK，我現在過去」、「被告李威穎：好啊OK」，嗣前揭不詳成年男子於100年9月18日凌晨2點58分43秒以上開門號與被告李威穎連絡，通話內容為「不詳成年男子：過來啊」、「被告李威穎：去找你喔」、「不詳成年男子：對」、「被告李威穎：OK」，俟被告李威穎再於100年9月18日凌晨3點17分25秒以該門號連絡沈伯虎，通話內容為「被告李威穎：你到了嗎」、「沈伯虎：還沒有，在路上」、「被告李威穎：要多久」、「沈伯虎：大概10分鐘吧」、「被告李威穎：還要10分鐘，人家已經到了」、「沈伯虎：
不早講，我在跟你講電話，把我老婆吵醒，掰了1個理由才，我現在在龍壽街了啦，很快啦，等一下」、「被告李威穎：因為上級那個比較不熟要先結」、「沈伯虎：好啦我知道，你叫他等一下」，被告再於100年9月18日凌晨3點28分37秒以該門號與該不詳成年男子聯絡，通話內容為「被告李威穎：你還沒到喔」、「不詳成年男子：還沒，我現在要過去中壢一趟，我再過去找你」、「被告李威穎：你要先到中壢」，被告旋於100年9月18日凌晨3點29分33秒，再以該門號與該不詳成年男子連絡，通話內容為「不詳成年男子：你剛剛說什麼」、「被告李威穎：你在哪裡，我去找你比較快」、「不詳成年男子：我在中壢這邊」、「被告李威穎：中壢哪裡」、「不詳成年男子：我要去 凱悅 ，我現在天晟這邊」、「被告李威穎：你現在天晟」、「不詳成年男子：對啊」、「被告李威穎：那你過來這邊要多久」、「不詳成年男子：你在榮安14街嘛」、「被告李威穎：黑啊」、「不詳成年男子：因為我現在要先去凱悅一下再過去，大概要20分鐘吧」、「被告李威穎：還要20分鐘」、「不詳成年男子：
對啊」、「被告李威穎：你剛11點多的時候是怎樣」、「不詳成年男子：那時候，我過去再跟你講，很難講」、「被告李威穎：好，你現在過來要多久，還是我去凱悅找你」、「不詳成年男子：我去找你就好」、「被告李威穎：我現在沒辦法等，我朋友在這邊」、「不詳成年男子：喔，那我們在中壢天晟見面」、「被告李威穎：中壢天晟，好」，末被告於100年9月18日凌晨3點39分41秒，再以該門號與該不詳成年男子聯絡，通話內容為「不詳成年男子：我再2分鐘到」、「被告李威穎：我在旁邊便利商店等」、「不詳成年男
子：你說全家嗎」、「被告李威穎：對啊」、「不詳成年男
子：好掰掰」，此有被告李威穎所持之門號0000000000號行動電話與沈伯虎所持用之門號0000000000號行動電話於100年9月18日凌晨2點33分53秒、凌晨2點53分07秒、凌晨3點17分25秒及與李威穎上游藥頭持用之0000000000號行動電話於100年9月18日凌晨2點35分23秒、凌晨2點58分43秒、凌晨3點28分27秒、凌晨3點29分33秒、凌晨3點39分41秒之通訊監察譯文在卷可稽（見101年度偵字第9407號偵查卷第20頁至第22頁），而揆諸上開通訊監察譯文，被告李威穎於案發當日接獲沈伯虎之電話後，隨即撥打電話與上游藥頭聯繫，嗣被告李威穎與沈伯虎相約於榮安十四街附近見面，渠等2人碰面後，即由被告李威穎再次與上游藥頭聯繫，並相約於中壢市天晟醫院見面，於抵達該處2分鐘前，被告李威穎再次與上游藥頭確定交易之地點，並相約於天晟醫院旁之全家統一超商交易，而與證人沈伯虎上揭證述情節相符，並有被告李威穎所有原插用前開門號0000000000號SIM卡之ELIYA廠牌行動電話1支扣案足憑，益徵被告之任意性自白與事實相符，堪信為真實。再被告李威穎雖係以1,000元向持有門號0000000000號行動電話之不詳成年男子販入愷他命1包，再以相同代價1,000元售出該包愷他命予證人沈伯虎，然被告李威穎係先自該包愷他命中抽取部分後始將之交予證人沈伯虎，而從中獲得免費取用愷他命之利益，故被告李威穎意圖販賣毒品營利之意圖，甚為灼然。
二、另查，證人沈伯虎前於偵查中雖結證證稱：伊於100年9月18日凌晨以「光碟」為代號，向被告李威穎購買愷他命，先由被告李威穎向其上游藥頭調貨，嗣後伊與被告李威穎約在桃園縣中壢市○○○○街附近之7-11統一超商，由伊持1,00
0元向被告李威穎購買，而由被告李威穎交付愷他命1包等語（見101年度偵字第9407號偵查卷第75頁至第77頁），其該次證稱於100年9月18日向被告李威穎購買愷他命乙節雖與前揭其於本院審理中證述相符，惟就該次交易之地點、方式則與本院審理之證述係有不合；另被告李威穎前就其與證人沈伯虎於100年9月18日交易愷他命乙節，雖先於101年
4月29日警詢時辯稱：伊係將上游藥頭及沈伯虎約至中壢市○○○○街與榮安十四街之7-11統一超商，由證人沈伯虎與藥頭自行交易（見101年度偵字第9407號偵查卷第10頁），嗣於同日之警詢時改稱：伊曾替證人沈伯虎購買愷他命3次，皆係將沈伯虎約在住家附近之7-11統一超商見面，再將愷他命交予證人沈伯虎（見101年度偵字第9407號卷第16頁）；另於101年4月29日偵訊中辯稱：伊係向持用門號0000000000號行動電話之男子叫貨3次，其中1次係由該男子送愷他命前來，證人沈伯虎未到，伊即先給付愷他命之費用，之後再交予證人沈伯虎，並向其收取費用，另2次係由沈伯虎直接與該男子交易（見101年度偵字第9407號卷第48頁、第48頁背面）；再於101年6月19日偵訊中，坦承販賣愷他命予證人沈伯虎，然稱係於榮安十四街之7-11統一超商親自與證人沈伯虎交易，而交易當日上游之藥頭並不在場，而就本件交易之方式地點等情節，所供前後迥異（見101年度偵字第9407號卷第71頁、第72頁）。惟查，證人沈伯虎於本院審理中曾證稱：伊與被告李威穎業有3、4次之毒品交易，而其中確有被告李威穎約伊與藥頭見面之情形，然應該僅有1或2次，另亦曾與被告李威穎見面後，一同前往桃園縣中壢市之天晟醫院交易等語明確（見本院卷第36頁背面至第37頁），又如前述，被告李威穎亦迭次供稱除本次交易外，尚有曾代證人沈伯虎聯繫藥頭交易之情形，於本院審理中就此情形坦認在卷（見本院卷卷二第43頁背面），是證人沈伯虎前開於偵查中之證述，是否係因渠2人間前有多次態樣相異之毒品往來，致渠等就各次確切之往來情形有所誤記。再者，經本院於同次庭期當庭提示前開與本次交易有關之通訊監察譯文予證人沈伯虎後，證人沈伯虎隨即確認本件於100年9月18日凌晨向被告購買愷他命，確係先與被告李威穎約於桃園縣中壢市○○○○街、十四街交叉口之7-11統一超商見面，再由證人沈伯虎駕駛紅色之TOYOTA廠牌自小客車搭載被告李威穎前往中壢市天晟醫院附近之全家統一超商與藥頭碰面，而被告李威穎亦於同次庭期供稱本次交易經過確如證人沈伯虎前揭所述無訛。準此，堪認被告於上述警詢、偵查中歷次所為之供述，及證人沈伯虎於偵查中所證述之毒品交易地點、對象等經過情節，均係因渠2人間有數次之毒品交易，故就本案交易之方式、地點有所混淆所致，尚非可採，併予敘明。
三、從而，被告李威穎販賣第三級毒品愷他命之犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品。核被告李威穎所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品既遂罪。次按販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為構成要件，僅需係以營利為目的，將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，而僅成立一個販賣毒品既遂罪。（最高法院著有92年臺上字第2641號、91年臺上字第763號、90年臺上字第7046號、90年臺上字第2816號判決可資參照）。是被告李威穎於事實欄所載時、地，意圖轉售營利而向不詳之成年男子販入第三級毒品愷他命部分，固未據起訴，惟被告李威穎於事實欄所載時、地意圖營利，而向該名不詳之成年男子販入第三級毒品愷他命之舉顯與其於販入後第一次出賣予沈伯虎此業經起訴部分，係基於單一犯意之接續行為，具實質上一罪之關係，是當為起訴效力所及，本院自應併予審判。至被告販入第三級毒品愷他命後，於出售該愷他命前，基於轉售牟利之意圖而持有該包為供販賣使用之第三級毒品愷他命之低度行為，為其販賣愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告李威穎於檢察官偵訊及本院審理時均坦承犯行（見101年度偵字第9407號偵查卷第71頁、本院卷卷二第9頁背面、第44頁背面），揆諸前開說明，被告李威穎應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，而被告李威穎前於警詢中，雖曾供稱販賣其毒品者係 陳永旺 （見101年度偵字第9407號卷第5頁至第12頁），然被告李威穎嗣於偵查及本院審理中，已敘明其先前表示係向陳永旺販入第三級毒品乙節，係因警察提示通訊監察譯文供其閱覽時，其發現譯文上所載之門號0000000000號行動電話之使用人係陳永旺之故，然事實上其先前與持用門號0000000000號行動電話之人連繫購買毒品事宜後，每次送毒品前來者皆係不同人，故伊不確定係向何人購買毒品等語明確（見101年度偵字第9407號卷第72頁、第72頁背面），是堪認被告於本案中購入毒品之上游，當非「陳永旺」其人，亦足徵本件被告李威穎未供出其本次交易毒品之來源；甚者，警方知悉販賣毒品予被告李威穎者，係持用門號0000000000號行動電話之人，係因警方業就被告持用門號0000000000號行動電話為通訊監察所知悉，亦非係由被告李威穎所供出，是本件被告李威穎自無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，得以減輕或免除其刑規定之適用，併予敘明。
㈢爰審酌被告李威穎正值青盛之年，不思努力進取，並應知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，而為本案販賣毒品犯行，危害國民身心健康及社會風氣，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之次數、數量、所得利益多寡，被告於犯後終能坦承犯行，堪認係有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
㈠毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯同條例第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣、運輸毒品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院95年度台上字第3133號判決要旨參照）。經查：
⑴被告李威穎乃以未扣案之門號0000000000號SIM卡搭配扣案
之ELIYA廠牌行動電話作為本件販賣第三級毒品愷他命之際，與毒品上游及購毒者聯繫本件販毒事宜所用之物，業經被告李威穎於本院審理時供 陳在卷 （本院卷卷二第42頁背面），依前揭規定，被告李威穎所有之門號0000000000號SIM卡、ELIYA廠牌行動電話均依毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收，其中未扣案之門號0000000000號SIM卡，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。又上開手機1支既經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故於上開依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之情形下，核無依同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。另扣案之門號0000000000號SIM卡，因與本件犯罪事實無關，爰不予宣告沒收，均予敘明。
⑵本件被告李威穎販賣第三級毒品所得1,000元，雖未扣案，
仍應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條，判決如主文。
本案經檢察官陳錦宗到庭執行職務中華民國101年11月12日
刑事第十五庭審判長法官林蕙芳
法官何宇宸法官陳彥年以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林佩諭中華民國101年11月12日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。