臺北高等行政法院91年度訴字第2013號判決

裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第2013號判決

裁判日期：民國92年03月13日

裁判案由：建築法

臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第二○一三號
原告太平洋建設股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 蔡靜玫 律師被告台北市政府工務局代表人 陳威仁 （局長）住同右訴訟代理人丁○○
乙○○丙○○右當事人間因建築法事件，原告不服台北市政府中華民國九十一年五月十五日府訴字第０九一０五八五二五００號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文訴願決定撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要︰緣原告所有台北市○○區○○○路○○○號一樓建築物，位於第二種商業區，領有被告核發之九０變使字第００八九號使用執照，核准用途為「餐飲業」（餐廳）、「機車停車空間」，出租予案外人華義國際數位娛樂股份有限公司（下稱華義公司）。經台北市政府府警察局信義分局三張犁派出所於九十年九月十二日零時二十八分至現場臨檢，查獲華義資訊公司提供電腦及其週邊設備予不特定人士上網消費使用，信義分局乃以九十年十月十二日北市警信分字第九０六三二八六一００號函檢附臨檢紀錄表函送被告等機關查處，案經被告審認系爭建築物未經核准擅自使用為資訊休閒服務業，違反建築法第七十三條後段規定，乃依同法第九十條第一項規定，以九十年十一月十二日北市工建字第九０四四七五五四００號函處以所有權人即原告新台幣（下同）六萬元罰鍰，並勒令停止資訊休閒服務業之違規使用。原告不服，經訴願決定不予受理，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、本案之爭點：原告提起訴願是否逾期？
甲、原告主張：
一、原告已於法定期間內提起訴願：被告之處分書係於九十年十一月十五日送達原告，訴願期間屆滿日為九十年十二月十七日，然非如訴願決定機關所認原處分機係於九十年十二月十八日始收受訴願，而係於九十年十二月十七日原告即將訴願書送達被告，此有被告於郵件上雙掛號回執之收文戳記可稽，故原告實已於法定期間內提起訴願。
二、原告實無故意或過失等可歸責之原因：㈠「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時雖不以出於故
意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉証証明自己無過失時，即應受處罰。」司法院釋字第二七五號解釋著有明文。㈡「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規
定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽証者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」行政程序法第一百零二條前段定有明文。
㈢依前揭解釋文，行政罰須以故意或過失為責任條件，此乃因行政罰乃係對人民之
制裁，易損及人民權利，原則上行為人應有可歸責之原因，始得加以處罰。而何謂故意、過失，行政程序法其他行政法規並無規定，故於解釋時常依刑法有關規定及民事法院之實務見解。則行為人對於損害之發生，明知並有意使其發生者，或預見其發生而其發生並不違背本意者，為故意；應注意，並能注意，而不注意者，即為過失（刑法第十三、十四條參照）。另最高法院十九年上字第二七四六號判例揭示，過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷，茍非怠於此種注意，即不得謂之有過失。最高法院五七年台上字第二三一五號判決亦明白揭示，未盡善良管理人之注意，行為人須就抽象之過失負其責任。是以是否已盡注意能事，應以善良管理人之注意能力為標準，亦即違反善良管理人之注意標準未能注意或防止損害之發生者，即為有過失。
㈣按被告機關科以本件罰鍰行政處分時，明知原告雖為所有權人，但系爭建築物之
使用權人另有其人，其竟未依前揭行政程序法之規定，先行通知原告陳述意見，又未發函通知原告，系爭建築物有違規使用之情形，給予原告得以有自行處理之機會，被告機關於作成行政處分時顯有程序瑕疵。再者，依民法關於租賃之規定，出租人交付合於所約定使用、收益之租賃物予承租人後，承租人本得基於使用權人之地位，對租賃標的物有完全之使用權能，出租人就建築物之使用狀況僅得事前以租賃契約之約定限制承租人，事後促令承租人加以改善，對於承租人擅自違規使用之行為，並無任何實力予以禁止，故原告實無可歸責之原因。
三、原告並無違反建築法第七十七條第一項之規定，亦不應受建築法第九十條之罰鍰：
㈠「按建築法第九十條擅自變更使用之罰鍰，其建築物所有權人與使用人同為一人
者，處罰所有權人；雖非同一人，而其擅自變更使用，係屬建築物所有權人本人之作為，或經其同意，或基於建築物所有權人與使用人契約約定者亦同；其出於使用人自己之作為者，處罰使用人。」內政部七十四年二月九日台內營字第二九００九六號函釋在案。
㈡建築法第七十七條第一項固然對建物所有權人、使用人課予維護建物合法使用之
義務，惟於建物所有權人與使用人並非同一（例如出租）之情形，使用人對該建物有全部使用權能，所有權人若係無公權力者，根本無實力以有效監控、禁止使用人繼續違法使用建物。如建物所有權人自行以實力阻止使用人違規使用建物，則恐觸犯刑法侵入住宅、強制、毀損等罪。因此所謂建物「所有權人維護建物合法使用之義務」，其「義務內容」實不宜認定過苛。
㈢按原告雖為系爭建物之所有權人，但自八十九年九月十日起即將系爭建物出租予
案外人華義公司，租期二年，並簽定有租賃契約書，故華義公司實為系爭建物之使用人。原告與華義公司間亦僅有民法之租賃關係，原告對於華義國際公司使用建物之行為僅得依租約約定或民法之規定加以拘束。是故認定原告是否已盡維護建物合法使用之義務，當依照租約約定及民法就租賃之規定以觀。
㈣系爭建物租賃契約書第六條第一項約定：「乙方應依使用執照記載之性質使用本
租賃物。」，顯見原告將系爭建物交付予華義國際公司前，即要求華義國際公司應依使用執照記載之性質使用系爭建物。在租賃期間內，華義國際公司本就系爭建物有完全之使用權能，原告並無任何實力拘束該公司之行為一如前述，故違反建物使用執照之記載而使用者當係華義國際公司自己之作為，則依前揭內政部之函釋，被告機關為行政處分之對象應係華義國際公司。退萬步言，縱或被告機關認原告未盡維護建物合法使用之義務，亦應先依行政程序法之規定，通知原告陳述意見；或先行告知原告系爭建物有違反建築法之情形，俾令原告得以依租約之約定或民法之規定，督促承租人加以改善。否則未給予原告改善之機會，即責令原告為承租人之行為負責，顯然違背行政處分之基本精神。
四、綜上所述，被告所為之行政處分，程序上顯有瑕疵，屬違法之行政處分，且原告就被告所處罰之事實亦無可歸責之原因，請判決如原告訴之聲明，以維原告合法權益。
乙、被告主張：
一、按建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」第九十條規定：「違反第七十三條後段規定，擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。．．．」經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三○一八九號函釋：「主旨：檢送本部『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄乙份，請查照。六、會議決議：．．．
（二）討論提案─有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：一、上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。二、以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為J0000000其他娛樂業．．．」經濟部商業司八十九年四月二十七日經商七字第八九二○七四八一號函釋：「主旨：關於所詢電子遊戲機疑義，復如說明，請查照。說明：．．．二、有關業者利用下列設備裝置從事行為，應登記公司行號營業項目代碼J0000000其他娛樂業：．．．（一）利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂。（二）利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。（三）利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。：．．．」
二、查系爭建築物領有九○變使字第○八九號使用執照，核准用途為「餐飲業」，惟原告未經許可，供承租人「華義資訊服務股份有限公司」擅營為資訊休閒服務業，嗣經目的事業主管機關即臺北市商業管理處於九十年十月二十五日北市商三建字第九０六五八四一二００號函，查告「華義資訊服務股份有限公司」未經核准經營資訊休閒服務業，被告審認有違反建築法第七十三條後段規定情事，依同法第九十條第一項規定，於九十年十一月十二日北市工建字第九０四四七五五四００號函處所有權人即原告新臺幣六萬元罰鍰並勒令停止違規使用。
三、按公司行號以電腦裝置磁片硬碟、光碟片儲存軟體資料供人遊戲等方式或類似方式之業務，其營業項目應列為「其他娛樂業」已如前述。次查系爭建築物現場實際所供經營行業係經目的事業主管機關即臺北市商業管理處認定為資訊休閒服務業，核與使用執照核准用途為「餐飲業」，分屬不同類組。按「建築法第七十三執行要點」規定，系爭建築物現場所從事之資訊休閒服務業屬商業類第一組（Ｂ─１），為「供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所」，而「餐飲業」屬商業類第三組（Ｂ─３），為「供不特定人士餐飲、且直接使用燃具之場所」，故本案跨類組使用俱為事實。另據內政部八十八年七月六日臺八八內營字第八八七三八六九號函釋說明（一）決議：「⒈按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰．．．」在案。揆諸首揭規定，被告依建築法第九十條第一項規定，於九十年十一月十二日北市工建字第九０四四七五五四００號函處原告罰鍰並勒令停止違規使用並無違誤。
四、有關營業使用性質之認定標準部分，查「華義資訊服務股份有限公司」所為業務行為，營業類別性質屬資訊休閒服務業，係由目的事業主管機關即臺北市商業管理處認定並查明在案，又所營業類別為「電子資訊供應服務業」之疑義，按經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告，係將現行「其他娛樂業」整併為「資訊休閒服務業」，惟其行業別仍屬娛樂業項目下之範疇，亦經被告前以九十年八月二十四日北市工建字第九○四四○七八三○○號函以建築物使用情形歸類使用組別。另原告主張系爭房屋係由承租人使用非其所使用亦即違規行為非其所為云云等詞，查原告為系爭建築物之所有權人雖非使用人，惟按建築法第七十七條第一項規定「建築物之所有權人、使用人應維護建築物合法使用」且同法第九十條第一項明文規定違反第七十三條後段規定未經許可擅自變更使用時，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下，並勒令停止使用。本案所供使用為資訊休閒服務業，與系爭建物核准用途「餐飲業」顯屬不同組別，前經被告以九十年九月十日北市工建字第九○四四二二九○○○號函處使用人「華義資訊服務股份有限公司」新臺幣六萬元罰鍰並勒令停止使用在案，是姑不論原告之使用型態為何，均無礙本件違章事實之成立，且「電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）」，即非經營作為供人網路遊戲用，再查原告未依使用執照核准使用，亦未獲准經營資訊休閒服務業之業務，即顯有違反行政法所課之義務，亦非如原告主觀認知逕指本局上開處分違反法律保留原則，行政機關本於職權認定事實，自得按違規行為時予以行政處分，即科負有法定義務人行政責任。故訴訟理由不足採據。
五、復按訴願法第十四條第一項、第三項規定：「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。」「訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準。」第七十七條第二款規定：「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定．．．二、提起訴願逾法定期間．．．者。」查上開處分書係於九十年十一月十五日送達，此有原告公司收發章之被告所屬建築管理處送達證書可證，而上開處分書說明五已載明：「．．．如有不服，請依訴願法第十四條及第五十八條規定，自本件行政處分書到達（或公告期滿）之次日起三十日內，繕具訴願書，向本局（處）遞送（以實際收受訴願書之日期為準，而非投郵日）．．．」，故原告若對上開處分書不服，應自該處分書達到之次日（九十年十一月十六日）起三十日內提起訴願，期間末日原為九十年十二月十五日，是日為星期六，故以次星期一（九十年十二月十七日）代之。本案被告於九十年十二月十八日始收受原告之訴願書。是以，本件原告提起訴願已逾三十日之法定不變期間，原處分已歸確定，原告提起之訴願自非法之所許。
六、末查行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行義務或督促使其與履行義務同一狀態，所採取之方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為行政程序法第七條所明定，故於適用建築法第九十條規定予以處分時，自宜參酌。故系爭建築物違反建築法第七十三條後段規定情事，依法自適用建築法第九十條規定予以處分。為阻遏系爭建築物繼續供違規使用，暨貫徹前揭法律規定並保護公益及考量該建築物之違法使用狀態與嚴重程度，被告依建築法第九十條第一項規定，按其所營事業獲利程度及影響層面所為之罰鍰額度，核與比例原則相符，且為最低限額，併予敘明。
七、綜上所述，原告之訴為程序不合法且無理由，原處分暨原決定請予維持。理由查本件原告係於九十年十一月十五日由其公司接收郵件人員收受九十年十一月十二日北市工建字第九０四四七五五四００號行政處分書，依行政程序法第七十三條第一項之規定，已生送達效力，此有送達證書影本附原處分卷可稽，計其提起訴願之期間，應自九十年十一月十六日起算，又原告設址於台北市，無在途期間之適用，至九十年十二月十五日（星期六）即已屆滿，但因該末日適為星期六，依規定應以次星期一代之，即九十年十二月十七日（星期一）始屆滿三十日。原告主張被告係於九十年十二月十七日收受原告郵寄之訴願書，此有被告蓋於掛號郵件收件回執上之公文交換章所註記之日期附本院卷可稽，亦為被告訴訟代理人自認無訛（見本院九十二年二月二十七日言詞辯論筆錄），堪認屬實，依訴願法第十四條第三項之規定，即應以此日為訴願提起日，原告顯未逾法定訴願期間。受理訴願之台北市政府卻誤以被告於原告遞交之訴願書上所蓋之收文日戳註記之日期─九十年十二月十八日為提起訴願之日，致誤認其訴願已逾法定不變期間，而決定不予受理，自有違誤，原告執以指摘，非無理由，應由本院將訴願決定予以撤銷，由原受理訴願機關即台北市政府從實體上為訴願決定。而原處分是否有違誤，於本院撤銷其訴願決定後，既尚待原受理訴願機關重行審議，從實體上為訴願決定，則原處分應否撤銷，本院目前即無從逕行為准駁之判決，兩造其餘實體爭執，亦尚無論究之必要，併此敍明。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年三月十三日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官林文舟
法官陳國成法官吳東都右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年三月十三日
書記官余淑芬