臺灣高等法院臺中分院96年度上易字第240號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上易字第240號民事判決

裁判日期：民國96年10月17日

裁判案由：返還溢收款

臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度上易字第240號
上訴人福祿壽三仙製藥廠有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○台中市被上訴人丙○○訴訟代理人 張仕賢 律師上列當事人間請求返還溢收款事件，上訴人對於民國96年06月20日臺灣臺中地方法院96年度訴字第291號第一審判決提起上訴，本院於96年10月3日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠被上訴人（即信和 藥局 ）曾與忠信藥局、久安西藥房、祥安
西藥房、宏成大藥房於92年08月29日委請律師發函，表示終止雙方間之藥品經銷契約關係，並請上訴人於文到後七日內返還向信和藥局所預收之1,012,320元、向忠信葯局所預收之870,280元、向祥安西藥房所預收之658,172元、向久安西藥房所預收之258,780元、向宏成大藥房所預收之157,016元等預收款項。嗣後，祥安西藥房、宏成大藥房不再主張返還預收款並繼續經銷關係，僅信和藥局、忠信葯局、久安西藥房提起不當得利訴訟（原審法院92年訴字第2673號），然變更訴求金額為信和藥局668,540元、忠信葯局408,920元、久安西藥房358,780元。經上訴人派員瞭解溝通後，忠信葯局、久安西藥房同意繼續出貨並主動無條件通知委任律師張仕賢於92/10/14日撤回訴訟。被上訴人亦於92/10/16與上訴人協商，經上訴人諭知律師函談及逃漏稅情形，恐涉及刑、稅事法律問題，對雙方有害，況其乃因銷售不暢致生怨懟，公司同意儘量幫助轉售同業，雙方溝通後，被上訴人同意寄存於上訴人之貨品由 李慶祥 幫忙轉售同業並撤回先前之訴訟，嗣被上訴人依約於92/10/16日下午撤回訴訟，並知會上訴人。同日下午經 楊文益 告知上訴人， 鄭文演 要求公司同意幫忙轉售同業事應出具證明為憑，故上訴人乃繕寫「本人李慶祥同意為信和藥局丙○○寄存於公司之貨品幫忙轉售同業，信和藥局同意撤回台灣台中地方法院92年度訴字第2673號之訴訟。恐口無憑，立據為證」之同意書兩份交由楊文益處理，後經被上訴人父親鄭文演於同意書上簽認後交回上訴人公司存檔。至此本件商業糾紛已獲解決，被上訴人亦繼續與上訴人出貨往來，交易給付貨款，一切融洽和諧。孰料事隔三年多，被上訴人卻突然反言否認原先雙方所立同意書之事實，另提據一紙92/10/16日簽訂之影本同意書之記載謂，訴外人李慶祥、楊文益同意於六個月分期攤還被上訴人溢收款731,
940元且上訴人為連帶保證，故應負責給付，並對上訴人提起本件訴訟。被上訴人起訴狀又主張於92/10/16和解後，上訴人有拿一部分的藥品給被上訴人抵充債務大約10萬元左右，故請求溢收款改為631,940元。
㈡本件爭訟重點，乃兩只同意書，一為正本一為影本，何者為
真？①被上訴人所主張之同意書影本，內文「查本公司福祿壽三仙製藥廠有限公司同意業務代表李慶祥、楊文益於六個月分期攤還台中信和藥局丙○○之溢收款共計新台幣731940元整，若有違約願負連帶保證責任」為鄭文演所撰寫。②內文「本人李慶祥同意為信和藥局丙○○寄存於公司之貨品幫忙轉售同業，信和藥局同意撤回台灣台中地方法院92年度訴字第2673號之訴訟」之同意書正本二份，此轉售同意書為上訴人打字繕寫轉售同意書。查證人鄭文演係被上訴人之父，為信和藥局實際負責人，而被上訴人訴代張仕賢律師則為鄭文演之女婿。證人李慶祥為上訴人公司之業務員，訴外人楊文益為上訴人之副理且其為中祿、康福二公司之負責人，又是良心上公司之業務經理。上訴人確無於92年10月16日簽立上述①之系爭同意書，被上訴人提出之該同意書僅係影本不具證據力，乃偽造不實。
㈢原判決謂：證人李慶祥到庭證述「這二張同意書是公司經理
乙○○要求我簽名給公司的，我是在公司簽的，這二張同意書都是在公司簽的，在我印象裡面是去拜訪完鄭文演後隔幾天在公司簽的，那二張同意書我簽名是同一天簽的」。然觀之92年10月16日乙○○、李慶祥與鄭文演協商之目的係為求解決彼此間之溢收款糾紛，並請求被上訴人撤回訴訟，此為上訴人所不爭執云云，顯然是錯解事實。上訴人主張當天是去了解為何提訟及說明律師函提及漏稅事恐不利於雙方，請其三思，並無請求被上訴人撤回之意，此可由92年10月16日上訴人亦於當日下午提出答辯狀於法院自明。倘當日上訴人有意和解並帶轉售同意書至被上訴人處所，則意謂上訴人欲和解而不願訴訟，衡情不會提出答辯狀於法院或等和解失敗再提出也不遲。況證人鄭文演作證時說，上訴人等乃在律師撤回告訴後才從被上訴人處所離去，準此，雙方既已和解又簽立系爭同意書，糾紛已獲解決，上訴人又何必再於當日下午遞狀答辯，否認其不當得利請求權？又原審意謂依證人李慶祥證詞，轉售同意書當天並未簽名，衡諸常情，若當時該同意書之書面尚未簽立完成，被上訴人豈會於在尚屬不確定之狀態下即冒然於同日（即92年10月16日）將訴訟撤回？上訴人主張兩造間之溢收款爭執已因簽立提出之轉售同意書獲得解決云云，已值存疑云云。然據被上訴人之父即證人鄭文演對於上訴人庭呈另一份有其簽名之轉售同意書時，承認「這份同意（轉售同意書）上「鄭文演」的簽名是我簽的沒錯，但這張同意書是16日同一天我簽給李慶祥，保證我會撤銷92年訴字第2673號之訴訟」、「撤回訴訟後，他們二人就回去了」，被上訴人訴代亦對鄭文演證詞表示「沒有意見」。足見16日當天其確有簽轉售同意書給李慶祥，並依約當天撤回告訴，原判決認16日當天未簽立轉售同意書，與事實不符。
㈣原判決又謂：被上訴人為撤回92年訴字第2673號之訴訟而傳
真予其律師之系爭同意書，其右下角為「OCT-00-0000-00-00」，左下角則為信和藥局之電話號碼「000000000」，此有該紙同意書及中華電信股份有限公司台中營運處繳費明單影本在卷可稽，均與被上訴人所述情節相符云云。惟按該傳真機是否存在？原審從未究明，何能僅憑乙紙傳真影本及證人鄭文演之說詞即予確認。縱認有此傳真機，然該機及系爭同意書始終在被上訴人手中，且系爭同意書內容為被上訴人之父鄭文演所撰寫，且訴代張仕賢律師又是鄭文演女婿，要合意偽造重製右下角出現「OCT-00-0000-00-00」、左下角為信和藥局之電話號碼「000000000」，又有何困難？只要從傳真機上更改設定，隨時皆可重製出現，乃一般人經驗，原審竟僅憑此記號即確認有系爭同意書，且當日有傳此同意書予律師，豈非率斷？被上訴人所提繳費單僅能證明有該電話號碼存在，如何推定92/10/16日即由該電話號碼傳真出去？況被上訴人與上訴人交易往來電話為00-00000000（從買賣合約上之印章可證），何以不用？且錄音光碟所用之電話為00-00000000，亦非上開傳真電話，被上訴人理應提出92年10月16日之通訊紀錄來證明才無爭議。是原審依此據為判決理由實屬繆誤無理。
㈤按「私文書應提出其原本」、「私文書應由舉證人證其真正
」，民法第353條、357條定有明文。又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」、「當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言」（最高法院17年上第917號、41年度台上字第971號判例要旨參照）。且「當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據力。如以該文書內容為證明方法者，尤應提出原本，不得僅以繕本或影本為證」（參最高法院92年度台上字第
743號判決）。是被上訴人所提出之系爭同意書必須真正而無瑕疵，始具有形式之證據力，以該同意書內容為證明方法，證明有731,940元之溢收款請求權，尤應提出原本，不得以影本為證。上訴人既否認有前揭系爭同意書及其內容之真正，則被上訴人即須提出原本為證，被上訴人自始未能提出該系爭同意書原本為證，且經原審屢命被上訴人提出，被上訴人均稱業已交上訴人取走而不能提出，則系爭同意書內容是否真正？即非無疑，難認有形式之證據力。
㈥證人鄭文演証稱系爭同意書除乙○○、李慶祥及身份証字號
外，皆為其書寫，甚包括「立同意書人：福祿壽三仙製藥廠有限公司等11個字」，該空白坊間十行紙之紙張為被上訴人所有，且該空白坊間十行紙尚保存在其手中，是被上訴人極易重寫篡改系爭同意書內容，其後剪貼上訴人簽名再行複印重製，亦不排除有此可能。原審從影本上之文字有無重疊於格線上來判斷真偽，豈符經驗與論理法則？而原審認李慶祥庭訊時所書之字跡與系爭同意書相似，然並未就「乙○○」之字跡加以比對，即謂可信，豈非率斷？原審謂：「證人李慶祥就系爭同意書上之簽名亦無法肯定是否非其親簽」，然參照證人李慶祥筆錄所載「我沒有簽，這書面我是不可能簽的」、「同意書上李慶祥的簽名很像我的字」、「我沒有簽這份文件給鄭文演先生」，是證人李慶祥乃堅持否認有簽名於系爭同意書上，何來無法肯定非其所親簽？上訴人既自始否認有在系爭同意書上簽名，被上訴人即應先就其主張之事實，負舉證之責任，此為舉證責任分擔之原則，豈有反令上訴人先證明未於系爭同意書上簽名之理？㈦被上訴人前案不當得利請求款為668,540元，上訴人已主張
不實在先，被上訴人復無證據及計算式示明。而系爭同意書請求溢收款為731,940元，多出63,400元，就此多出之款項，被上訴人僅說明是包含訴外公司良心上、中祿等公司之債務，但並無如何計算可得確定金額之計算式，上訴人於審理時亦質疑之，原審對此從無審酌調查，逕為認定，實有違失。再被上訴人說取貨大約10萬元抵債，但正確究係多少？理應加以確認，原審豈有逕認就是10萬元整，豈不草率。況原審推論轉售同意書簽立在後，然卻認衡情未簽立系爭同意書，豈會撤回訴訟？但原審何以不論在簽立系爭同意書並撤回訴訟後，為何被上訴人還會簽同意轉售同業並保證撤回訴訟之轉售同意書給上訴人公司存查？且爾後雙方三年多來並繼續保持經銷關係，被上訴人亦繼續與上訴人訂立新買賣合約出貨銷售、給付貨款，雙方商誼融洽，從無爭執？倘上訴人有簽訂系爭同意書，為何被上訴人從不請求還款，而是出貨抵債？甚與上訴人簽訂新購貨契約並給付貨款，而不是充抵系爭同意書之債務？綜上以觀，可說明被上訴人所據之系爭同意書，本無存在僅係臨訟編撰，無法自圓其說。此不符合常情及邏輯，有違經驗及理論法則。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠本件證人李慶祥為上訴人公司之業務員，訴外人楊文益為上
訴人之副理，且其為中祿、康福二公司之負責人，又是良心上公司之業務經理。李慶祥及楊文益二人乃是依賴向藥局推銷藥品而向上訴人公司抽取藥品推銷之傭金或獎金。於92年08月29日被上訴人即信和藥局、久安西葯房、忠信藥局、祥安西葯房、宏成大葯房等五家藥局聯合委託張仕賢律師寄發律師函予上訴人公司，其中信和藥局即被上訴人在該律師函要求上訴人公司應返還1,012,320元之「預收款」，該律師函明白表示「在信和藥局等五家藥局與福祿壽三仙製藥廠簽訂經銷契約後，福祿壽三仙製藥廠為了逃漏稅或公司財務規劃等目的，對於信和藥局等五家藥局之各別訂貨，除由福祿壽三仙製藥廠名義出貨外，同時亦由其關係企業中祿企業有限公司、觀音藥品股份有限公司、良心上股份有限公司之名義出貨，但從未製作任何之統一發票交給信和藥局等五家藥局」。信和藥局等五家藥局並於92年09月25日共同委託張仕賢律師撰寫民事起訴狀向台中地方法院投遞民事起訴狀，其中信和藥局起訴請求給付返還預收款之不當得利668,540元，並由台中地方法院92年度訴字第2673號受理。其後久安西葯房、忠信葯局在92年10月14日下午委託張仕賢律師向台中地方法院遞狀撤回台中地方法院92年度訴字第2673號返還預收款事件之起訴。上訴人則在92年10月16日下午向台中地方法院投遞92年度訴字第2673號民事答辯狀一份，明白自認表示「原告三人尚有未示明之可出貨金額，信和藥局668,540元、忠信藥局408,920元、久安藥局301,980元，僅久安藥局所供述之金額有誤」等語，顯見上訴人亦承認信和藥局即被上訴人對於上訴人仍有668,540元之可出貨金額。㈡在92年10月16日下午，上訴人公司之總經理乙○○與業務員
李慶祥乃共同到信和藥局與被上訴人之父鄭文演協商台中地方法院92年度訴字第2673號返還不當得利事件，當時乙○○與李慶祥二人乃拿出以電腦事先繕打列印完成之標題為「同意書」之文件二張，內容均是「本人李慶祥同意為信和藥局丙○○寄存於公司之貨品幫忙轉售同業，信和藥局同意撤回台灣台中地方法院92年度訴字第2673號之訴訟。恐口無憑，立據為證」。然因乙○○與李慶祥二人提出之電腦事先繕打列印完成之同意書之內容根本不具有明顯拘束力，所以被上訴人之父親鄭文演（亦屬實際負責人）乃拒絕乙○○與李慶祥二人所提出之同意書之條件。嗣經被上訴人之父親鄭文演與乙○○與李慶祥二人繼續協商後，並經會算，乃由被上訴人之父親鄭文演以筆草擬標題亦為「同意書」之文件一張，寫明：「同意書查本公司福祿壽三仙製藥廠有限公司同意業務代表李慶祥、楊文益於六個月分期攤還台中信和藥局丙○○之溢收款共計新台幣柒拾參萬壹仟玖佰肆拾元整，若有違約願負連帶保證責任恐口無憑，特立此證」之同意書，李慶祥及乙○○二人並在其上簽名並寫下身分證字號後，交由鄭文演收執（當時仍留下一欄位預備給楊文益簽名負責）。而鄭文演則在電腦繕打列印之同意書上簽名「鄭文演」，並交付給乙○○及李慶祥二人帶回，以示信和藥局保證撤回台中地方法院92年度訴字第2673號訴訟。因此，該同意書原本乃由乙○○在原審當庭提出附卷。
㈢前述鄭文演以筆草擬之「同意書」，經鄭文演於92年10月16
日16時02分自電話號碼00-0000000傳真予張仕賢律師，並表示上訴人公司及李慶祥已經同意負責處理「預收款」一事，鄭文演並指示張仕賢律師立即具狀撤回台中地方法院92年度訴字第2673號訴訟。因此張仕賢律師乃在96年10月16日下午具狀撤回台中地方法院92年度訴字第2673號訴訟，而傳真之時間與電話號碼則顯示在上述同意書之傳真影本上。經過不詳之日期，李慶祥又來到信和藥局找鄭文演表示「信和藥局可以出貨，其要幫忙將藥品轉售予同業，且希望取回上述同意書原本給楊文益在預留之空白欄位上簽名負責，以保障信和藥局之權益」等語，因鄭文演與上訴人公司及李慶祥、楊文益等人往來多年並相當熟識，即將該同意書「原本」交付給李慶祥，並影印該同意書留存影本作為證據。但在信和藥局向上訴人公司提出約10萬元之藥品後，李慶祥卻表示找不到願意購買之同業，以致於該10萬元之藥品仍賣不出去。因鄭文演年近70歲，記憶力較差，以致於忘了李慶祥拿回同意書原本給楊文益簽名一事，而沒有積極要求李慶祥返還該同意書原本。且因上訴人公司一直都有繼續營業，以致於上訴人及鄭文演沒有積極處理，一直到96年間聽聞藥局同業傳聞上訴人公司之廠房將被法院拍賣一事，上訴人才驚覺事態嚴重，乃立即向台中地方法院聲請假扣押裁定及強制執行並提起本件訴訟。
㈣上訴人之父鄭文演在收到上訴人之第一審民事答辯狀後，因
上訴人否認有簽訂上述同意書，因此，鄭文演乃在張仕賢律師之建議下於96年02月14日晚上22時25分54秒以錄音器材錄下鄭文演與李慶祥之電話通話內容。李慶祥在該電話談話錄音譯文內容明白表示：上述同意書「拿回來撕掉了」、「那時候你拿給我們，我們就把他撕掉了」、「就撕掉了啊」。談話中雖然沒有直接提到該同意書已經被李慶祥及乙○○撕掉，但是依其語意，李慶祥與鄭文演二人很明顯是在談論上述鄭文演以筆草擬之同意書原本，李慶祥並表示已經拿回來撕掉了等語。雖然證人李慶祥於原審迴避其有在該同意書上簽名一事，顯然是在說謊，並迴避自己所應負之法律民事責任。上訴人雖然抗辯稱該同意書上乙○○、李慶祥之簽名與身分證字號之筆跡乃是以偽造文書之方式，剪貼後再重製云云。然細觀該字跡均明顯橫垮十行紙之分隔線，且該十行紙之分隔線並無中斷之情形，足見該同意書影本並無剪貼乙○○及李慶祥之簽名與身分證字號後，再重製於該同意書上之情形。
㈤綜上所陳，鄭文演、乙○○、李慶祥等三人確實共同在92年
10月16日於信和藥局內所簽訂以電腦事先繕打列印之「同意書」二張，及由鄭文演以筆草擬書寫之「同意書」一張，其中由鄭文演以筆草擬書寫之同意書載明「查本公司福祿壽三仙製藥廠有限公司同意業務代表李慶祥、楊文益於六個月分期攤還台中信和藥局丙○○之溢收款共計新台幣柒拾參萬壹仟玖佰肆拾元整，若有違約願負連帶保證責任恐口無憑，特立此證」，經李慶祥及乙○○二人在其上簽名並寫下身分證字號後，交由鄭文演收執，其後鄭文演又將該同意書交給李慶祥取回，要給楊文益在預留之空白欄位上簽名，但被上訴人有影印該同意書留存影本作為證據。
㈥至於上訴人公司之訴訟代理人乙○○於96年08月21日當庭提
出「被上訴人之父鄭文演92年10月16日出具之聲明書」記載：查本人信和藥局代表人鄭文演聲明放棄中華民國92年10月16日所訂立之同意書內容無訛，恐口無憑，特立此證等文字，且交付予乙○○帶回。此所稱「放棄中華民國92年10月16日所訂立之同意書」，係指上述以電腦事先繕打列印之二張「同意書」，其內容略謂「福祿壽三仙製藥廠有限公司同意信和藥局得在三年內於藥品預收款之額度內，以藥品訂價之六折，向福祿壽三仙製藥廠有限公司指定特定藥品出貨，並得於三年內換貨」，但被上訴人已經無法記得其詳細內容。鄭文演確實有在楊文益所帶來該以電腦事先繕打列印之二張同意書上簽名後，一張由楊文益帶回給上訴人公司，另一張由鄭文演留存。但因上述承諾根本不具有明顯拘束力，而且也沒有時間上的限制，對信和藥局之權利沒有保障，所以鄭文演拒絕該同意書之條件撤回前案之起訴。嗣經鄭文演與乙○○、李慶祥討價還價，並詳細會算藥品預收款金額後，始由鄭文演以筆草擬書寫前開「同意書」，載明上訴人福祿壽三仙製藥廠有限公司同意攤還被上訴人之溢收款，願負連帶保證責任。因李慶祥或楊文益均未依約於92年10月17日起至93年04月16日止之六個月內清償上開溢收款，上訴人依約負連帶返還之責任，原審判命上訴人給付631940元及自93年04月17日起負債務不履行遲延責任，被上訴人為此提起本訴，請求上訴人給付631940元及其法定遲延利息，並無不合，上訴人之上訴為無理由，應予駁回。
理由
一、被上訴人主張：伊為信和藥局之實際負責人，而上訴人之公司登記法定代理人為甲○○，但實際業務係由擔任上訴人公司總經理之乙○○負責，上訴人對外簽約亦以乙○○擔任負責人，兩造多年來均有藥品交易往來關係。於92年08月間被上訴人丙○○與訴外人 張文中 （即忠信藥局）、 賴正男 （即久安藥局）因上訴人停止其藥品廣告遲未恢復廣告而損害權益，致生藥品預收款溢收之紛爭，乃於92年09月25日共同對上訴人起訴請求返還藥品預收款之不當得利，並經原審法院以92年度訴字第2673號審理在案。嗣張文中與賴正男經上訴人遊說後於92年10月14日撤回該案起訴。因被上訴人拒絕撤回起訴，上訴人之總經理乙○○及業務員李慶祥乃於92年10月16日下午至被上訴人丙○○所經營之信和藥局，向被上訴人丙○○之父親鄭文演進行遊說，並主動提出一份以電腦打字列印之同意書，因該同意書之內容未能保障被上訴人所經營之信和藥局利益，故於協商後，於當日由鄭文演撰寫內容為「查本公司福祿壽三仙製藥廠有限公司同意業務代表李慶祥、楊文益於六個月分期攤還台中信和藥局丙○○之溢收款共計新台幣731940元整，若有違約願負連帶保證責任」之系爭同意書，交予乙○○、李慶祥二人親自簽名並簽立身分證字號，鄭文演則簽名作為見證人，隨後鄭文演乃委任前開案件之律師於同日撤回訴訟。惟李慶祥或楊文益均未依約於92年10月17日起至93年04月16日止之六個月內清償上開溢收款，而是拿一部分的藥品給被上訴人抵充該債務，但該藥品根本乏人問津而滯銷，且由上訴人拿給被上訴人抵充債務之藥品（含後來退貨部分），大約只有10萬元左右，上訴人最少尚積欠被上訴人631940元之溢收款。上訴人既未依約返還被上訴人溢收款，即應自93年04月17日起負債務不履行遲延責任，被上訴人為此提起本訴，請求上訴人給付631940元及其法定遲延利息。
二、上訴人則以：被上訴人提出之系爭同意書為影本，是否經過變造不得而知，其真實性容有可議，且依其所載內容，尚有訴外人楊文益同意分期攤還之文意，但楊文益並未於其上簽名，則該同意書是否已達所有當事人表達認諾亦有不明之處。再營業單位營運，必設帳冊管理，以明盈虧與釐清交易細節，被上訴人於92年請求解約退款之金額，多次變更，說詞反覆，且所訴金額之計算並無明確依據及計算式可資證實，實令人存疑。此外，被上訴人於前案及本件訴訟均係請求上訴人給付溢收款現金，顯見被上訴人已無意經銷上訴人之貨品至為明顯，倘系爭同意書存在，且上訴人已承諾連帶保證給付，被上訴人對此已逾還款期限之請求權及帳務結算，竟無任何積極行為請求上訴人履行給付，實違常理。另被上訴人辯稱系爭同意書嗣經訴外人李慶祥拿走後至今未歸還，卻又自稱之後尚有給付被上訴人大約10萬元左右貨品抵債，然被上訴人既已無意經銷上訴人之貨品，更於律師函中將上訴人貨品形容「垃圾」，實無由於書立系爭同意書後又接受上訴人以貨抵債之理，足見被上訴人乃杜撰虛詞，不足採信。又上訴人與被上訴人信和藥局多年來商業交易對象皆以鄭文演為其負責人，而被上訴人請求之溢收款早於92年09月25日具狀請求給付，嗣後經雙方同意並書立內容為「本人李慶祥同意為信和藥局丙○○寄存於公司之貨品幫忙轉售同業，信和藥局同意撤回台灣台中地方法院92年度訴字第2673號之訴訟。恐口無憑，立據為證。同意人：李慶祥、鄭文演。92年10月16日」之同意書，李慶祥業已依約協助被上訴人銷貨，而被上訴人亦依約撤回該案訴訟。是該商業糾紛已然解決無疑，被上訴人實無由反言否認，再據乙紙真偽不明之同意書影本，就上開請求之溢收款再次爭執。再被上訴人前案不當得利請求款為668,540元，而系爭同意書請求溢收款731,940元，多出63,400元，就此多出之款項，被上訴人僅說明是包含訴外公司良心上、中祿等公司之債務，但並無如何計算可得確定金額之計算式，實難令人信服。況被上訴人所主張之同意書影本，係由被上訴人之父鄭文演所撰寫，且其並為信和藥局實際負責人，又始終未能提出該系爭同意書原本為證，該影本難認有形式之證據力。倘若上訴人有簽訂系爭同意書，為何爾後雙方三年多來並繼續保持經銷關係，被上訴人亦繼續與上訴人訂立新買賣合約出貨銷售、給付貨款，被上訴人從不請求返款，而是出貨抵債？甚與上訴人簽訂新購貨契約並給付貨款，而不是充抵系爭同意書之債務？足見被上訴人所據之系爭同意書，顯係其臨訟所偽造，不符合常情及邏輯，有違經驗及理論法則等語，資為抗辯。
三、按「私文書應提出其原本」；「法院得命提出文書之原本」、「不從前項之命提出原本或不能提出者，法院依其自由心證斷定該文書繕本或影本之證據力」；「私文書應由舉證人證其真正」。民事訴訟法第352條第2項前段、第353條、第357條前段分別定有明文。本件被上訴人據以主張權利之系爭同意書影本，係由被上訴人之父並為信和藥局實際負責人之鄭文演以筆草擬所書寫，其上雖簽有李慶祥及乙○○二人之名及身分證字號，並有鄭文演簽名作為見證人，然該同意書影本之真正，既為上訴人所否認，揆諸前揭說明，自應由被上訴人舉證證明其真正。被上訴人雖謂該系爭同意書，經鄭文演於92年10月16日16時02分自電話號碼00-0000000傳真予其聘僱之張仕賢律師，指示張仕賢律師立即具狀撤回台中地方法院92年度訴字第2673號訴訟。因此張仕賢律師乃在96年10月16日下午具狀撤回台中地方法院92年度訴字第2673號訴訟，而傳真之時間與電話號碼則顯示在該同意書之傳真影本上云云。核其所述系爭同意書右下角出現「OCT-00-0000-00-00」、左下角「000000000」信和藥局之電話號碼之上述流程，亦全在被上訴人及其經營之信和藥局或其所聘僱之張仕賢律師間，縱使確有經過上述傳真流程，仍無從憑以證明該紙同意書之真正，而據為不利於上訴人之認定。尤其從兩造間買賣合約上之所蓋被上訴人店印顯示，彼等交易往來電話為00-00000000，其錄音光碟所用之電話為00-00000000，皆與上述電話號碼不同，其內情亦顯然存有蹊蹺。又系爭同意書係由鄭文演以坊間之空白十行紙書寫，其上雖簽有李慶祥及乙○○二人之名及身分證字號，但為上訴人所否認，又無原本可進行筆跡鑑定，不能排除以影印技術拼湊變造而合成，也難單憑其筆跡與李慶祥、乙○○之簽名筆跡極相似，即遽予推認其為真正。再者，該紙系爭同意書原本，既為被上訴人憑以主張權利之重要書據，豈會如被上訴人所述「將該同意書交給李慶祥取回，要給楊文益在預留之空白欄位上簽名，被上訴人則影印留存影本作為證據」？甚且「忘了李慶祥拿回同意書原本給楊文益簽名一事，而沒有積極要求李慶祥返還該同意書原本」？被上訴人據此主張無法提出原本，理由甚屬牽強，不足遽採。
四、上訴人雖於92年10月16日下午向台中地方法院投遞92年度訴字第2673號民事答辯狀，表明「原告三人尚有未示明之可出貨金額，信和藥局668,540元、忠信藥局408,920元、久安藥局301,980元，僅久安藥局所供述之金額有誤」，由此可見上訴人當時亦承認信和藥局即被上訴人對上訴人有668,540元之可出貨金額。然就此上訴人 陳明 ：被上訴人於92/10/16與上訴人協商，經上訴人諭知律師函談及逃漏稅情形，恐涉及刑、稅事法律問題，對雙方有害，況其乃因銷售不暢致生怨懟，公司同意儘量幫助轉售同業，雙方溝通後，被上訴人同意寄存於上訴人之貨品由李慶祥幫忙轉售同業並撤回先前之訴訟：：：鄭文演要求公司同意幫忙轉售同業事應出具證明為憑，故上訴人乃繕寫「本人李慶祥同意為信和藥局丙○○寄存於公司之貨品幫忙轉售同業，信和藥局同意撤回台灣台中地方法院92年度訴字第2673號之訴訟。恐口無憑，立據為證」之同意書兩份交由楊文益處理，後經鄭文演於同意書上簽認後交回上訴人公司存檔，至此本件商業糾紛已獲解決等情。被上訴人亦承認鄭文演確有在上訴人以電腦繕打列印之該同意書上簽名，並交給乙○○及李慶祥二人帶回，以示信和藥局保證撤回台中地方法院92年度訴字第2673號訴訟屬實。而上訴人並提出爾後雙方三年多來並繼續保持經銷關係，被上訴人亦繼續與上訴人訂立新買賣合約出貨銷售、給付貨款之單據，抗辯稱倘上訴人有簽訂系爭同意書，為何被上訴人從不請求返款，而是出貨抵債？甚與上訴人簽訂新購貨契約並給付貨款，而不是充抵系爭同意書之債務？雖被上訴人就此主張上述嗣後之出貨，係先前上訴人允諾過期藥品之退換云云，但並未能舉證以實其說，亦難採信。
五、另被上訴人所提96年02月14日晚上22時25分54秒鄭文演與李慶祥之電話通話錄音譯文，李慶祥雖有表示：「拿回來撕掉了」、「那時候你拿給我們，我們就把他撕掉了」、「就撕掉了啊」之對話內容。然談話中並沒有提到拿回撕掉之文件，係被上訴人所主張之系爭同意書，且若如被上訴人所稱該系爭同意書係由鄭文演交給李慶祥取回，要給楊文益在預留之空白欄位上簽名，其後忘了李慶祥拿回同意書原本給楊文益簽名一事，而沒有積極要求李慶祥返還該同意書原本之事實，何以鄭文演在上述對話中，就此竟隻字不提？反以語焉不詳之語氣，連究竟所拿回撕掉之文件為何，都不進一步盤問確定，亦顯有故佈疑陣及誘導之嫌。仍不能以該錄音譯文執為不利於上訴人之認定。
六、綜上所述，本件上訴人之抗辯，核屬可信。被上訴人主張上訴人未依系爭同意書之約定返還被上訴人溢收款，乃本於債務不履行遲延責任，訴請上訴人給付631940元及其法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，即有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判，駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國96年10月17日
民事第五庭審判長法官林陳松
法官王重吉法官古金男以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官詹錫朋中華民國96年10月17日
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