裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院94年上訴字第2426號刑事判決
裁判日期：民國96年10月17日
裁判案由：常業詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第2426號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告己○○選任辯護人劉喜律師被告卯○○
號選任辯護人 楊大德 律師上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第424號中華民國94年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第10311號，及移送併辦：同署93年度偵字第20596號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於己○○部分撤銷。
己○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、緣 賴景欑 於民國（下同）九十一年三月間，同意戊○○之委請，擔任臺南縣仁德鄉仁愛村一一二四之二號「 力保 國際生物科技股份有限公司」（下稱 力保公 司）之名義負責人，戊○○為實際負責人（登記為力保公司監察人），負責力保公司之經營方向與產品規劃，並保管力保公司大、小章。戊○○先對外佯稱力保公司掌握「三滴血可檢查十種病」之自我檢驗生物科技保健預防產品之技術，加入該公司之會員可享有全民保健醫學綜合式血液診斷計、綜合式尿液診斷計等生物檢測試劑之免費保健醫學產品、中國 人壽 二十萬定期壽險、八十萬意外險及防癌險、免費借用網路視訊電腦、享有汽機車強制險回饋金等權利及享有會員消費金、共同採購金百分之十五之分紅回饋金等福利，且會員可申請加入育成中心創業，如任專員再招募會員，可享年費百分之三十之紅利金等利益，以招收不特定會員收取會費之方式詐騙會費，己○○則於九十一年間先成為力保公司會員，復於再繳交新臺幣（下同）五十萬元權利金予戊○○，取得力保公司臺中區公司之經營權，而在臺中市○○路○段六十之八號八樓之三經營力保公司臺中區公司，並擔任經理，負責招攬會員；己○○與丙○○（另經台灣台中地方法院以九十四年度訴字第一六七九號判決，判處有期徒刑十月，現由本院審理中）因認取得力保公司總代理之經營權有利可圖，先由己○○於九十二年四月七日與力保公司簽訂代理契約書，雙方約並由己○○支付權利金一千萬元予力保公司，力保公司則同意己○○經營台灣區總代理業務，代理期間自九十二年四月七日起至九十三年四月七日止，嗣由己○○依約陸續給付力保公司五百多萬元之權利金（其餘部分則未兌現）；己○○、丙○○二人雖因資金不足，仍在上開力保公司臺中區公司同址，再籌組通路開發國際股份有限公司（下稱通路開發公司，該公司其後於九十二年五月五日設立登記），由丙○○自任負責人，己○○任總經理（登記名義為監察人），以取得並經營力保公司臺灣區總代理業務為經營項目，二人實際負責力保公司之業務執行，招募會員收取會費，招募會員投資營業處、服務站，以從中抽取利潤為營利來源；並於九十二年五月二十二日再由力保公司與通路開發公司之名義正式簽訂總代理契約書。嗣其二人取得力保公司臺灣區總代理權後，至同年五月間，二人見力保公司未有上開生物檢測技術量產，復有會員反應未如數取得會員權益，已察覺力保公司未能履行會員權利，通路開發公司亦無利可圖，乃為減輕個人投資之損失，而取回先前已投資之資金，明知通路開發公司已無價值及資產，二人仍基於意圖為自己不法所有之詐欺概括犯意聯絡，隱瞞通路開發公司並無投資價值之事實，出面向庚○○、甲○○詐邀投資通路開發公司，稱通路開發公司已取得力保公司臺灣區總代理權，經營該總代理權有利可圖云云，並先後為下列行為：
（一）由己○○於九十二年五月間，利用庚○○（於九十二年四月間加入為力保公司之會員）原即有心創業及投資力保公司營業處之心理，在臺中市○○區○○路二段六十之八號八樓通路開發公司內，兩度遊說庚○○投資通路開發公司（其中之第二次，丙○○亦在場，並加入遊說之行列），除向庚○○出示通路開發公司之總代理契約書及投資企劃案（上載：經由分析，通路公司之總代理經營風險趨近於「零風險」，另利潤以各單項利潤計算，分別達二千五百萬元至一、二億元不等，甚至無法量化估計、、、）外，並以：通路開發公司所經營之代理業務，極具發展性與獲利空間；加入為發起股東，利潤較高；投資八十萬元，可得百分之十之股權（即十萬股或一百萬元之股權，另二十萬元，則作為庚○○之「乾股」）云云，誘騙庚○○出資投資通路開發公司，致使庚○○陷於錯誤，與丙○○簽訂所謂之「發起股認購合約書」，並自九十二年五月十九日起至六月中旬時止，陸續將八十萬元之款項，以現金交付或轉帳之方式，給付己○○，實際之款項，則由己○○與丙○○二人取得。己○○與丙○○即以方式，共同詐得庚○○之投資款項。
（二）己○○又於同年五月底及六月初間，再對甲○○佯稱投資通路開發公司有利可圖云云，且佯稱：如對通路開發公司再增資一百萬元，可獲百分之十之股權，並可出任董事長云云，由丙○○負責出讓百分之十股權予甲○○，丙○○並同意讓出董事長一職，致甲○○陷於錯誤，誤信為真，再於同年六月二日依指示匯款一百萬元至己○○之帳戶。未逾數日，甲○○及其子乙○○發現通路開發公司係虛設公司，要求退款，己○○遂於同年六月五日交付十二萬元予乙○○，再由己○○的婆婆丁○○○、己○○之夫吳政達（均經檢察官為不起訴處分）分別開立金額一百三十八萬元之支票及本票各一張，佯稱清償款項，惟到期後均遭退票。
己○○、丙○○取得甲○○、庚○○上開交付之款項後，同年六月力保公司已停止營業，同年九月二十九日通路開發公司亦停止營業，九十三年二月十三日力保公司並辦妥停止營業登記，甲○○、庚○○始知受騙。
二、案經庚○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，復經甲○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
甲、有關證據能力部分：按刑事訴訟法第一五九條固規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，本件告訴人甲○○、庚○○於原審審理時，本於告訴人地位而為陳述，固屬被告以外之人本院本案審判外之陳述，然既係向法官所為陳述，依刑事訴訟法第一五九條之一第一項規定，其二人之陳述自得為證據。被告之辯護人辯稱告訴人甲○○、庚○○等二人於原審之陳述無證據能力云云，殊屬無據，核先說明。
乙、認定被告是否成立犯罪之證據及理由：
壹、有關上訴人即被告（下稱被告）己○○部分
一、訊據被告己○○對曾有邀甲○○、庚○○投資通路開發公司，及庚○○投資八十萬元、甲○○投資一百萬元，各取得通路開發公司百分之十股權，且丙○○同意讓出董事長一職，由甲○○出任通路開發公司董事長之事固不否認；惟矢口否認有詐欺犯行，辯稱：戊○○告訴我加入力保公司可以有各種保險，及免費享有保健產品，及強制險回饋金，我有加入做會員，也有繳一千八百元會員費。我交五十萬元給戊○○作為權利金，是在九十一年十月一日時，我同時擔任力保公司臺中區公司經理。、、、通路開發公司有出資一千萬元給戊○○取得力保公司總代理權，我五月十五日拿錢去給戊○○時，賴景欑有在旁邊，我不知道他是否知道這件事。、、、她（指庚○○）出資八十萬，、、、是董事長丙○○授權我處理這筆財務，她出資八十萬元取得通路開發公司百分之十的股權，、、、當初繳權利金給力保公司一千萬元有開票，所以有把庚○○所繳的八十萬元去支付該筆權利金的部分票款，另外也拿去支付薪資。、、、通路開發公司有營業過，是在九十二年四月至八月，有開幕、請員工做內部行政工作，對外負責招攬服務處及營業處，有招募到一、二個人；再乙○○說他父親有一筆錢（指後投資一百萬元部分），但是董事長要由他父親來做，、、、我就跟丙○○商量開會決議，董事長由甲○○來做，董事都同意，後來甲○○有匯錢進來，他們對丙○○有些不滿，所以甲○○要求把錢匯到我的帳戶，甲○○買通路開發公司的股權，是買丙○○名下的股權，是通路開發公司百分之十的股權，買賣雙方是丙○○跟甲○○，有時候我跟甲○○在談買賣股權的事情時，丙○○有在場，、、、我記得我有告訴甲○○這是丙○○的股權；本件由戊○○所開立之收據，可證明伊匯入台新銀行帳戶之金額為四百萬元，再加上伊以 黃麗鳳 名義所交付之支票部分共兌現一百七十萬元，則伊最少已支付力保公司有關取得總代理之權利金五百七十萬元，且黃麗鳳名義所兌現之支票，最後一張五十萬元係在九十二年五月二十七日，顯在庚○○支付投資通路開發公司款項之前，如伊有詐欺之犯意，則何需在取得庚○○之投資款項及知悉力保公司營業有不可能獲利下，嗣後仍兌現該紙五十萬元之支票？惟查：
（一）被告己○○確有於上揭時間邀甲○○、庚○○投資通路開發公司，其二人因之於上揭時間各投資一百萬元、八十萬元，由甲○○、庚○○各取得通路開發公司各百分之十之股權等情，業據被告己○○於原審法院供稱：庚○○出資八十萬元，是陸陸續續交給我；甲○○所支付之一百萬元是買通路開發公司百分之十的股權，是買丙○○名下的股權，該筆錢是匯到我的帳戶下等語（見原審卷一第二六頁、第七八至七九頁）；證人丙○○亦於原審法院證稱：（辯護人問：庚○○投資八十萬元有無拿給你？）有。是透過己○○拿給我的；我有跟甲○○簽立通路開發公司投資一百萬元之契約，甲○○有拿出投資額一百萬元，但我並沒有全部拿到，因為有部分在我手上，有部分匯到力保公司等語（見原審卷二第四九至五十頁）；核與告訴人甲○○、庚○○指訴之事實相符（見原審卷一第七四、七五頁），並有甲○○提出之匯款單（見原審卷二第六七頁）及庚○○提出之發起股認購合約書可佐（見發查字第一０００號卷第十八頁），此外，復有力保公司簽章、ＲＩＰＯ國際通共同創業育成中心指南、ＰＨＰ全民保健預防免費自我檢驗產品等之力保公司宣傳資料、ＲＩＰＯ國際通臺灣總代理投資企劃案資料（見發查字第一０００號卷第五至七、十二至十七頁）、力保公司ＰＨＰ全民保健預防會員、ＲＩＰＯ國際通會員專屬指南（見偵字二０五九六號卷證物袋）在卷可佐，足認被告己○○確係以通路開發公司已取得力保公司臺灣區總代理，投資通路開發公司有利可圖為由，邀告訴人庚○○、甲○○投資上開金額。
（二）有關被告己○○與力保公司簽訂總代理權契約，及該權利金一千萬元是否已支付部分：
⑴被告己○○於九十二年四月七日先以個人名義與力保公司
簽訂代理契約書，雙方約定由己○○支付權利金一千萬元予力保公司，力保公司則同意己○○經營台灣區總代理業務，代理期間自九十二年四月七日起至九十三年四月七日止；嗣於九十二年五月五日被告己○○交付發票日為九十二年五月十五日之支票四張，分別為金額七十萬元（票號CSB0000000號）、六十萬元（票號CSB0000000號）、六十萬元（票號CSB0000000號）、六十萬元（票號CSB0000000號）；發票日為九十二年五月二十日之支票一張，金額五十萬元（票號CSB0000000號）；發票日為九十二年五月二十五日之支票一張，金額五十萬元（票號CSB0000000號）；發票日為九十二年五月三十一日之支票一張，金額二百萬元（票號CSB0000000號）〈以上支票之發票名義人為黃麗鳳〉；發票日為九十二年五月三十一日之支票一張，金額五十萬元（票號QA0000000號）；以上票據金額共計六百萬元，再加上以前所匯之金額四百萬元，合計一千萬元；惟前開之票據，僅有票號CSB0000000號、CSB0000000號、CSB0000000號三張兌現（總共金額為一百七十萬元），其餘之支票均未兌現等情。此業據被告己○○供述在卷，並有被告己○○所提出之代理契約書（見本院卷一第七七至七九頁）、戊○○簽收支收據、本票影本（見被告己○○於九十六年九月二十一日所提出之答辯狀證五、證十）、聯邦銀行民權分行九十五年三月二十一日（九五）聯銀權字第四二號函、台南區中小企業銀行新營分行九十五年四月十日（九五）南銀新分字第一五二號函、台南第三信用合作社九十五年四月十二日南三信總字第六八二號函（見本院卷一第九十八頁、一O一頁、一0二頁）附卷可稽；而證人戊○○於本院審理中亦證稱：前開收據是伊所簽的，被告己○○有部分支票並未兌現，雙方結帳時被告己○○僅付五百多萬元，並有開立五百多萬元之本票予被告己○○收執等語（見本院卷二第一七四頁）。依照前開說明，有關支票兌現一百七十萬元及匯款四百萬元部分，經核與事實相符，應為可採。
⑵又通路開發公司係於九十二年五月五日經經濟部中部辦公
室以92.5.0-0000000000號核准設立登記，董事長為丙○○，董事為癸○○、 王美容 、 楊淑真 ，監察人己○○，任期自九十二年五月二日起至九十五年五月一日止，任期為三年；股份總計一百萬股（股東丙○○二十萬股，癸○○十二萬股，王美容十萬股，楊淑真、 阮新方 、甲○○各五萬股，己○○三十五萬股，辛○○、 田孝節 各四萬股），且通路開發公司自設立登記後，均未有股東或董監事變更之情形，此有經濟部中部辦公室九十四年三月四日（九四）中辦三字第09430878320號函及所附之通路開發公司之設立登記表、董事監察人名單、股東名簿在卷可稽。堪認通路開發公司之股份，總共為一百萬股，公司之資本額為一千萬元，董事長為丙○○，股份為二十萬股，被告己○○擔任監察人，股份為三十五萬股，而通路開發公司自設立起均未有變更董、監事及股東之情事。又告訴人庚○○所投資之八十萬元及告訴人甲○○事後所投資之一百萬元，均非屬通路開發公司設立時原有股東之投資金額，而係屬通路開發公司成立之後，股東間股權轉讓之行為。
⑶承上所述，依被告己○○所述，前開匯款四百萬元中，於
九十二年四月十五日甲○○所匯之五十萬元，及九十二年四月二十五日楊淑真匯之五十萬元，此部分應係甲○○、楊淑真投資通路開發公司之金額（見本院卷一第四十五頁），此部分之金額，並非被告己○○所支付甚明：證人丙○○亦證述：其投資通路開發公司金額為二百萬元，通路開發公司取得力保公司總代理權之權利金為一千萬元，是由股東陸續集資後交給戊○○的等語（見原審卷二第五四至五五頁）；證人癸○○證述：其有投資通路開發公司為股東等語（見本院卷一第二一七頁）；依上開說明，參與通路開發公司投資之股東（包括被告己○○）在內，由被告己○○所轉交與戊○○之權利金中，應僅有兌現其中之五百七十萬元而已（此部分權利金包括其他投資股東所支付之部分），其餘四百三十萬元之權利金則尚未依約交付與力保公司，應堪予認定。
⑷雖被告己○○之選任辯護人稱：本件被告己○○所交付並
以兌現之五百七十萬元，再加上丙○○所交付予力保公司之金額四百九十五萬元，總共通路開發公司支付取得力保公司台灣總代理權之權利金，已超過一千萬元以上，顯然通路開發公司以全部支付完畢云云。惟查，被告己○○之選任辯護人此部分所述支付權利金之金額已超過一千萬元以上，而達一千零六十五萬元，此與常情已有不符之處；況所述支付權利金支給付金額、期間、方式等，均與前開之九十二年四月七日所簽訂之代理契約書之內容不符，因此此部分所辯與事實亦有不符之處；丙○○所交付之四百九十五萬元，與通路開發公司取得力保公司台灣總代理權之權利金無關，而係在解決丙○○與戊○○另外之糾紛等情，業據證人戊○○於本院審理中證述在卷（見本院卷二第一七七頁）。因此，依上開說明，被告己○○之選任辯護人此部分之辯詞，不但與事實不符，且無任何證據證明與通路開發公司所交付之權利金有關，故尚難做為有利被告己○○之認定。
（三）在通路開發公司於九十二年五月三日在台中總公司召開董事會會議決議：通路開發公司股份增資為二千萬元（亦即增資一千萬元），其中三百萬元提撥給被告己○○等語（見本院卷一第二二七至二二九頁）。依前開說明，通路開發公司原有投資之資本額一千萬元中，僅支付五百七十萬元與力保公司之戊○○，做為取得力保公司總代理權之權利金而已，其餘投資額四百三十萬元，股東之資本是否有繳足，已未見被告己○○舉證說明；況且通路開發公司剛獲准設立而已，尚未開始營業之前，隨即決議要增資一千萬元，並將增資後可取得之資本，決議返還予被告己○○代墊之投資資本三百萬元，顯然被告己○○有以增資方式，取回原有投資通路開發公司資本，而此行為顯有危害增資後之投資股東及通路開發公司，並可證明通路開發公司原有一千萬之資本額，並無繳足之情事，否則何需償還被告己○○之原有投資款？
（四）被告己○○及證人丙○○邀甲○○、庚○○投資通路開發公司時，原股東所繳交之股款去向不明，無從證明公司資金去向係為通路開發公司之經營，實際上該公司已無價值等情，可依：
⑴被告己○○未能提出通路開發公司之募集資金流向、公司
帳冊及財務報表，以明告訴人二人投資款項之去向及通路開發公司之經營現況，亦未能提出通路開發公司已收取多少會員及會費，各該會費之回饋金為何，且其非僅未對告訴人二人說明，其嗣後又如何與力保公司對帳？此項事實，核與告訴人庚○○於原審法院指稱：九十二年五月份投資之後，通路公司營運資料我都沒有看到過，己○○都不給我看，我有跟通路公司的會計 佩琪 講，她說她沒有資料，會計帳目都在己○○身上，我也有跟己○○要，但己○○一直跟我說要給我，但己○○都一直沒有給我，後來九十二年七月份己○○就告訴我她要回臺南了等語（見原審卷一第七四頁）之情形相合；足認被告己○○對通路開發公司之資金流向確實交待不清。
⑵甚者，被告己○○及證人丙○○於九十二年五月至六月間
向告訴人甲○○、庚○○詐邀渠等各投資一百萬元及八十萬元後，通路開發公司隨即於九十二年八月停止營業，業據被告己○○自承在卷（見原審卷一第二六頁），且經告訴人甲○○指訴在卷（見原審卷一第七六頁）；而被告己○○亦未能提出通路開發公司自九十二年五月二十二日簽訂總代理契約書起至同年八月間停止營業止，有任何營業之證明。
⑶被告己○○對告訴人甲○○所投資一百萬元之去向，前後
說明不一，其先於偵訊供稱：「（檢察官問：六月二日匯的一百萬給你？）是。、、、我之前有向朋友借款代墊公司的款項，甲○○的錢匯進來，我先還給我朋友」云云（見他字第三五O號卷第一０三頁）；嗣於原審法院再辯稱：「（指甲○○）匯到我帳戶的一百萬元，我拿去繳通路公司的保證金，是交給力保公司」云云（見原審卷一第七九頁），已非一致，顯已有隱瞞，且前開有關被告己○○繳交給力保公司之取得總代理之權利金有關已兌現之日期，均在九十二年六月二日之前，顯然該筆一百萬元與給付力保公司之權利金無關；而證人丙○○於原審法院對甲○○投資之一百萬元之資金去向證稱：「有的是匯到力保公司，有的是在我手上。（辯護人問：提示他字第三五○號卷第二十二頁甲○○匯款單，為何不直接匯給你？）、、、他們不喜歡跟我打交道。我有拿支票跟己○○的媽媽借錢，所以我就先轉到己○○那邊等語（見原審卷二第五十頁）；其後，被告己○○再於原審法院證稱：「（受命法官問：你跟甲○○所拿的一百萬元是否拿去給你婆婆？）是。這是丙○○叫我先拿去的，因為當初丙○○跟我婆婆借票」等語（見原審卷二第二二一頁）。因此，甲○○投資之一百萬元既係購買丙○○之股權，而由丙○○指示先行返還予被告己○○之婆婆丁○○○以清償丙○○之債務，則丙○○就該部分所出資之一百萬元之去向為何？查通路開發公司取得力保公司總代理權係於九十二年五月間之事，丙○○於出資時應知通路開發公司取得總代理權所支付之保證金須交予力保公司，則若非其已知悉力保公司已未能履約，而意圖將自己投入之資金抽回，豈有可能於投資後未逾一月，即就此部分再邀甲○○投資之理？⑷再被告己○○對庚○○所投資八十萬元之去向，雖於原審
法院辯稱：庚○○投資之八十萬元，部分支付給戊○○權利金之部分票款，部分拿去支付薪資云云（見原審卷一第二六頁），惟此部分所述，並無證據足資佐證。被告己○○雖提出力保國際生物科技臺灣區總代理契約書（下稱總代理契約書，見原審卷一第五一頁以下）及戊○○簽署收受一千萬元之簽收證明（見原審卷一第五六頁）為佐，以證明其確有將通路開發公司之資金包括告訴人庚○○投資之款項用以支付戊○○做為取得力保公司總代理權之款項，以明其亦係遭戊○○詐騙云云。惟查，被告己○○並未實際繳足應支付予力保公司總代理權之款項一千萬元予戊○○之事實，已如前述，而被告己○○應負繳款予力保公司權利金之義務，係根據其於九十二年四月七日以個人名義與力保公司簽訂代理契約書而來，而告訴人庚○○所繳交之八十萬元購買被告己○○所持有之通路開發公司之股份，則係根據告訴人庚○○與通路開發公司所簽訂發起股認購合約書而來，二者間之關係並不相同；意即被告是否有對告訴人庚○○施以詐術，騙取告訴人庚○○購買被告己○○之通路開發公司之股份，應就被告己○○與告訴人庚○○之購買行為觀之，與被告己○○是否以此取得之款項，做為支付力保公司之權利金，並無必然之關係，因此，縱使被告己○○將出賣通路開發公司股份於告訴人庚○○，並將所得之款項支付予戊○○，亦不足以此反推被告己○○，並未對告訴人庚○○施以詐術。
⑹本件被告己○○於九十二年五月間邀告訴人甲○○、庚○
○投資通路開發公司時，該公司之資金尚未收足，通路開發公司實際尚無營運等，已見前述，而被告己○○係該公司總經理及證人丙○○係該公司董事長，渠等對前開情事自難諉為不知，其二人既明知上情，又知悉通路開發公司除所支付之部分權利金外，並無其他營運之資金，可供公司之運作，實際上通路開發公司僅為一個空殼公司，竟仍邀告訴人庚○○及甲○○投資通路開發公司，以出脫自己持股，對告訴人二人隱瞞通路開發公司之財務及資金去向，所得資金之款項或去向不明或用以清償丙○○之債務，，足證其二人具有為自己不法所有之犯意聯絡及有對告訴人二人施用詐術亦明。至證人丙○○於本院審理時證述：通路開發公司於設立後確實有營業至九十二年九月止云云；惟查，此部分並無證據證明，已見前述，且證人丙○○亦被列為被告，經另案審理中，其就本案有相當之利害關係，其證詞亦難逕以採為有利被告 阮素 之認定，附此說明。
（五）再查，被告己○○於九十二年五月間邀庚○○、甲○○投資之前，應已知力保公司未能兌現會員福利乙情，亦據被告己○○於原審法院證稱：從九十一年十月到九十二年三月力保公司都沒有依約提供要給我的協助等語（見原審卷二第二一六頁），並供稱：一滴血可以試多種病的試劑部分，戊○○說會員不能在家裡扎針，所以這部分沒有提供給會員。該項生物檢測福利是從何時起沒有提供，我也不知道等語（見原審卷三第一六０頁）；又證人丙○○亦證稱：（法官問：是在通路公司成立後或前，力保公司開始沒有履約？）通路成立之前，會員費的佣金就沒有退了等語（見原審卷二第五四頁）；再參以證人即力保公司董事 湯多慶 亦於原審法院具結證稱：公司產品並無量產等語（見原審卷二第二０一頁）；則力保公司用以血滴檢測疾病之生物科技產品既未量產，如何大量提供予力保公司之會員？而經原審法院向新光產物保險股份有限公司、友聯產物保險股份有限公司查詢結果，要保人力保公司於九十二年三、四月間向新光產物保險股份有限公司僅投保三件，被保險人均係力保公司之汽車強制險及任意第三人責任險等情，亦有新光產物保險股份有限公司九十四年六月十七日（九四）新產秘發自第940261號函可佐（見原審卷三第五八至六一頁）；另要保人利保公司（非力保公司）向友聯產物保險股份有限公司投保之團體傷害保險，則因保費未兌現而自始失其效力，有友聯產物保險股份有限公司九十四年七月十二日（九四）友總意傷字第三五一號函可佐（見原審卷三第一０八頁），並無力保公司或被告己○○所稱之利保公司為會員投保相關產物保險之資料；再力保公司雖有為會員投保團體保險，惟部分會員之保險，於未到期前自九十二年五月一日起退保，有中國人壽保險股份有限公司九十四年七月五日九四中壽團險字第八六０、八六一號（見原審卷三第八十頁以下、六三頁）；另部分會員團體綜合保險係自九十二年五月一日至七月三十一日止，有中國人壽保險股份有限公司九十四年七月五日函九四中壽團險字第八六一號函可佐（見原審卷三第八十頁以下）；而庚○○招募之會員中，九十二年四月十八日繳納會費之會員 賴寶玉 、五月二十六日繳納會費之 楊瑞蓮 、楊昭平、 楊昭文 、 楊瑞花 、 古秀雲 、 范姜進財 、 蘇冠宇 、蔡定霖、 林建華 部分，亦無任何證據證明力保公司有為其等投保會員團體綜合保險，顯見力保公司自九十二年三、四月間起除人壽保險部分外，其餘已未能履行會員權利，同年五月間起人壽保險部分亦僅履行部分會員之人壽保險，遑論其餘會員權利均未履行。再參以告訴人庚○○亦指稱：九十二年六月份我看通路公司出問題，很多人打電話到公司反應，說會員福利如血液檢驗、電腦借用，中國人壽百萬壽險及二十萬元意外險福利都沒有兌現，我向己○○要求要拿會計帳目，因為我是股東，我有權要求，但都沒有拿出來等語（見原審卷一第七一頁）；依告訴人庚○○於九十二年五月底至六月初投資通路開發公司後，隨即於同年六月份發現上情，顯見被告己○○於九十二年五月間邀甲○○、庚○○投資通路開發公司之前，應已知力保公司未能提供會員福利。倘被告己○○及丙○○於九十二年五月間邀告訴人庚○○、甲○○投資時尚不知力保公司已未能履行會員權利及福利，則何以通路開發公司資本額一千萬元，甫於九十二年五月五日成立，被告己○○及丙○○竟急於九十二年五月間即同意告訴人庚○○以八十萬元之投資款即可取得通路開發公司百分之十之股權，而折價出售該公司股權？
（六）依前開說明，被告己○○與證人丙○○於九十二年五月間應已知悉：⑴明知通路開發公司，尚未支付全部之一千萬元權利金予力保公司，通路開發公司之總代理權之取得尚有糾紛；⑵力保公司已無法履行對會員之權益之情形下，又知悉通路開發公司並無實際資金及營運之情形；⑶被告己○○交付於戊○○用以支付力保公司總代理權之權利金，有關支票部分，於九十二年五月間即有不能兌現之情形，竟分別於九十二年五、六月間對告訴人庚○○、甲○○為出脫渠等原有屬通路開發公司之股份，而非新增資之股份，與常情確有不符之處，此詳如後述。故被告己○○與證人丙○○為出脫自己持股，取回自己前所投資之資金，遂詐邀甲○○、庚○○投資，聲稱通路開發公司已取得力保公司臺灣區總代理權係有利可圖，以欺罔之方法使甲○○、庚○○陷於錯誤因而交付款項，被告己○○與證人丙○○確有意圖為自己不法之所有，而施用詐術甚明。
（七）且被告己○○確詐邀庚○○投資通路開發公司，並佯稱投資後係屬原始股東等情，此據告訴人庚○○於原審法院指稱：己○○說我是原始股東，但是我在通路開發公司的股東名冊都沒有看到我的名字等語（見原審卷一第七三頁）；本件告訴人庚○○並非通路開發公司之原審股東，已詳見前述，且有庚○○簽署之發起股認購合約書可佐（見發查字第一０００卷第十八頁）；而被告己○○對有持該合約書交告訴人庚○○簽署之事亦不否認，是告訴人庚○○上開指訴亦堪採信。至被告己○○雖又辯稱：是戊○○叫我拿給她（指庚○○）簽的云云（見原審院卷二第二二二頁）；查，戊○○並未出資經營通路開發公司，被告己○○邀何人投資通路開發公司及通路開發公司各有何人出資多少，均與戊○○無涉，戊○○豈可能要求被告己○○要庚○○簽發起股認購合約書，被告己○○又何須聽命於戊○○，是此部分被告己○○所辯，顯均非可採。另被告己○○雖於警詢供稱：庚○○係籌措百分之十取代癸○○股權，計一百萬元云云（見偵一０三一一號卷第九號反面）；惟查，庚○○買受通路開發公司之股權，並非由癸○○出面與庚○○簽訂股權讓與契約書，而係由被告己○○提供該發起股認購合約書，由通路開發公司之代表人丙○○出具名義與告訴人庚○○簽訂，此與常情不符；是被告己○○上開所述，並非可採。通路開發公司係於九十二年五月五日成立，有公司基本資料可佐，已如前述，被告己○○竟對告訴人庚○○佯稱其投資係屬原始股東，隱瞞庚○○所得股權應係原通路開發公司股東出脫之事實，詐邀庚○○投資通路開發公司發起股，其後再虛稱庚○○投資之資金用以支付總代理權之保證金云云，更足佐證其邀庚○○投資，確具為自己不法所有之意圖。又證人丙○○係通路開發公司董事長，其與被告己○○共同籌設通路開發公司，且係該公司實際負責經營之人，自對通路開發公司之資金去向知之甚詳；再就庚○○交付之投資款去向，被告己○○亦供稱：是董事長丙○○授權我處理這筆財務（指庚○○之八十萬元投資款）等語（見原審卷一第二六頁），再參以上開發起股認購合約書，亦係由證人丙○○與庚○○所簽訂，有上開合約書可佐，足認被告己○○與丙○○間就告訴人庚○○被詐騙部分，確具有犯意聯絡。
（八）被告己○○於選任辯護人 林伸全 律師雖聲請調閱力保公司相關營利所得申報資料云云（見原審卷一第一０五頁）；惟依財政部臺灣省南區國稅局新化稽徵所檢送之力保公司
九十一、九十二年度營利事業所得稅結算申報資料，力保公司於九十一、九十二年度之營業淨利均係負數，有上開所得稅結算申報資料可佐（見原審卷一第一六０至一六九頁），依上開申報資料，除證明力保公司九十一、九十二年度之經營狀況不佳，甚且毋庸繳稅外，無從為任何有利於被告己○○之證明。至被告己○○於本院辯稱：其以黃麗鳳名義所兌現之支票，最後一張五十萬元係在九十二年五月二十七日（指票號CSB0000000號之支票），顯在庚○○支付投資通路開發公司款項之前，如伊有詐欺之犯意，則何需在取得庚○○之投資款項及知悉力保公司營業不可能獲利下，嗣後仍兌現該紙五十萬元之支票？惟查：⑴被告己○○應負繳款予力保公司權利金之義務，係根據其於九十二年四月七日以個人名義與力保公司簽訂代理契約書而來，而告訴人庚○○所繳交之八十萬元購買被告己○○所持有之通路開發公司原有之股份，則係根據告訴人庚○○與通路開發公司所簽訂發起股認購合約書而來，二者間之關係並不相同；被告己○○既與力保公司訂約，則不論力保公司營運之情形為何，被告己○○應有先依約，交付權利金予力保公司之義務；⑵被告，因此是否有對告訴人庚○○施以詐術，騙取告訴人庚○○購買被告己○○之通路開發公司之股份，應就被告己○○與告訴人庚○○之購買行為觀之，與被告己○○是否以此取得之款項，做為支付力保公司之權利金，並無必然之關係，因此，縱使被告己○○將其出賣通路開發公司股份所得之款項支付予戊○○，尚不足以此反推被告己○○，並未對告訴人庚○○施以詐術。⑶況被告己○○於九十二年五月五日交付與戊○○做為權利金之支票中，其中發票日為九十二年五月十五日之支票有二張，分別為金額七十萬元（票號CSB0000000號）、六十萬元（票號CSB0000000號），及發票日為九十二年五月二十日之支票一張，金額五十萬元（票號CSB0000000號）等三張支票，均未經提示兌現，此有被告己○○於九十六年九月二十一日所提出之答辯狀證五、證十及聯邦銀行民權分行九十五年三月二十一日（九五）聯銀權字第42號函附卷可稽；可見在九十二年五月二十七日前被告己○○所交付之支票，已有未能按期兌現給付之情形，足認其當時之經濟狀況顯已不佳；縱事後被告己○○為何又讓票號CSB0000000號之支票兌現，其原因有多端，尚不足以此即認定被告己○○對告訴人庚○○部分，不構成詐欺罪。因此，被告己○○此部分之抗辯，亦難採為有利之認定。
（九）綜前所述，被告己○○所辯，均屬事後圖卸責之詞，不足採信；本件事證已臻明確，被告己○○上揭詐欺取財犯行堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
（一）有關刑法修正後比較適用之說明：查被告己○○行為後，刑法已於94年1月7日修正，並於同年2月2日公布，且自95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後即現行刑法第2條第1項訂有明文。次按比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年5月23日第8次刑庭會議決議可資參照。
茲就上述刑法修正施行後，與本案適用有關之條文，比較說明如下：
⑴被告己○○行為後，刑法第56條連續犯之規定，業修正公
佈刪除，則被告己○○之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，自以依舊法論以連續犯較有利於被告己○○。
⑵刑法第28條關於共犯之規定，由原條文：「二人以上共同
實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，本件對被告己○○而言，適用修正前或修正後刑法第28條之規定論擬，對被告己○○而言並無不利之情形，本件有關共同正犯之部分，即引用修正前刑法第28條之規定予以論斷。
⑶法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，
修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同，經予比較後，以修正前即行為時法較有利於被告己○○。
⑷易科罰金之折算標準：
被告己○○於本件犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：
「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，且被告己○○行為時之易科罰金折算標準，即修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除），就其原定數額提高為1百倍折算1日，則本件被告己○○行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣
9百元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第
41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告己○○。
（二）核被告己○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。雖公訴人認被告己○○係犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌云云；惟查，被告己○○係詐邀甲○○、庚○○二人投資通路開發公司，本件被害人僅有二人，且係為出脫其原有之持股，減輕其所受之損失，尚難認被告己○○係依此為業，恃以維生，自難以常業詐欺相繩，公訴人所認顯係有誤，起訴法條應予變更。又被告己○○與丙○○間就本件詐欺取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告己○○先後詐欺取財之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，論以一詐欺取財罪，並依法加重其刑。
（三）原審以被告己○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無據，惟原審判決有：⑴被告己○○行為後，刑法已於94年1月7日修正，並於同年2月2日公布，且自95年7月1日起施行。
原審未及比較修正前後，對被告己○○適用之有利不利之情形；⑵為紀念解除戒嚴20週年，予罪犯更新向善之機，所制定之中華民國96年罪犯減刑條例業於00年0月00日生效實施，被告己○○之犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，所犯為刑法第339條第1項之詐欺取財罪，而所宣告之刑在有期徒刑1年6月以下，合於減刑條件，原審未及適用，容有未合；被告己○○提起上訴，否認有本件詐欺之犯行，請求撤銷原審判決，改為無罪之判決云云，雖為無理由，惟原審判決就被告己○○部分既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原審判決有關被告己○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告己○○年僅三十餘歲，其明知力保公司已未依約提供會員權益，通路開發公司取得力保公司臺灣總代理實亦難以經營，再通路開發公司實際股東出資金額去向不明，該公司實際已無資產及價值，竟仍詐邀告訴人甲○○、庚○○投資通路開發公司，以出脫自己持股，其詐得金額合計為一百八十萬元，犯後對公司資金及告訴人交付之投資款項去向說明不清，再被告己○○雖已先返還甲○○十二萬元，惟其餘款項均仍未返還，復遲未能與甲○○、庚○○達成和解，暨其犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並減其宣告刑二分之，暨諭知如易科罰金之折算標準。
三、再公訴意旨另以：被告己○○與丙○○（另案審理）及賴景欑（經原審法院判處無罪，詳如後述）基於謀議，於九十二年五月間假裝成立通路開發公司，適庚○○於九十二年四月加入力保公司為會員而認識被告己○○，庚○○因之不疑有詐，推薦二十五位會員入會，共收取十四萬七千八百元入會費予被告己○○，因認被告己○○此部分亦涉犯常業詐欺罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。訊據被告己○○堅決否認此部分涉犯詐欺罪嫌，其辯稱：不知道庚○○繳多少入會費，且她繳的入會費也不是交給我，我沒有經手。、、、庚○○確實有把二十五位的會員費繳給力保公司，有郵局匯款單，我不知道這些錢何人拿走了，我也不知道力保公司的郵局帳戶是何人掌管等語。經查：
（一）公訴人認被告己○○此部分涉犯詐欺罪嫌，無非以告訴人庚○○之指訴為據。惟查，告訴人庚○○於原審法院供稱：我的錢匯到力保公司的，、、、這部分是告賴景欑，跟己○○沒有關係。、、、（法官問：你另外推薦二十五個人入會，入會費多少？）、、、一共是十四萬七千八百元，錢都是匯到力保公司。、、、我被詐騙會費，即一萬零五百元及十四萬七千八百元，此部分和己○○沒有關係等語（見原審卷一第七二、七三頁）；且查，告訴人庚○○所推薦之會員所交付之會費，係以郵局劃撥方式自行將款項劃撥至力保公司之郵局帳戶等情，亦據告訴代理人張國隆律師以陳報狀提出之空白劃撥單可佐（見原審院卷一第一四九至一五一頁），該空白劃撥單上已印妥收款帳戶係00000000號，戶名力保國際生物科技公司，足認告訴人庚○○推薦會員而繳付之會費，確係存入力保公司之帳戶內，被告己○○辯稱未經手該款項等語，尚非無據。
（二）又遍查全卷，公訴人復未就此部分舉證證明告訴人庚○○係因被告己○○之詐騙而加入並推薦其他會員入會，復無證據證明被告己○○持有上開會費匯入之力保公司郵局劃撥帳號之領款印鑑或金融卡；且查，告訴人庚○○約係於九十二年四月十八日推薦並繳交 高復華 、 楊震東 、 甘阿品 、賴寶玉、 楊世名 、 楊琇媚 、 楊雁茹 等人之會費，亦有告訴人庚○○提出之力保公司會費明細表可佐（見原審卷一第一五六頁），而本件亦無證據證明被告己○○於告訴人庚○○在九十二年四月間繳交上開會費時，已知情力保公司於取得會員會費後，將不依約提供會員權益；再告訴人庚○○於九十二年五月間陸續繳納其餘會員會款，既係自行以劃撥方式繳納，亦難認係受被告己○○之詐騙而繳納；本院復查無其他積極證據，足資證明被告己○○與力保公司實際負責人戊○○，就詐騙庚○○等二十五人之會費部分，有犯意聯絡及行為分擔，是此部分證據不足證明被告己○○涉犯詐欺罪嫌；惟公訴人認被告己○○此部分犯行與前開起訴並經認定有罪部分，有裁判上一罪或實質上一罪之關係，本院自不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、移送併辦（台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第二O五九六號）意旨：被告己○○如犯罪事欄一之（二）之詐欺取財犯行部分，此部分雖未據起訴，惟與前開起訴並判決認定有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，應為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
五、另移送併辦（台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一七五二八號）意旨另認：被告己○○假借力保公司臺中區公司名義，於九十二年四月三日持力保公司臺中區公司共同投資合約書及代理契約書，向任職於力保公司臺中區公司之乙○○及其父甲○○佯稱：力保公○○○區○○○○路開發公司云云，詐邀甲○○投資，致甲○○陷於錯誤，於同年四月十五日依己○○之指示，匯款五十萬元至力保公司，因認被告己○○此部分亦涉犯詐欺罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文，訊據被告己○○堅決否認有詐欺犯意，並辯稱：甲○○前面五十萬元是匯到力保公司，是力保公司臺中區公司要讓給甲○○經營，力保公○○○區○○○○路開發公司不是同一間公司，是戊○○叫我跟甲○○簽約，合約內容是我將臺中區公司的經營權利轉給甲○○，契約當事人就是我跟甲○○，甲○○的錢是匯到力保公司，因為甲○○是拿力保公司的臺中區公司。這筆錢匯款的錢是在九十二年四月十五日，當時通路公司還沒有成立，所以這五十萬元甲○○不是投資通路公司的。、、、我就找到乙○○，問他是否共同經營臺灣區總代理，後來我給甲○○通路開發公司百分之五的股權，這是乾股，他沒有付錢等語，經查：
（一）被告己○○確係以投資通路開發公司百分之五之股權為由，使甲○○於九十二年四月十五日依己○○指示匯款五十萬元至力保公司之事實，業據告訴人甲○○指訴在卷，復據被告己○○於原審法院供稱：因為甲○○有加入通路公司百分之五的股權，所以我才簽（指代理契約書）給他等語（見原審卷二第二一九頁），並有匯款單及被告己○○代表通路國際股份有限公司（亦係通路開發公司之誤繕）與告訴人甲○○於九十二年四月十五日簽訂之代理契約書可佐；該代理契約書第一條即載明：「甲方（指己○○）同意乙方（指甲○○）經營ＲＩＰＯ國際通臺灣區總代理業務，並由乙方取得經營代理權百分之五股權期限兩年」，第三條亦載明：「代理之權利金為新臺幣伍拾萬元整」，第七條規定：「終止代理合約之同時甲方應退還權利金予乙方」等語，有代理契約書可佐（他卷第五八至六十頁）；依該份代理契約書，甲○○出資五十萬元，並非購得力保公司臺中區公司之經營權，而係取得力保公司臺灣區總代理業務之百分之五之股權二年，且期滿被告己○○尚須退還該保證金，再參以當時即九十二年四月十五日之時，通路開發公司尚未正式成立，而其後通路開發公司成立後，其惟一業務即係經營力保公司臺灣區總代理業務，又通路開發公司於九十二年五月五日成立後，甲○○確亦係占有百分之五之股份，亦據被告己○○於本院所不否認（見原審卷一第七八頁），並與通路開發公司九十二年五月五日設立登記表後附之股東名簿相符（見原審卷一第一七八頁）；是核上開代理契約書之實質上之意義，告訴人甲○○所述應堪採信。且查：
⑴告訴人甲○○投資該筆五十萬元款項，係為其子乙○○得
以經營事業，亦據告訴人甲○○ 陳明 在卷；而乙○○於九十二年五月間已出任通路開發公司中區行銷副總，有被告己○○提出之通路開發公司重要幹部第一次會議紀錄可佐（見他字第三五Ｏ卷第六一頁）；倘告訴人甲○○於九十二年四月十五日所投資之五十萬元，係為取得力保公司臺中區公司之經營權，則其取得後，已可使其子乙○○經營力保公司臺中區公司，乙○○何須於九十二年五月初轉任職通路開發公司？且以五十萬元取得力保公司臺中區公司之告訴人甲○○，與被告己○○所訂契約，竟又隻語未提上開力保公司臺中區公司之事，豈非與常情不合。
⑵被告己○○雖辯稱：我問乙○○是否共同經營臺灣區總代
理，後來我給甲○○通路公司百分之五股權，這是乾股云云；惟依被告己○○所述，當時甲○○既尚未投資通路開發公司，乙○○任職通路開發公司尚約定須另支付薪資，再參以乙○○僅任職力保公司未滿三月，資歷甚淺，被告己○○等人何須給甲○○百分之五之股權為乾股？是被告己○○所辯亦難採信，應以告訴人甲○○所述，係因先投資五十萬元而能取得通路開發公司百分之五之股權，較堪採信。
⑶被告己○○雖再辯稱：甲○○該筆五十萬元款項係匯入力
保公司帳戶，故甲○○係為取得臺中區公司經營權云云。惟查，力保公司臺中區公司之經營權係被告己○○所持有，亦據被告己○○於原審法院陳明：臺中區公司股東只有我一人等語在卷（見原審卷一第八十頁），有授權經營合約書可佐（見原審卷一第一一二至一一六頁），則甲○○倘要取得該臺中區公司經營權，亦應係付款予轉讓經營權之被告己○○，而非直接付款給力保公司；是本件告訴人甲○○匯款對象雖為力保公司，然係依被告己○○之指示所為，自不能因告訴人甲○○係匯款至力保公司帳戶，遽認告訴人甲○○匯款五十萬元係為投資力保公司臺中區公司；因此，被告己○○此部分所辯，亦非可採。
⑷被告己○○又辯稱：這個（指代理契約書）是戊○○交給
我，叫我用這份跟甲○○簽，我有向戊○○要區公司合約書，他不給我云云（見原審卷二第二一八頁）。惟查，被告己○○係以通路開發公司名義跟甲○○簽立，戊○○並未投資通路開發公司，豈可能要求持該份契約書要求被告己○○跟告訴人甲○○簽約？被告己○○就此節竟再辯稱：因被戊○○洗腦云云，顯臨訟杜撰，尚難採信。
綜上所述，被告己○○確係邀告訴人甲○○投資通路開發公司，甲○○始於九十二年四月十五日依被告己○○指示匯款五十萬元至力保公司帳戶等情，足堪認定，合先敘明。
（二）再查，通路開發公司其後確於九十二年五月五日成立，且於同年五月二十二日與力保公司簽訂總代理契約書，取得力保公司臺灣區總代理等情，有公司基本資料及總代理契約書可佐；而通路開發公司主要經營業務，即係為先取得力保公司臺灣區總代理權後，再經營力保公司ＲＩＰＯ國際通之業務，是被告己○○要求甲○○將投資之五十萬元匯入力保公司，倘係作為支付通路開發公司取得力保公司臺灣區總代理權之保證金之一部，該款項既係為通路開發公司匯入力保公司，並非被告己○○據為己有，已難認被告己○○有為自己不法所有之意圖。
（三）被告己○○於九十二年四月間，以其名義匯款至力保公司帳戶之金額即高達二百萬元，有匯款單在卷可佐（見原審卷三第四十至四三頁）；另被告己○○有提出其於九十二年四月間以現金存款存入力保公司五十萬元，亦有存款存入憑條一紙可佐（見原審卷三第四二頁）；且本件公訴人既未能舉證證明上開匯款及存款並非被告己○○為總代理權之保證金而支付予力保公司，自應認被告己○○抗辯；其於九十二年四、五月間有為總代理權支付上開款項予力保公司做為權利金等語為可採；依此，被告阮素於九十二年四月間，仍認通路開發公司取得力保公司臺灣區總代理係有利可圖，故其邀告訴人甲○○於九十二年四月十五日投資通路開發公司，尚難認其有為自己不法所有之詐欺犯意。
（四）從而，被告己○○於九十二年四月間猶匯款及存款二百餘萬元至力保公司，且其邀告訴人甲○○於九十二年四月十五日投資之五十萬元，亦係指示告訴人甲○○匯入力保公司帳戶，其既未經手該筆款項，已難認其具有為自己不法所有之詐欺意圖；此外，復無證據證明被告己○○於九十二年四月間邀甲○○投資通路開發公司五十萬元時，已知情力保公司將不履行會員權益，及通路開發公司已簽約取得力保公司臺灣區總代理權部分為不實；是此部分被告己○○詐欺罪嫌尚有不足，既不構成詐欺，自不在本院審理範圍，而與本案無連續犯之裁判上一罪關係，又未經起訴，本院自無從併予審理，應將該卷退還臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另為妥適處理，附此敘明。
貳、被告賴景欑部分
一、公訴意旨略以：被告賴景欑意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意，於九十一年三月間，在臺南縣仁德鄉仁愛村一一二四之二號成立力保公司，其明知力保公司實際上並無營業事實，卻佯稱該公司掌握生物科技保健預防產品之技術，加入該公司之會員可享有自行創業優勢，而且享有免費保健醫學產品、中國人壽之各種保險及享有汽機車強制險回饋金等福利，以俗稱「老鼠會」之方式招收不特定會員，並詐取會員費。為順利募集會員，乃與同具犯意聯絡之力保公司股東丙○○（另案審理）、己○○謀議，於九十二年五月間，在臺中市○○路○段六十之八號八樓之三佯成立通路開發公司，由丙○○擔任負責人，己○○擔任監察人，並由通路開發公司與力保公司簽訂契約，擔任力保公司臺灣區總代理，負責招收會員。適有庚○○於九十二年四月間經朋友癸○○介紹繳交十五萬元加入力保公司為會員而認識己○○，己○○遊說庚○○出資八十萬元加入通路開發公司股東，庚○○不疑有詐，自九十二年五月十九日起迄六月止陸續將上開款項交予己○○，並推薦二十五位會員入會，共收取十四萬七千八百元入會費予己○○。詎己○○等人得款後，竟於九十二年九月二十九日停止通路開發公司營業，庚○○始知受騙。因認被告賴景欑涉犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之証明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其証明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途逕可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
三、公訴人認被告賴景欑涉犯常業詐欺犯行，無非以被告賴景欑自承每個月均到公司幾次或參加開會等情，及告訴人庚○○亦指稱被告賴景欑曾參加力保公司會議等語為據。惟訊據被告賴景欑堅決否認有常業詐欺犯行，並辯稱：因為戊○○欠我錢，要求我做力保公司名義上之負責人，他說如果力保公司有賺錢再還我，有關力保公司實際上之營運、決策、財物等事項，均由戊○○決定，我都沒有參與；且力保公司之大、小章都時是由戊○○保管、使用。力保公司是否有要求會員費我不知道。不知道庚○○交會費及投資之事，通路開發公司我都沒有參加，沒有出資也沒有出具名義等語。經查：
（一）力保公司之實際負責人係戊○○，被告賴景欑係力保公司名義負責人，力保公司之業務均係戊○○經營之事實，業據被告賴景欑及被告己○○於原審法供稱在卷（見原審卷一第二九頁）；復據證人丙○○、丑○○、湯多慶於原審法具結證述在卷；其中，證人即同案被告己○○並於原審法院證稱：「（辯護人問：你在跟力保公司接洽過程中，跟何人接洽？）跟戊○○。（辯護人問：你跟力保公司簽約支付多少錢？）區公司是五十萬元，我付給戊○○，十萬元現金訂金，其他的開票交給戊○○，每月十萬元，開到一月或是二月。（辯護人問：你交付五十萬元過程中，有無跟賴景欑接觸？）沒有。當時沒有看過他。、、、（辯護人問：提示原審卷一一六頁，授權經銷合約書是跟何人簽立的？）戊○○」等語（見原審卷二第二０九、二一０頁）；證人丙○○於原審法院亦證稱：「（檢察官問：賴景欑有無常去上班？）沒有。（檢察官問：只是重要會議才去？）對。如開幕」等語（見原審卷二第五一、五二頁）；另證人即九十年十一月至九十一年十二月間任職於力保公司之員工丑○○亦於原審法院證稱：「（法官問：臺南分公司主持會議時，賴景欑會不會來參加？）我們沒有開什麼會，賴景欑幾乎沒有參加，都是戊○○在主持。、、、賴景欑會來公司聊天，有時候跟員工，大部分是跟戊○○」等語（見原審卷二第二五五、二五六頁）；再證人即九十一年三月底前任職力保公司董事兼執行副總湯多慶亦證稱：於九十一年三月底離職前，力保公司業務推展的內部會議，都是戊○○在主持等情具結證述在卷（見原審卷二第二０三至二０六頁）；並證稱：「（辯護人問：在你擔任執行副總時間，賴景欑有無到公司上班？）沒有。（辯護人問：公司財務由何人負責？）由戊○○負責，另有同居人 歐碧玉 在負責領款。（辯護人問：歐碧玉去領款時需要蓋公司大小章，公司大小章何人保管？）戊○○。（辯護人問：公司要跟其他人簽約，由何人決定？）戊○○」等語（見原審卷二第一九八、一九九頁）。查，被告賴景欑前開辯詞與上開證人所證述之內容，均與戊○○在本院審理中證述之情形相符（見本院卷二第一七五至一七七頁），足認力保公司內之業務確係由戊○○實際經營負責，其並保管、使用力保公司之大、小章，對外執行公司業務，戊○○應係力保公司之實際負責人。
（二）被告賴景欑確有參加力保公司之會議，亦據被告賴景欑於偵訊自承每個月均有到公司二、三次等語（見他字第三五O號卷第九十頁）。惟查，被告賴景欑僅是力保公司登記名義上之負責人，而實際上之負責人為戊○○，有關力保公司實際上之營運、決策、財物等事項，均由戊○○決定，且力保公司之大、小章都時是由戊○○保管、使用等情，均已詳如前述；本件既無證據證明，被告賴景欑有實際參與力保公司實際上之營運、決策、財物等行為，或有其他獲得不法利益之情事，尚難以被告賴景欑有參與力保公司部分之會議，即認定被告賴景欑與戊○○間有詐欺取財之犯意聯絡。
（三）告訴人庚○○確有繳交二十五位會員之會費達十四萬七千八百元予力保公司，雖據告訴人庚○○陳明在卷；惟其於原審法供稱：我剛加入九十二年四月左右時，賴景欑沒有直接跟我說過話，直到九十二年七、八月左右，力保公司開股東大會，我有去，看到賴景欑、己○○在發言講公司的事情，是發言一些股東的內部事情，那一天我載賴景欑到臺南火車站，賴沒有說什麼，我有說要求會費退給我，賴沒有答應我，我說會費怎麼辦，賴說他不知道等語（見原審卷一第七三頁），亦明確指稱並非被告賴景欑邀其加入會員及繳交會費；再力保公司於九十二年八月間實際上已無營業，則被告賴景欑於力保公司停業後，猶以公司名義人出席力保公司股東或被害人之相關會議，亦難認其具有詐欺取財之犯意及犯行。
（四）再查，依力保公司臺新銀行臺南分行帳戶之臺幣存款歷史交易明細查詢資料，雖有被告賴景欑於九十一年十月八日、九十二年一月三十日、九十二年二月十三日、九十二年四月十七日各匯款轉存二十萬元、三十萬元、二十一萬元、二十萬元至力保公司臺新銀行00000000000000號帳戶，於九十一年九月二日、十二月十六日、九十二年一月三日、一月十五日、二月十九日、二月二十日、三月二十一日各匯款轉存十二萬元、十五萬元、十八萬五千元、三萬元、十一萬元、十萬元、十四萬元至力保公司臺新銀行00000000000000號帳戶，有上開帳戶之歷史交易明細查詢資料可佐（見他字第三五O號卷第一二七至一四０頁）；惟查，上開金額合計逾一百五十萬元，而依該歷史交易明細查詢資料，尚未見力保公司上開帳戶，有金錢流入被告賴景欑帳戶之情形，本件亦查無其他積極證據，足資證明力保公司之帳戶確係被告賴景欑所持有管理，及力保公司所收取之會費，實係被告賴景欑所取得，是本件實難認被告賴景欑就告訴人庚○○所繳交之上開會費具為自己不法所有之意圖。
（五）另就告訴人庚○○投資通路開發公司八十萬元部分。本件告訴人庚○○係受被告己○○之詐騙等情，已如前述；再被告賴景欑並非通路開發公司之股東，其未參與投資或經營通路開發公司，亦未邀約告訴人庚○○投資通路開發公司等情，業據被告賴景欑於供述在卷，復據同案被告己○○於原審法院供稱：我和丙○○成立通路開發公司，賴景欑沒有參與，也沒有擔任職務等語（見原審卷一第二五頁、卷二第二一二頁），二者所述相符；此部分復查無其他積極證據，足資證明被告賴景欑有投資通路開發公司，亦無其他證據證明被告賴景欑對被告己○○及丙○○詐邀告訴人庚○○投資通路開發公司八十萬元之事知情並有參與，而與被告己○○有犯意聯絡及行為分擔，此部分證據不足證明被告賴景欑亦涉犯常業詐欺罪嫌。
五、綜上所述，被告賴景欑既係力保公司之名義負責人而非實際負責人，已難認告訴人庚○○或其他會員繳交之會費係由被告賴景欑所取得，本件並無證據證明被告賴景欑有招募告訴人庚○○或任何人為力保公司會員並繳交會費之事，亦無證據證明被告賴景欑對戊○○究有無取得及能否提供「三滴血檢測多種疾病」之生物檢測技術，是否有意履行會員權利和福利之事有所知悉，或明知力保公司之實際經營者戊○○係詐騙會費，而與戊○○間有犯意聯絡及行為分擔，且無其他積極證據足資證明被告賴景欑對詐邀庚○○投資通路開發公司之事，與被告己○○或丙○○有犯意聯絡，自難認被告賴景欑犯有常業詐欺罪行，是本件被告賴景欑之犯罪不能證明，自應為被告賴景欑無罪判決之諭知。是本件原審以不能證明被告賴景欑犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知被告賴景欑無罪之判決，經核認事用法，並無不合，檢察官上訴意旨就被告賴景欑部分猶執前詞，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、併案意旨（台灣台中地方法院檢察署九五年偵字第五七九三號）略以：被告卯○○係戊○○所僱請之「力保國際生物科技股份有限公司」（下稱：力保公司）董事長之登記名義人，而戊○○與歐碧玉係男女朋友關係，又黃 能義 及 呂春玉 （呂春玉對外自稱為 呂真慧 ）夫妻2人則分別係戊○○之妹婿及妹妹。詎卯○○、戊○○、歐碧玉、 黃能義 及呂春玉等人竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自民國90年間起，先由戊○○先在臺南縣仁德鄉仁愛村1124之2號籌設力保公司（於91年3月間辦理設立登記），復在臺中市○○路○段60之8號8樓之3設立力保公司臺中區公司，並由戊○○自任力保公司之總經理，黃能義則擔任力保公司副總經理，並兼任臺中區公司之主管（戊○○、歐碧玉、黃能義及呂春玉等人，均另行提起公訴）。其後戊○○等人先、後連續對壬○○、己○○、丙○○、辛○○、辰○○、寅○○及巳○○等人均佯稱：力保公司掌握「3滴血可檢查10種病」之自我檢驗生物科技保健預防產品之技術，加入該公司之會員可享有全民保健醫學綜合式血液診斷計、綜合式尿液診斷計等生物檢測試劑之免費保健醫學產品、中國人壽20萬定期壽險、新台幣（下同）80萬意外險及防癌險、免費借用網路視訊電腦、享有汽機車強制險回饋金等權利及享有會員消費金、共同採購金百分之15之分紅回饋金等福利，且會員可申請加入育成中心創業，如任專員再招募會員，可享年費百分之30之紅利金等利益，以招收不特定會員收取會費之方式，誘使壬○○、己○○、丙○○、 徐福祥 、辰○○、寅○○及巳○○等人分別以：出資投資力保公司、加入會員、地區經銷商或擔任總代理等為由之不實情事，行吸金詐騙之實（個別詐騙時間、方式及金額等，詳如附表所示）。而戊○○等人為進一步取信於壬○○、己○○、丙○○、辛○○、辰○○、寅○○及巳○○等人，更由戊○○、歐碧玉及卯○○等3人出面代表力保公司出面與壬○○、己○○、丙○○、辛○○、辰○○、寅○○及巳○○等人個別簽訂各該投資契約，致使壬○○、己○○、丙○○、辛○○、辰○○、寅○○及巳○○等人均因此陷於錯誤，而與戊○○及卯○○簽訂各該投資合約，並陸續交付如附表所示之款項予戊○○及歐碧玉。詎戊○○、歐碧玉等人於收得款項後，全然未依約履行，並於92年8月間突然結束力保公司之業務，而不知去向。壬○○、己○○、丙○○、辛○○、辰○○、寅○○及巳○○等人至此始知受騙。因認被告卯○○此部分，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，與本件被告卯○○所涉犯前開之犯行，具有連續犯之關係，屬於裁判上一罪，為法律上之同一案件，而移送併案審理云云。經查，本件被告卯○○所涉犯經起訴之犯行部分，業經原審法院諭知無罪在案，而本院維持原審之判決，就此部分駁回檢察官之上訴，則本案起訴之部分即與併案之部分無裁判上一罪之關係，本院即無從審理併案部分，此部分應退回原併案機關，另為適法之處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第300條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條（修正前）、第56條（修正前）、第339條第1項、第41條第1項前段（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條（修正前），中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官子○○到庭執行職務。
中華民國96年10月17日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官胡文傑法官何志通上列正本證明與原本無異。
被告不得上訴。檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高麗淇中華民國96年10月17日附表：
┌──┬────┬───────────────┬───┬────┐│編號│犯罪時間│犯罪手法│被害人│犯罪所得│├──┼────┼───────────────┼───┼────┤│1│民國90年│戊○○及歐碧玉2人向壬○○佯稱│壬○○│390萬元│││間│：力保公司已申請獲准，進入南科││││││，要從事預防醫學之產品，並提出││││││檢測試劑表示，裡面包含多種試紙││││││，可檢測出疾病，因公司要募集資││││││金，希望壬○○得以出資。先向張││││││ 國揚 詐騙投資金額300萬元後，又││││││謊稱要增資為由，再向壬○○詐取││││││90萬元之款項。而戊○○為取信於││││││丙○○，並與有犯意聯絡之力保公││││││司負責人卯○○共同出面與丙○○││││││簽訂約及前往臺灣台南地方法院進││││││行公證。詎戊○○及歐碧玉等人於││││││收得款項後，全然未依約履行，張││││││國揚所交付之款項亦不知去向，始││││││知受騙。│││││││││├──┼────┼───────────────┼───┼────┤│2│民國91年│戊○○、黃能義及呂春玉等人於91│己○○│670萬元│││7、8月間│年7、8月間，向己○○表示生物科││││││技之前景很好，力保公司要找人成││││││立區公司，希望己○○能投資云云││││││，致使己○○因此陷於錯誤給付呂││││││天保50萬元。戊○○其後更邀阮素││││││靜認購力保公司之股份，因此阮素││││││靜再給付戊○○50萬元。事後 呂天 ││││││保及歐碧玉2人更出面向己○○佯││││││稱：再支付1000萬元則可擔任力保││││││公司之總代理云云。而戊○○為取││││││信於己○○，更請擔任董事長之賴││││││ 景讚 出面，並說董事長知道這件事││││││，並故意向己○○表示：你如果不││││││要就別勉強，還有很多人願意擔任││││││總代理等云云，從旁鼓吹己○○參││││││與投資，使得己○○因此再度受騙││││││，又支付戊○○570萬元。詎呂天││││││保及歐碧玉等人於取得款項後，所││││││提投資計畫無一實現，戊○○等人││││││事後更將力保公司結束營業，不知││││││去向，所收受之款項亦未返還。阮││││││ 素靜 至此始知受騙。│││││││││├──┼────┼───────────────┼───┼────┤│3│民國92年│92年2月間，戊○○、歐碧玉、黃│丙○○│700萬元│││2至5月間│能義及呂春玉等人，先後在台南縣││││││仁德鄉仁愛村仁愛1124之2號力保││││││總公司及臺中市○○路○段60之8號││││││8樓之3長億大樓力保臺中管理處，││││││以力保公司從事推廣預防保健為名││││││，誘騙丙○○出資加入公司，並以││││││承諾讓丙○○擔任力保公司之臺灣││││││區業務代理且成立通路公司，並願││││││提供辦公室及相關之設備，作為販││││││售力保公司所生產之檢測試劑等各││││││項產品為幌，詐騙丙○○陸續出資││││││新台幣（下同）700萬元，交付與││││││戊○○及歐碧玉等人。而戊○○為││││││取信於丙○○，並與有犯意聯絡之││││││力保公司負責人卯○○共同出面與││││││丙○○簽訂約及前往臺灣台南地方││││││法院進行公證。詎戊○○及歐碧玉││││││等人於收得款項後，全然未依約履││││││行，並於92年8月間貿然結束力保││││││公司之業務，而不知去向。│││││││││├──┼────┼───────────────┼───┼────┤│4│民國92年│戊○○於92年4、5月間，向辛○○│辛○○│100萬元│││4至5月間│佯稱：力保公司要發展一種預防醫││││││學之檢測試紙，可檢測各種疾病，││││││希望辛○○能投資屏東、高雄及台││││││南等地之管理處，並稱等辛○○投││││││資款項匯入，即可裝設各項軟、硬││││││體設備，而其目的是要向消費者進││││││行銷售推廣，還會與全民健保相配││││││合，且也向辛○○表示要投資通路││││││，希望辛○○得以出資，而陸續向││││││辛○○詐騙投資金額100萬元。詎││││││戊○○於收得款項後，全然未依約││││││履行，辛○○所交付之款項亦不知││││││去向，始知受騙。│││├──┼────┼───────────────┼───┼────┤│5│民國92年│戊○○在台南縣仁德鄉仁愛村仁愛│辰○○│10多萬元│││間│1124之2力保公司之總公司內，向││││││辰○○佯稱：希望能加入力保公司││││││擔任會員，並投資力保公司以設立││││││服務站等云云。使辰○○陷於錯誤││││││出資包括會員費等10多萬元予呂天││││││保後，戊○○即結束力保公司之營││││││運，所為承諾亦均未履行，辰○○││││││事後始知受騙。│││││││││├──┼────┼───────────────┼───┼────┤│6│民國92年│戊○○在力保公司之台南總公司及│寅○○│50萬元│││間│臺中市○○路○段60之8號8樓之3臺││││││中區公司等地，向寅○○詐稱：力││││││保公司要從事有關於全民健保、預││││││防醫學方面有關之事務，並提出力││││││保公司之相關未來規畫資料，聲稱││││││未來是要從事視訊及家庭式之檢測││││││計畫，要招募力保公司之地區性經││││││銷商，希望寅○○得以出資投資等││││││云云，致使寅○○因此陷於錯誤陸││││││續交付50萬元予戊○○。詎戊○○││││││於收得款項後，所提出之規劃及承││││││諾均未兌現，寅○○事後始知受騙││││││。│││├──┼────┼───────────────┼───┼────┤│7│民國92年│巳○○透過不知情之壬○○（本身│巳○○│200萬元│││間│即為本表1之被害人）輾轉得知力││││││保公司投資案之錯誤訊息後，亦誤││││││信力保公司係一正常營運之公司，││││││受騙而投資匯款200萬元進入力保││││││公司予戊○○收受，用以取得力保││││││公司之臺中區經營權。然戊○○等││││││人於取得款項後，卻將公司結束營││││││業，不知去向。│││││││││└──┴────┴───────────────┴───┴────┘