裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1686號刑事判決
裁判日期：民國105年10月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1686號上訴人即被告 譚承開 選任辯護人 潘東翰 律師(法律扶助)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第817號，中華民國105年4月26日第一審判決(起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵緝字第1137號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
譚承開犯如附表所示之罪，各處如附表所示之主刑及沒收。主刑部分應執行有期徒刑拾柒年陸月。
事實譚承開知悉海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例所列之第一級毒品、第二級毒品，不得轉讓、販賣及持有，竟先基於無償轉讓第一級毒品之犯意，於如附表編號一所示時、地，無償轉讓海洛因0.2公克予 卜天金 1次。復分別基於意圖營利而販賣第一級、第二級毒品之犯意，各於如附表編號二至六所示時、地，以附表所示數量、金額，販賣第一級毒品海洛因予卜天金2次(附表編號二、三)，販賣第二級毒品甲基安非他命予 李光琳 2次(附表編號四、五)、 顏家興 1次(附表編號六)，藉此牟利。
理由
一、證據能力部分㈠證人卜天金、李光琳、顏家興於偵查中向檢察官所為之陳述
，經依法具結，檢察官亦無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」；且渠等經原審以證人身分傳訊，予上訴人即被告譚承開及其辯護人詰問之機會，其詰問權已獲得確保，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得採為證據。被告選任辯護人 認渠 等偵查中證詞無證據能力 云云 ，要無可採。㈡當事人、辯護人對於其餘本院作為得心證依據之被告以外之
人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據
(本院卷第156-157頁)，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、附表編號一之所示轉讓第一級毒品之犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人卜天金於偵訊、原審審理中證述情節相符
(偵字卷第67頁反面，原審卷第102-103頁)，並有被告與卜天金之通訊監察譯文在卷可稽(偵字卷第70頁)，足徵被告任意性自白與事實相符，犯行堪以認定。
三、訊據被告固坦承有於附表編號二、三、六所示時、地，分別提供海洛因、甲基安非他命予卜天金、顏家興，並向顏家興收取新臺幣(下同)1,000元，暨有於附表編號四、五所示時、地與李光琳見面之事實，惟矢口否認有販賣第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：伊係免費提供海洛因給卜天金吸食，沒有向他收錢；與李光琳見面係因李光琳要向伊購買甲基安非他命，見面後伊向李光琳表示沒有毒品，並未賣給他，李光琳因此懷恨而誣陷伊；顏家興則係與伊合資購買云云。經查：
㈠被告有於附表編號二、三所示時、地販賣海洛因予卜天金之
事實，業據證人卜天金於偵訊中證稱：附表編號二的通話內容，是我在西園路做油漆時，我有叫被告帶0.4公克的海洛因給我，錢先欠著，我本來要給他3,000元，但我身上沒有錢，所以先欠著，他在中壢市○○路○○巷路邊拿給我，這次我是跟他買海洛因來施用；附表編號三的通話內容，我跟被告要八分之一錢的海洛因，他到我那邊時我拿了1,500元給他，我說剩下的1,500元晚上再給他，他說不行，他最後還是把海洛因丟給我，他說晚上3,000元一定要給他，這次他有拿給我，但是晚上他沒有過來跟我拿錢，是後來拖了好久大概有半個月錢才拿給他等語(偵字卷第68頁)。卜天金對於交易過程證述綦詳，並有通訊監察譯文附卷可佐(偵字卷第71-72頁)，參酌被告坦承確有於附表編號二、三所示時地與卜天金見面並交付海洛因供其施用(本院卷第154、192頁)，堪信卜天金偵訊所述所實。雖卜天金嗣於原審審理時翻異前詞，證稱：因被告於102年底、103年初積欠伊賭債5萬元未還，且避不見面，伊很生氣，於偵查中才這樣說，實際上被告未販賣海洛因予 伊云云 。然被告與卜天金認識20餘年，雙方係很好的朋友一節，業據被告、卜天金供、證一致(原審卷第97頁，本院卷第154頁)，衡情卜天金無杜撰事實構陷被告之動機；又依卷附通訊監察譯文(偵字卷第70-72頁)，均無卜天金向被告催討賭債之對話，且2人通話密集，被告並於通話後依卜天金之指示與其見面，足認卜天金所述被告積欠伊賭債、避不見面云云，難以採信；再卜天金於偵訊時，經檢察官逐一提示通訊監察譯文後，均能明確區別係何者未交易(103年4月3日、7日、8日、12日部分)、何者係無償轉讓(附表編號一)、何者係販賣但未支付價金(附表編號二)或已支付價金(附表編號三)，所述情節各異(偵字卷第67-68頁)，倘其係因不滿被告欠債未還而意欲誣陷，殊無編撰此複雜情節之必要；另細繹卜天金於原審證詞，其先否認被告有提供其海洛因、或偽稱2人未見面，後改稱僅提供一次，因證詞內容漏洞百出、難以自圓其說，末始坦承附表編號一至三均有自被告處獲得海洛因施用云云(原審卷第97-107頁)，其亟欲迴護被告而為虛偽證詞昭然若揭。是卜天金於原審證稱被告未於附表編號二、三所示時、地販賣海洛因予伊云云，不足採信。
㈡證人李光琳於偵訊中結證稱：附表編號四這次我有跟被告買
1公克的甲基安非他命，這次他賣我1,000元，地點在內壢的福特修理場旁邊的巷子裡交易；附表編號五這次在中原大學那邊，這次交易有成功，被告說要1,200元，但是我後來跟他殺價到1,100元，跟他買1公克甲基安非他命，交易地點在中原大學旁邊等語(偵字卷第55-56頁)，其除具體證述交易甲基安非他命之時間、地點及數量外，就雙方議價細節亦證述歷歷，顯非憑空杜撰；復有被告與李光琳之通訊監察譯文在卷可參(偵字卷第57-59頁)，被告亦坦承李光琳打電話給伊時，伊即知道李光琳係要向伊購買甲基安非他命，且於通話後確實有於附表編號四、五所示時、地與李光琳見面等語(本院卷第154、193頁)，足佐李光琳於偵訊中指證被告有附表編號四、五所示販賣甲基安非他命犯行非虛。李光琳於原審審理時雖改稱：103年5月我找被告，但他不賣給我，所以我才在電話裡面說，沒有關係，如果我被抓到，我也會咬他，我就是會亂講；103年5月3日的通訊監察譯文提到「秤一斤的錢」，我說我在賣魚，不是甲基安非他命；103年5月11日所傳簡訊「8F之1？我油加滿」是我開的車子，那時住8樓
1號，當天在中原大學那邊見面，我說幫我調好不好，被告說不要，他說他年紀這麼大，不要害他，那天沒有拿到1公克的甲基安非他命，因為沒有拿到，我才把毒品戒掉的云云。惟就103年5月3日通訊監察譯文被告所稱「一斤阿秤一斤的錢好不好」何意，被告於偵訊中稱：「一斤秤一斤是買水果」云云(偵緝字卷第55頁)，於本院準備程序改稱：「電話中說一斤秤一斤的錢」是因為他在魚市場賣魚，所以這是在講買魚的事情云云(本院卷第154頁)，復於本院審理中供承：伊不清楚李光琳當時職業為何云云(本院卷第193頁)，且買賣魚貨既無不法，但被告與李光琳當日通話並無提及魚之種類、價格等內容，堪認李光琳證稱係指賣魚云云，係虛構之詞。又李光琳103年5月11日所傳簡訊「8F之1？我油加滿」所為為何，被告固供稱：8樓之1是我在8樓，那時李光琳有買一台新的車子云云(偵緝字卷第55頁，本院卷第194頁)，不惟與該簡訊文義明顯不符，亦與李光琳上開證述齟齬；且觀被告與李光琳同日上午9時56分、上午10時17分、上午10時32分之通訊監察譯文(偵字卷第58頁)，均僅見被告與李光琳約定見面地點、指示路線之對話內容，李光琳特意於上述通話期間之午9時58分傳送語意不明之「8F之1？我油加滿」之簡訊，已彰該簡訊內容隱喻特殊意涵。參以李光琳於偵訊時證稱：8月1日是指買1公克，8月5日是指買5公克，被告教我這樣講的，這是被告教的術語等語(偵字卷第55頁反面)；及被告、卜天金均坦認電話中所稱「四一」、「八一」是指毒品量等語(原審卷第99-101頁，本院卷第194頁)，暨被告供承：李光琳打電話約伊時，伊即認知李光琳是跟伊要甲基安非他命等語(本院卷第193頁)，在在足徵被告與李光琳於電話、簡訊中所稱「一斤阿秤一斤的錢好不好」、「8F之
1？我油加滿」係買賣毒品之暗語無疑。李光琳於原審所述，顯屬迴護被告之詞，要無可採。況李光琳於偵訊中果真欲設詞誣陷被告，就檢察官於同次偵訊程序提示其與被告之通訊監察譯文後，大可均為有與被告交易甲基安非他命成功之證述，然李光琳閱覽於上開簡訊、通聯譯文後，證稱：「(5月6日這次你跟譚承開買多少毒品？)這次他價錢有提高。我只帶1,000元過去，所以他不賣給我，我們沒有完成交易」、「(5月7日這次在講什麼？)我要跟譚承開買安非他命，結果沒有交易成功，……因為他的價錢變來變去，變的比較高，我只帶1,000元，所以這次沒有買成」等語(偵字卷第55頁反面)，益徵李光琳於原審審理中稱偵訊所述係誣陷被告一詞，並無可信。是李光琳於原審審理中翻異前詞，卻無法具體說明更異證述之緣由，且證述內容與通訊監察譯文內容相左，自無可信。
㈢附表編號六之事實，業據證人顏家興於偵訊及原審結證稱：
103年6月11日我們下班玩牌聚會，我過去被告中壢市○○路處所，我看到被告拿甲基安非他命出來吸，因為我想說甲基安非他命也是他跟人家買的，我不好意思直接拿來吸，就花1,000元跟他買三分之一來吸，數量多少我不曉得，有交易成功等語(偵字卷第62-63頁，原審卷第108-110頁)；且被告與顏家興確於該附表所示時、地見面一節，亦有渠等通訊監察譯文在卷可參(偵字卷第64頁)；被告亦坦承有交付顏家興甲基安非他命，並收取1,000元無訛(本院卷第154頁)，足證顏家興指證向被告購買甲基安非他命，與事實相符。
㈣被告固以前詞置辯。惟查：
⒈附表編號二、三之交易，被告與卜天金均已議定以3,000
元價格作為交易代價，編號三部分卜天金並已付清等情，業據卜天金於偵訊中結證屬實。且被告於103年4月1日方無償轉讓海洛因予卜天金施用(附表編號一)，以海洛因交易價格非微、取淂不易，被告與卜天金既非至親，被告於短短10天內無償提供3次海洛因予卜天金施用，已與常情有悖。再依附表編號二、三通訊監察譯文所示，被告對卜天金斯時所在地點，路況不熟，且路程非近，卻仍甘冒為警查獲攜帶海洛因之風險，無畏舟車勞頓之苦，特意為卜天金親送該處，若謂係無償轉讓，其誰能信。另揆諸附表編號三所示通訊監察譯文，該次被告迭經卜天金多次催促，嗣卜天金更對被告抱怨稱「你剛剛買的鐵板麵跟那一家不一樣是吧」、「今天這個比較不好吃」、「不一樣是吧，不同家買的吧」、「這樣你知道吧」，卜天金於原審坦承鐵板麵即是指海洛因(原審卷第106頁反面)，衡情卜天金如希冀獲取免費海洛因以解毒癮，既有求於被告，豈有多次不斷催促，嗣後更抱怨海洛因品質不佳之理，此實與獲取免費施用毒品者之反應相違。被告辯稱附表編號二、三係免費提供卜天金施用，未販賣云云，不足採信。
⒉附表編號四、五所示通訊監察譯文內容，李光琳與被告相
約見面目的係欲取得甲基安非他命，已據被告自承在卷(本院卷第193頁)，李光琳於電話、簡訊中所稱「一斤阿秤一斤的錢好不好」、「8F之1？我油加滿」係毒品交易之暗語，亦如前述。是被告與李光琳見面前，即已知悉李光琳之目的係要購買甲基安非他命，倘被告無甲基安非他命可供販售，當可以簡訊、電話回絕，或拒絕見面，然被告捨此不為，甚且於103年5月3日上午11時28分，李光琳詢問其是否在家，並約12時見面，被告雖回覆「我要出門捏」，然於李光琳表示「那我現在過去」，被告即同意與之見面(附表編號四部分)；另103年5月11日上午9時58分許，接獲李光琳所傳送「8F之1？我油加滿」之購毒暗語後，仍於上午10分17分許，撥打電話詢問李光琳是否業已出發，復於接獲李光琳上午10時32分詢問如何到達約定地點時，具體告知李光琳應如何抵達(附表編號五部分)，有通訊監察譯文附卷足憑(偵字卷第57-58頁)。況倘李光琳於103年5月3日與被告見面後，始知被告無毒可售，其於103年5月11日豈有在未確認被告有無毒品可售之下，率與被告相約見面之理。是被告刻意在家等候李光琳前來、或前往中原大學赴約，顯非單純為回絕李光琳之購毒要求。參以李光琳於偵訊中業就交易毒品過程證述如前，被告辯稱與李光琳見面目的在告知沒有甲基安非他命可販賣云云，悖異常情殊甚，要無可採。至被告辯稱因拒絕販賣毒品予李光琳，李光琳始懷恨在心而誣陷伊云云，李光琳嗣於原審亦附和被告上開辯解，俱無可信，業如前述，於此不贅。
⒊就附表編號六之事實，被告於偵訊中原供陳：顏家興打電
話給伊，但伊不在，伊沒有賣毒品給顏家興云云(偵緝字卷第55頁)；嗣於原審改稱：103年6月11日本來在上班，還有二、三家的貨要送，所以不在家，房子那時候租給譯文中提到的同學，當天顏家興可能在外面等太久，後來就走掉了，沒有碰到顏家興，因為送貨之後還要回公司，太晚了，就沒有聯絡了；吸食器固定放在桌子底下，吸食器是同學的，顏家興也知道，顏家興可能是自己拿起來，不清楚顏家興有沒有丟1,000元在桌上云云(原審卷第60頁)，均否認有與顏家興見面，遑論有合資購買毒品之情事，迄顏家興於原審審理時猶堅稱被告確於103年6月11日晚間8時許有交付伊甲基安非他命，伊交付被告1,000元後，被告始以上揭情詞置辯，顯係臨訟杜撰，無從採信。又被告於本院準備程序中自承：當時我與顏家興在牌桌上，顏家興知道我向別人買3,000元的毒品，他拿1,000元給我，拿三分之一走等語(本院卷第154頁)，核與顏家興證述過程大致相符，足見本案係被告已先向他人取得甲基安非他命後，方將其中部分以1,000元之代價，提供予顏家興施用，此與一般合資購買者，會先談妥合資購買之對象、金額、出資比例，再共同或由其中一人前往交易之情節迥異，被告辯稱係與顏家興合資購買，無非卸責之詞。
㈤辯護人雖為被告辯護稱：本案之相關通訊監察譯文，均無隻
字片語提及被告有與卜天金、李光琳、顏家興交易毒品情事，且本案經警察獲後，並無任何毒品扣案或其他佐證，不得僅憑卜天金、李光琳、顏家興之指訴為不利被告之認定云云。惟按，毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據(最高法院104年度台上字第3290號判決參照)。被告坦承：伊本身有施用海洛因及甲基安非他命，與卜天金在電話中不會提到海洛因，但因伊知道卜天金是要海洛因，通話中提到的「四一」、「八一」是指海洛因的量，分別是指四分之一錢、八分之一錢；李光琳打電話約伊，伊就認知李光琳係向伊要甲基安非他命等語(本院卷第155、193-196頁)，且卜天金、李光琳與被告通話中所提「鐵板麵」係指海洛因，「8月1號」、「8月5號」分別指買1公克、5公克之甲基安非他命，此術語係被告所教導等節，業據卜天金、李光琳證述在卷(原審卷第106頁反面，偵字卷第55頁反面)，參以被告有多次施用毒品前科，且非至愚之人，自無於電話中堂而皇之談論毒品名稱及交易細節，是依卷附通訊監察譯文，雖未見雙方明示毒品交易之說詞，惟與被告供述及卜天金、李光琳、顏家興等證詞，相互參照，可證卜天金等確實分別向被告購買海洛因或甲基安非他命無疑。且指證被告販毒之卜天金、李光琳、顏家興，係檢警根據上開通訊監察譯文詢問上述證人後，證人始分別供出與被告聯絡毒品交易之事，檢警顯係在掌握被告與卜天金等人確有密切之通話紀錄後，始進行傳訊證人，並經卜天金、李光琳於檢察官偵訊，顏家興於偵訊、原審審理時具結證述其等與被告交易毒品之種類、時間、地點、方法、價錢等過程，內容詳細而完整，且不悖常情，自堪信為真實(至卜天金、李光琳於原審翻異之詞，不足採信，詳如前述)。辯護人以通訊監察譯文內容未提到毒品交易，不足認定被告販賣毒品云云置辯，顯昧於毒品交易常情，要屬無稽。是本案依被告部分自白及卷附通訊監察譯文，已足作為卜天金、李光琳、顏家興指證向被告購毒之補強證據。再本案既經檢警實施通訊監察而破獲，並非於毒品交易之際人贓俱獲，故未扣得毒品、分裝袋、電子磅秤等物，洵不足為奇；另參諸卷附之被告前案紀錄表所示，被告有多次施用第一級毒品、第二級毒品之前案紀錄，被告亦坦承有施用海洛因及甲基安非他命等語(本院卷第194頁)，足徵被告確有管道取得海洛因、甲基安非他命以供販賣之用。是本案既已有上開諸多事證足以擔保卜天金、李光琳、顏家興指述之真實性，縱未扣得毒品及相關販賣毒品之器具，亦不足執此逕認卜天金、李光琳、顏家興指證被告賣販賣毒品不實。辯護人上開所辯，均無可採。
㈥販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通
路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開販賣毒品之犯行，因被告自始否認犯罪，本院固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何。然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作，若謂被告未居間牟利，顯違常情。況被告自身有施用毒品之惡習，自陳經濟狀況「勉持」(偵緝字卷第4頁)，衡情被告殊無多次平價轉讓或無償提供其自身亦亟需且取得不易之海洛因、甲基安非他命予非至親之卜天金、李光琳、顏家興之理。是被告有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，灼然甚明。
㈦綜上所述，被告上開所辯，不足採信，附表編號二至六部分，事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪㈠按海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。核被告附表編號一所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；附表編號二至三所為，均係犯同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；附表編號四至六所為，均係犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告因轉讓及販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為轉讓及販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開6次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告於98、99年間，因施用毒品案件，分經原審法院判處有
期徒刑1年1月、9月、1年、8月確定，嗣經原審法院裁定應執行刑為有期徒刑2年2月確定；復於100年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑1年確定，與上開案件接續執行，於102年9月30日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄102年11月26日保護管束期滿，假釋未經撤銷，而執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢被告就轉讓第一級毒品犯行固於本院審理中自白不諱，然其
於偵查中飾詞否認犯行(偵緝字卷第55頁)，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。另按，按販賣第一級毒品係法定刑為「死刑、無期徒刑」之罪，罪刑至為嚴峻，然縱同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係大盤毒梟者，亦有屬中、小盤商者，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。本案被告附表編號二、三所示販賣第一級毒品予卜天金之犯行固應非難，惟其所販賣之海洛因數量甚微，交易價格均僅3,000元，所得利益有限，其惡性及犯罪情節有別於大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式，只因一時貪念，致罹法定刑為死刑、無期徒刑之重典，情輕法重，如遽論科以此重典，不免過苛，有傷人民之法律情感，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪以憫恕，認縱使科以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並就罰金刑部分先加後減。
五、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定已修正公布，並自105年7月1日施行。原審未及依刑法第2條第2項規定適用修正後之沒收規定，仍依修正前毒品危害防制條例規定諭知沒收、追徵、抵償，已有未合。被告上訴意旨否認有附表編號二至六之犯行，並請求就附表編號一部分從輕量刑云云。惟被告否認犯罪不足採信之理由，業據本院指駁如前。又量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得任意指為違法。原審已就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，所為刑之量定，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當。被告上訴固為無理由，惟原判決既有前開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍加以轉讓、販賣，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康及危害社會治安；且被告曾有多次毒品前科，執行完畢再為本案犯行，應予責難；被告轉讓、販賣對象僅3人，非屬大盤之交易模式；及其高中肄業之智識程度、從事服務業之家庭及經濟狀況，犯後僅就轉讓第一級毒品部分坦承，其餘部分則飾詞否認之犯後態度，暨其犯罪動機、目的等一切情狀，分別量處如附表所示之刑。又刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」本案審酌被告所犯各罪，其犯罪時間尚屬集中，且犯罪手法類似，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，依多數犯罪責任遞減原則，爰就被告所犯各罪，定其應執行刑為有期徒刑17年6月。
六、沒收：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修
正公布，並自105年7月1日施行。依刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第2項，應適用裁判時刑法之規定，施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。又為因應刑法施行法第10條之3第2項之規定，毒品危害防制條例關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行。
㈡被告販賣海洛因、甲基安非他命予如附表編號三至六所示交
易對象而實際收取之現金，係被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條之1第3項之規定，分別於各該販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至附表編號二尚未收取之價金3,000元部分，僅屬約定之利
益，非被告實際取得，或可支配之利益，難認係犯罪「所得」，不予宣告沒收。另被告用以與卜天金、李光琳、顏家興聯絡之行動電話1支(內含門號0000000000號SIM卡1枚)，並未扣案，且案發迄今已久，被告供稱門號已停掉，手機現不知在何處等語(原審卷第138頁反面)，無證據證明尚屬存在，且僅屬日常易取得之物品、價值不高，相較於本案所處之刑，欠缺刑法上之重要性，參酌刑法第38條之2第3項規定，不予宣告沒收、追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第59條、第38條之1第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國105年10月25日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官邱忠義法官宋松璟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國105年10月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌─┬───┬──────┬───────────┬────────────────┬────────┐│編│轉讓或│轉讓或販賣之│毒品種類、交易數量、金│通聯譯文│罪名及應處刑罰、││號│販賣之│時間、地點│額(新臺幣)、方式││沒收│││對象│││││├─┼───┼──────┼───────────┼────────────────┼────────┤│一│卜天金│103年4月1日│譚承開無償轉讓第一級毒│103/04/0105：31：01│譚承開轉讓第一級││││上午6時許、│品海洛因1包(重約0.2公│A：0000000000（卜天金）→B:09375│毒品，累犯，處有││││桃園市八德區│克)予卜天金。│58412（譚承開）│期徒刑壹年貳月。││││之卜天金麻將││A：你沒睡覺？│││││場││B：睡了。│││││││A：你沒有辦法出來呴。│││││││B：可以啊。│││││││A：你那邊調小的調得到嗎？│││││││B：什麼東西調小的？│││││││A：我老弟啦。│││││││B：嗯。│││││││A：調得到嗎？│││││││B：可以啊。│││││││A：八一四一這樣子。│││││││B：喔，可以啊。│││││││A：你在哪裡？│││││││B：在這個，內壢這邊。│││││││A：那你到場子裡來好了，我在這裡│││││││等你。│││││││B：場子喔，好啊。│││││││A：帶個八一過來好不好？│││││││B：嗯。│││││││A：多久會到？│││││││B：多久，二十分鐘，半個小時好了│││││││。│││││││A：半個小時，好，我現在過去那邊│││││││。│││││││B：嗯。││││││││││││││103/04/0106：00：33│││││││A:0000000000（卜天金）←B：09375│││││││58412（譚承開）│││││││A：車停好了沒有？│││││││B：喂，到囉。│││││││A：好，進來。││││││││││││││(偵字卷第70頁)││├─┼───┼──────┼───────────┼────────────────┼────────┤│二│卜天金│103年4月6日│譚承開交付第一級毒品海│103/04/0610：27：23│譚承開販賣第一級││││下午1時15分│洛因1包(重約0.4公克)│A：0000000000（卜天金）→B：09│毒品，累犯，處有││││許、桃園市中│予卜天金，並約定交易價│00000000（譚承開）│期徒刑拾伍年貳月││○○○區○○路96│格為3,000元，卜天金因│A：今天還是公休嗎？│。││││巷附近│當日身上未攜帶現金而未│B：嗯。││││││交付價金。│A：你怎麼聲音聽起來那麼累？│││││││B：嗯。│││││││A：你再跟我處理一下好吧？跟昨天│││││││一樣。│││││││B：嗯。││││││││││││││103/04/0611：20：22│││││││A：0000000000（卜天金）→B：093│││││││0000000（譚承開）│││││││A：我跟你講喔，等你老婆回來，你│││││││就直接過來好了。│││││││B：嗯。│││││││A：西園路你知不知道？│││││││B：嗯。│││││││A：內壢交流道下來。│││││││B：嗯。│││││││A：南園二路啟英高中後面這裡啊。│││││││B：好。│││││││A：你到西園路96巷那邊打電話給我│││││││。│││││││B：好。│││││││A：我們在那邊工作啦。││││││││││││││103/04/0613：02：36│││││││A：0000000000（卜天金）←B：093│││││││0000000（譚承開）│││││││A：喂。│││││││B：你在哪裡？│││││││A：啟英高中後面96巷喔。│││││││B：喔。││││││││││││││103/04/0613：15：20│││││││A：0000000000（卜天金）→B：093│││││││0000000（譚承開）│││││││A：喂，你到哪裡了，到了沒？│││││││B：我到啦。96巷啊。│││││││A：轉進來巷子快點。│││││││B：左轉右轉？│││││││A：左轉而已啊，哪有右轉。│││││││B：有啊。│││││││A：左邊這邊。│││││││B：喔。││││││││││││││(偵字卷第71頁)││├─┼───┼──────┼───────────┼────────────────┼────────┤│三│卜天金│103年4月10日│譚承開交付第一級毒品海│103/04/1010：54：01│譚承開販賣第一級││││下午12時53分│洛因1包(重約八分之一錢│A：0000000000（卜天金）→B：09│毒品，累犯，處有││││許、桃園市八│即0.46公克)予卜天金，│00000000（譚承開）│期徒刑拾伍年貳月││○○○區○○街卜│約定交易價格為3,000元│A：起來沒有？│。未扣案販賣毒品││││天金住處│，卜天金當場交付1,500│B：起來了啊。│所得新臺幣參仟元│││││元予譚承開，半個月後再│A：那你在做什麼？│沒收，於全部或一│││││交付剩餘之1,500元。│B：我在新店。│部不能沒收或不宜││││││A：多久回來。│執行沒收時，追徵││││││B：馬上就要回去了。│其價額。││││││A：那你現在回來直接到我這的那邊│││││││好嗎？│││││││B：是哪邊？│││││││A：大湳住的那邊，645巷那邊。│││││││B：好啊。│││││││A：那我跟你講喔，兩份早餐。│││││││B：喔。│││││││A：兩份你知道吧。│││││││B：我知道。│││││││A：到那家去買要兩份。│││││││B：好啦。││││││││││││││103/04/1011：37：03│││││││A：0000000000（卜天金）→B：09│││││││00000000（譚承開）│││││││A：你還要多久到？│││││││B：大概40分鐘吧。│││││││A：一定要40分鐘呴。│││││││B：40分鐘到大湳。│││││││A：多少你知道吧？│││││││B：我知道啊。│││││││A：好，快點、快點，盡量能快就快│││││││點好不好？│││││││B：嗯。││││││││││││││103/04/1012：11：16│││││││A：0000000000（卜天金）→B：09│││││││00000000（譚承開）│││││││A：喂。│││││││B：我現在已經回到窯口這邊了，現│││││││在拿了就過去了。│││││││A：大家都在發抖了快點。│││││││B：好啦。│││││││A：10分鐘會到吧？│││││││B：嗯，差不多了。││││││││││││││103/04/1012：27：36│││││││A：0000000000（卜天金）→B：09│││││││00000000（譚承開）│││││││A：你快到了吧？│││││││B：喂。│││││││A：我到樓下等你。│││││││B：喔。││││││││││││││04/1012：53：07│││││││A：0000000000（卜天金）←B：09│││││││00000000（譚承開）│││││││B：好像又過頭了。│││││││A：怎麼又過頭了咧？645巷全家那│││││││條。│││││││B：第幾條？│││││││A：第二條巷子啊，你一轉過來就看│││││││到我了啦。│││││││B：喔。││││││││││││││103/04/1013：53：41│││││││A：0000000000（卜天金）←B：09│││││││00000000（譚承開）│││││││A：我問你喔。│││││││B：嗯。│││││││A：你剛剛買的鐵板麵跟那一家不一│││││││樣是吧。│││││││B：有差喔？│││││││A：對啊，有差嘛。今天這個比較不│││││││好吃。│││││││B：這樣子喔。│││││││A：不一樣是吧，不同家買的吧！│││││││B：嗯。│││││││A：是不是？│││││││B：對、對、對。│││││││A：昨天那一家的不錯啦。│││││││B：喔。│││││││A：這樣你知道吧。│││││││B：我知道、我知道。│││││││A：好。││││││││││││││(偵字卷第72頁)││├─┼───┼──────┼───────────┼────────────────┼────────┤│四│李光琳│103年5月3日│譚承開交付第二級毒品甲│103/05/0311：28：20│譚承開販賣第二級││││上午11時28分│基安非他命1包(重約1公│A：0000000000（譚承開）←B：0982│毒品，累犯，處有││││許、桃園市中│克)予李光琳，並收取│584857（李光琳）│期徒刑柒年貳月。││○○○區○○路│1,000元之價金。│B：你在哪裡？│未扣案販賣毒品所││││168號福特汽││A：我在家裡啊。│得新臺幣壹仟元沒││││車修理廠附近││B：你在哪，幾點過去。│收，於全部或一部││││││A：你在哪裡？│不能沒收或不宜執││││││B：中壢家裡啊。│行沒收時，追徵其││││││A：要怎樣？│價額。││││││B：一斤阿秤一斤的錢好不好。│││││││A：好啦。│││││││B：12點好不好？│││││││A：我要出門捏。│││││││B：那我現在過去。│││││││A：嗯嗯。││││││││││││││(偵字卷第57頁)││├─┼───┼──────┼───────────┼────────────────┼────────┤│五│李光琳│103年5月11日│譚承開交付第二級毒品甲│103/05/1109：56：51│譚承開販賣第二級││││上午10時32分│基安非他命1包(重約1公│A：0000000000（譚承開）←B：│毒品，累犯，處有││││許、中原大學│克)予李光琳，並收取│0000000000（李光琳）│期徒刑柒年貳月。││││附近│1,100元之價金。│A：喂。│未扣案販賣毒品所││││││B：你在哪裡？│得新臺幣壹仟壹佰││││││A：中原啊。│元沒收，於全部或││││││B：你什麼時候回去？│一部不能沒收或不││││││A：還是你過來中原？│宜執行沒收時，追││││││B：中原哪裡？│徵其價額。││││││A：中原後門那邊。│││││││B：中原大學，好我到打給你。│││││││A：後門喔，新中北路。│││││││B：我問一下就知道了。││││││││││││││103/05/1109：58：46│││││││A：0000000000（譚承開）←簡訊B│││││││：0000000000（李光琳）│││││││8F之1？我油加滿。││││││││││││││103/05/1110：17：16│││││││A：0000000000（譚承開）→B：│││││││0000000000（李光琳）│││││││A：你在那裡？│││││││B：我在我家啊。│││││││A：你還在你家？│││││││B：你要走了喔？我現在過去、我現│││││││在過去。││││││││││││││103/05/1110：32：32│││││││A：0000000000（譚承開）←B：│││││││0000000000（李光琳）│││││││B：我到新中北了，到底要準備右彎│││││││還是左彎？│││││││A：右彎。│││││││B：然後呢？│││││││A：右彎然後準備靠邊停。│││││││B：好。││││││││││││││(偵字卷第58頁)││├─┼───┼──────┼───────────┼────────────────┼────────┤│六│顏家興│103年6月11日│譚承開交付第二級毒品甲│103/06/1117：05：09│譚承開販賣第二級││││晚間8時許、│基安非他命1包(重量不詳│A：0000000000（譚承開）←B：0989│毒品，累犯，處有││││桃園市中壢區│)予顏家興，並收取1,000│365219（顏家興）│期徒刑柒年貳月。││││永福路1108號│元之價金。│A：喂。│未扣案販賣毒品所││││8樓譚承開住││B：喂。幾點回來？│得新臺幣壹仟元沒││││處││A：等一下我下班會先過去那裡。│收，於全部或一部││││││B：到打給我。│不能沒收或不宜執││││││A：好。│行沒收時，追徵其│││││││價額。││││││103/06/1118：02：50│││││││A：0000000000（譚承開）←B：0989│││││││365219（顏家興）│││││││A：喂。│││││││B：下班沒？│││││││A：還沒，還有兩三家咧，等一下下│││││││班我不會先回公司，我會先過去│││││││那邊。│││││││B：喔，好你到時候打給我。││││││││││││││103/06/1118：51：26│││││││A：0000000000（譚承開）←B：0989│││││││365219（顏家興）│││││││A：喂。│││││││B：好了沒有？│││││││A：還沒還要一會兒。│││││││B：喔，人家已經去那邊等了。│││││││A：好。│││││││B：那看怎樣打給我。│││││││A：好。││││││││││││││103/06/1119：44：41│││││││A：0000000000（譚承開）←簡訊B│││││││：0000000000（顏家興）│││││││同學不再，你還要很久嗎。││││││││││││││(偵字卷第64頁)││└─┴───┴──────┴───────────┴────────────────┴────────┘