裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上字第238號民事判決
裁判日期：民國90年11月06日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十年度上字第二三八號Ｊ
上訴人甲○○法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十年七月三日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十九年度訴字第二三五一號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百四十四萬一千五百二十二元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，引用之外，補稱：㈠上訴人委由被上訴人處理證券投資事宜，至八十八年八月七日止，上訴人終止有
關融券投資結算，計仍有東企、志聯、農林、味全等多家公司款項，合計一百四十四萬一千五百二十二元，此有中國農民銀行活期存款存摺匯出證明，及被上訴人對聯單可資佐證。
㈡被上訴人迭次稱上訴人整戶擔保維持率低於百分之一百二十，並未於期限內補繳
差額，但上訴人已依限補繳，並有單據可憑。又被上訴人稱八十八年八月七日有通知上訴人補繳而未繳即予斷頭，經上訴人請求台灣證券交易所查知該日被上訴人並無電話錄音帶，何以於開庭時即有錄音帶，顯係偽造不足採認。況如八月七日通知，應順延至八月九日（即兩營業日）始為期限補繳末日，被上訴人於七日即予斷頭，亦有違誤。
三、證據：除援用原審所提出之証據外，補提臺灣證券交易所股份有限公司八十九年三月十六日函影本乙紙。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，引用之外，補稱：依台灣證券交易所股份有限公司證券商辦理融資融券操作辦法第二十四條之規定，事實上只要客戶擔保維持率低於百分之一百二十就要馬上發出追繳令，伊在八十八年七月三十日發出掛號追繳令通知，上訴人有收到，並無異議，第一次完成通知，上訴人並沒有把維持率提高到百分之一百六十以上，上訴人要以金錢補繳或用股票抵繳均可提高維持率。依照相關法令之規定，伊在八月七日當天斷頭根本不用再通知上訴人，因上訴人是客戶，伊還想賺他的錢，不希望客戶就此出場，所以依交易習慣，伊又於八月七日開盤前再通知上訴人補繳。
三、證據：援用原審所提出之証據。
理由
一、本件上訴人主張：伊於八十五年十一月七日與被上訴人簽訂委託買賣證券受託契約及融資融券契約，委託被上訴人辦理證券融資投資事宜，依相關規定，於伊信用帳戶擔保維持率低於百分之一百二十時，被上訴人應通知伊補足擔保維持率差額，詎被上訴人之受僱人未依上開規定通知上訴人，又未應伊之請求，於八十八年八月九日讓上訴人補足融資維持率，竟於同月七日擅自出售伊先前所購買存放被上訴人處之「東企」、「志聯」「農林」、「東企」、「味全」、「藍天」、「櫻花」、「龍邦」、「長谷」等股票，致伊受損害，且伊於八月九日繳納三十八萬九千四百五十二元，被上訴人又已終止兩造間投資契約，被上訴人未通知委任處理之事務，逕行將伊股票斷頭處理，致伊受前開損失，合計一百四十四萬一千五百二十二元，伊依民法第五百四十一條、第五百四十四條規定，得向被上訴人請求賠償，又被上訴人為許譯文之僱佣人，依民法第一百八十八條之規定，亦應負連帶賠償責任，爰求為決命被上訴人如數賠償並加付法定遲延利息等語。
二、被上訴人則以：伊固受上訴人委託於證券集中交易市場以融券方式買賣證券，八十八年七月下旬股市下跌，上訴人於伊處開立之信用帳戶內之整戶擔保維持率低於百分之一百二十，依台灣証券交易所股份有限公司証券商辦理有價券買賣融資融券操作辦法（以下稱融資融券操作辦法）相關規定，伊已通知上訴人補繳融資自備款差額九十一萬元，上訴人亦以七種集保股票辦理抵繳，因抵繳金額僅三十六萬五千元，上訴人信用帳戶之整戶擔保維持率提昇為百分之一三二‧一五，因翌日股市行情再度大跌，上訴人再以股票六張抵繳，抵繳後整戶擔保維持率為百分之一二０‧五六，因上訴人並未將其整戶擔保維持率提高至百分之一六六，依相關規定未能取消追繳紀錄，八月六日收盤後，上訴人之整戶擔保維持率已降至百分之一０九‧六五，依規定如上訴人未於當日下午自動補繳，被上訴人即有權於次一營業日處分其擔保品，上訴人當日並未前來辦理證券抵繳，即使上訴人當日曾匯入集保之三張國壽股票並辦妥抵繳手續，其整戶擔保維持率亦僅為百分之一一五‧三一，仍低於百分之一二０，故伊依規定於八月七日以市價處分上訴人融資買進之股票，處分後不足款三十八萬九千四百五十二元，上訴人亦於事後如數償還，縱認伊於斷頭前應通知，伊亦於八月六日下午及七日上午開盤前，分別由營業部副理及營業員以電話通知，伊並無違約情事等語，資為抗辯。
三、上訴人主張兩造間於八十五年十一月七日簽訂委託買賣證券受託契約及融資融券契約，上訴人委託被上訴人辦理證券融資投資事宜，上訴人在被上訴人處開立信用交易帳戶，帳號００一五五四──七，信用交易帳號四００，委託被上訴人於証券集中市埸以融券方式買賣証券，八十八年七月下旬起因股市下跌，上訴人於該信用帳戶內之整戶擔保維持率低於百分之一百二十，被上訴人於八十八年七月三十日對上訴人發出追繳通知，通知上訴人於通知送達之日起二個營業日內補繳融資自備款差額九十一萬元，上訴人於同年八月二日以七種集保股票辦理抵繳手續，抵繳金額為三十六萬五千元，同年八月三日股市行情再度大跌，上訴人再以國票股票六張辦理抵繳五萬六千元，上訴人並未完全補足差額，將其整戶擔保維持率提高至百分之一六六，八十八年八月六日收盤後，上訴人之整戶擔保維持率已降至百分之一０九‧六五，被上訴人於八月七日處分上訴人融資買進之股票（俗稱斷頭），處分後不足款三十八萬九千四百五十二元，上訴人已於八月九償還之事實，為兩造所不爭，並有上訴人提出之有價證券買賣對帳單一件、買賣股票明細單二件、中國農民銀行活期儲蓄存款存摺匯出入證明一件為證，上訴人此部分主張，堪信為真實。茲上訴人主張被上訴人未通知伊補繳差額，即逕行「斷頭」將伊股票出售，致伊受損害，被上訴人違約，應負賠償之責，被上訴人則以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃被上訴人將上訴人之股票「斷頭」有無違反約定？
四、經查：㈠依兩造所訂融資融券契約書第一條約定，甲乙雙方間基於有價証券買賣融資融券
所生權利義務，悉依証券交易法令、台灣証券交易所股份有限公司証券商辦理有價証券買賣融資融券業務操作辦法、相關章則公告、函示、本契約及委託買賣有價証券受託契約之規定辦理，此有契約附原審卷可按（原審卷第五十頁），而融資融券操作辦法第二十三條第五項明定「受託人信用帳戶之整戶擔保維持率低於百分之一百二十者，證券商應即通知委託人就各該筆不足擔保維持率之融資融券，於通知送達之日起二個營業日內補繳融資自備款或融券保證金差額。」。又「證券商依第二十三條第五項規定通知委託人補繳差額後，委託人未於通知送達之日起兩個營業日內補繳或僅補繳其部分者，證券商應依下列規定處理：〔二、當日委託人整戶擔保維持率回升至百分之一百二十以上，得暫不處分其擔保品，但嗣後任一營業日又不足，且委託人未於當日自動補繳者，自次一營業日起準用融資融券操作辦法第三十九條第一項規定處分其擔保品。四、委託人整戶擔保維持率回升至百分之一百二十之一．二五倍以上，且達百分之一百六十六以上者，取消其追繳紀錄。」，此觀操作辦法第二十四條第一項第二款、第四款規定甚明（條文詳見原審卷第五十二頁以下）。操作辦法第二十四條第二款既規定：「整戶維持率回升至一百二十以上得暫不處分其擔保品，但嗣後任一業營業日又不足，委託人未於當日「自動補繳」，自次營業日準用三十九條第一項規定處分擔保品，」，條文既明定「委託人未於當日自動補繳」，顯係不待受託人（即証卷商）之通知，委託人應自動補繳，否則受託人即可於次營業日處分擔保品，事甚明確，上訴人主張於此情形，被上訴人仍應通知云云，核與規定意旨顯然不符，尚非可採。
㈡查上訴人於被上訴人處開立之前開信用帳戶內之整戶擔保維持率，於八十八年七
月三十日已低於百分之一百二十，被上訴人即於當日對上訴人發出追繳通知，要求上訴人應於八月二日前補繳融資自備款之差額九十一萬元，上訴人當日即收受該追繳通知，並於八月二日先以七種（彥武、龍邦、國壽、東企、中央、大眾）股票合計三十五張，至被上訴人之營業處辦理證券抵繳，其抵繳金額合計為三十六萬五千元，抵繳後，其整戶維持率上昇至百分之一三二．一五，八月三日股市再度大跌，上訴人當日再以國庫股票六張辦理抵繳，換算金額為五萬六千元，整戶維持率為百分之一二０．五六，此項股票下跌、上訴人信用帳戶整戶維持率下降及以証券補繳之事實，已據被上訴人提出差額追繳明細表、限時掛號函件收執、証券抵繳後維持率計算表各一件為証（原審卷第五十九頁以下），且為上訴人所不爭執（見原審卷第二十二頁、本院卷第二十七頁、第四十一頁）。依首開說明，上訴人之追繳記錄因其未補繳提昇至百分之一六六以上，故未能取消追繳紀錄，則嗣後任一營業日股價下跌致其整戶維持率跌至百分之一百二十以下時，上訴人應不待通知「自動補繳」，否則被上訴人應於次營業日處分其擔保品（即斷頭）。
㈢次查上訴人之信用帳戶於八十八年八月六日收盤後，其整戶擔保維持率再次因股
票下跌而降至百分之一０九‧六五，此亦為上訴人所不爭，依前段說明，如上訴人未於當日下午自動補繳者，被上訴人即有權於次一營業日處分其擔保品（即融資買進之股票）（即斷頭），並以處分之所得抵充上訴人所負融資融券債務，如不足抵充時，上訴人應立即清償，惟上訴人當日並未辦理證券抵繳（即使其曾提出三張國壽股票抵繳，其維持率亦僅回昇至百分之一一五．三一，仍未達一百二十），故被上訴人依操作辦法第二十四條第二款規定，於翌日（八月七日）以市價處分上訴人融資買進之股票（即斷頭），處分所得一百零五萬四千一百七十三元，不足款三十八萬九千四百五十二元，經被上訴人通知上訴人補繳，上訴人亦於八月九日如數償還，此亦有被上訴人提出之抵繳維持率計算表、已處分擔保品明細表為証。是被上訴人處分上開上訴人之擔保品，於法並無不合，並無違約情事，事甚明確。
㈣況且，被上訴人依其本身業務推廣，避免因斷頭而失去客戶之需要，亦依業務習
慣於八十八年八月六日下午四時二十九分許，由其營業員許譯文以電話通知上訴人速至公司補繳差額，另於翌日（即斷頭日八月七日）早上開盤前（約八時三十分左右），再由營業部副理 黃漢賓 、營業員許譯文分別以電話通知上訴人補繳，此亦有被上訴人提出之和信電信公司通聯紀錄、錄音帶一捲及其錄音譯文附卷為證（原審卷第八十三以下），並經黃漢賓、許譯文（原名 許麗娜 ）於原審到庭証述甚詳，經原審法院當庭勘驗錄音帶內容與譯文相符（原審卷一０二頁），上訴人亦自認錄音帶之內容為真實，堪認被上訴人確有依習慣再通知上訴人補繳差額之事實，又錄音帶通話日期，依上訴人與黃漢賓及許麗娜（即許譯文）之對話內容：「許（許譯文）：三十五萬多，處分後仍不足，星期一還要繳三十五萬多。吳：你們又不讓我寬限，三十幾萬讓我星期一叫女兒去台北領回，看用怎樣匯，那樣子。黃（黃漢賓）：星期一來不及了，你今天八時三十分就要來處理。吳：八時三十分處理，我現在沒有半文錢。黃：今天如沒辦法處理，照遊戲規則及交易所之要求，包括抵繳之股票及所有股票將全部處分．．．」等語（原審卷第九十頁至九十八頁之錄音譯文），經查八十八年八月七日為星期六，同月九日為星期一，黃漢賓既告知上訴人「星期一來不及了，你今天八時三十分就要來處理」，則其對話時間顯非八月九日，若係處分股票後之八月九日之通話，則通話內容自不可能有「今天如沒辦法處理，照遊戲規則及交易所之要求，包括抵繳之股票及所有股票將全部處分」「星期一來不及了」及「你們又不讓我寬限，三十幾萬讓我星期一叫女兒去台北領回，看用怎樣匯，那樣子」之對話，顯見該通話係八十八年八月七日被上訴人將上訴人股票斷頭日當天開盤前，事甚明確，上訴人提出証券交易所八十九年三月十六日書函，主張該錄音帶係事後偽造，核與其自認「錄音帶內聲音確係伊聲音」（原審卷一一一、一一二頁）不合，尚非可採。
㈤被上訴人之受僱人許譯文於八十八年八月七日處分上訴人所有之股票（斷頭），
依前開說明，既係依契約約定，按操作辦法第二十四條第二項規定辦理，並無任何違反法令規定及契約之情事，自不生違反委任契約或逾越權限之問題，自無侵害上訴人之權利之可言，上訴人主張被上訴人應負僱用人責任云云，即非可採。
五、綜上所述，上訴人主張，均無可採。從而，上訴人本於委任及僱用人連帶責任之法律關係，請求被上訴人給付一百四十四萬一千五百二十二元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法無據。應予駁回。其假執行聲請亦失所附麗，併予駁回。原審為上訴人敗訴判決並駁回其假執行聲請，於法自無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十一月六日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官王惠一~B2法官張世展~B3法官吳上康右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十年十一月八日~B法院書記官洪雅美