裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上字第212號民事判決
裁判日期：民國90年11月06日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十年度上字第二一二號Ｋ
上訴人甲○○被上訴人乙○○被上訴人丙○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十三日臺灣嘉義地方法院八十九度附民第七十六號第一審判決提起上訴，經刑事庭裁定（九十年度附民上字第一○六號）移送前來，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分、暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣捌拾萬元，及自民國八十九年七月八日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴及假執行聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶賠償上訴人新臺幣（下同）三百萬元，及自起訴狀繕本最後送達上訴人翌日起至清償期日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠上訴人與被上訴人乙○○係夫妻關係，因不堪被上訴人乙○○及公婆虐待而分居
，被上訴人乙○○並拒絕上訴人返家，八十八年十二月二十二日凌晨許，上訴人之胞弟經他人告知，看見被上訴人乙○○偕一女子進入嘉義市○○路○○○號十二樓之四房屋，因該女子並非上訴人，甚感疑惑，乃通知上訴人之胞弟，上訴人之胞弟即轉告上訴人，上訴人欲趕往該處時，得知前開房屋內之燈火全滅，上訴人隨即先通知警方，告知警員上開情形後，與警員共同前往案發地點。警員前往搜索時，在外敲門多時，均無人應門，約半個小時後，竟由被上訴人丙○○出來應門，而被上訴人丙○○前來應門時，衣著整齊，且穿著馬靴，帶著背包，但頭髮卻凌亂不堪，被上訴人丙○○更不時以手整理頭髮，凌晨二點多，被上訴人丙○○如此之裝扮、行徑豈合乎常情？又警員於門縫中看到一戴眼鏡之男子躲開，警員請其出來時，被上訴人丙○○竟仍誆稱，其係向他人租屋，該屋僅他一人，無其他人在場，被上訴人乙○○明知為警察，卻逃匿無蹤，凡此種種事實均足信被上訴人二人在內有為通姦之事實，且當場在上開處所垃圾桶內查獲之衛生紙一團經送驗結果，衛生紙之精子細胞層與被上訴人乙○○ＤＮＡ之ＳＴＲ型別相符，且衛生紙中之表皮細胞ＤＮＡ與被上訴人丙○○ＤＮＡ之ＳＴＲ型別相符；由錄影帶中之內容及上訴人當日之情緒反應，被上訴人二人顯然有違常情之行為；又被上訴人乙○○明知係警察敲門，卻躲至隔壁空屋，且被上訴人乙○○於刑事警訊筆錄中表明希望息事寧人，願意和解之意願等情，均再再證明被上訴人二人確有通姦之事實。
㈡刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款之規定「有事實足信有人在內犯罪而情
況急迫」時，得不用搜索票逕行搜索，因此只要有客觀事實足信有人在內犯罪即符合該條之規定，而通姦行為，一般而言不過半小時，至多一個小時即可完成，苟必須先聲請搜索票才能搜索，將永遠無法查獲姦情，至於警方未依規定於搜索後二十四小時內，呈報該管檢察官，僅為行政機關內部行政處理問題，實與搜索效力無關，而上訴人胞弟之朋友於上開時地所錄得之錄影帶，被上訴人及警員等均在場知悉，顯非無故竊錄，是上訴人抗辯被上訴人違法取得上開證物應無證據能力，顯非可採。
㈢被上訴人係執業醫生，其計稅方式，是以其總收入之三成計算，亦即醫師之收入
有高達七成算入支出，因此以被上訴人乙○○每年申報之執行業務所得計算，被上訴人乙○○每年之總收入達一千五百萬元至二千萬元。再參酌被上訴人於另案提出之保費證明單，被上訴人乙○○每年支出高達九十八萬元之保險費，以求節稅，即明被上訴人乙○○確實收入豐厚。
三、證據：提出乙○○之郵政壽險、台灣人壽、紐約人壽及安泰人壽保險繳納保費證明書影本各一份。
乙、被上訴人乙○○方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：㈠伊與上訴人於八十五年八月結婚至八十七年七月止，上訴人無故離家十餘次，每
次都是被上訴人至上訴人娘家婉言相勸並接回，目的也是為了家庭和諧，惟上訴人於八十七年七月十九日又再度無故離家，並向娘家為不實投訴，誣賴遭被上訴人母親虐待，因被上訴人如此不明事理，所以被上訴人不得不與上訴人分居，迄今已逾三年，自八十七年七月甲○○無故離家出走，迄本件發生之八十八年十二月，雙方已有近一年半的時間未曾共同生活或行魚水之歡，夫妻間既失婚姻互愛、互信、互諒之基礎，且彼此間思想、感情、生活習性與價值觀皆已裂痕滋生背道而馳，僅維持形式上婚姻關係，亦難強求被上訴人必須違反人性長期禁錮性行為。伊否認有通姦行為，況縱如刑事判決認定被上訴人有通姦行為，亦僅一次出軌，非有同居行為，自本件發生後迄今又逾一年半的時間，被上訴人仍守著形式上婚姻關係未有任何出軌，參酌一般人均不願繼續維持此種有名無實之婚姻，是本件加害情況，衡之社會常情，並非嚴重。
㈡經上訴人報警查獲之扣案之衛生紙乙團及錄影帶一捲，係在未經被上訴人同意下
遭被上訴人及其弟的朋友，以粗暴的方法推開被上訴人上開住處房屋大門，在垃圾桶所取獲扣案之衛生紙，係違法搜索所得、所攝，乃上訴人等肆意翻箱倒櫃違法搜索之內容，其所攝內容頗多疑遭栽贓之處，此種無故以錄影方式竊錄他人非公開之活動、言論或談話之行為，本已侵犯人民之隱私權而觸犯刑法第三百十五條之一妨害秘密罪規定，既係竊錄所得，為保障普遍大眾人身及通訊自由等憲法基本人權，且就法庭純潔性之原則及抑制違法証據氾濫之觀點衡量，及貫徹刑法第三百十五條之一之立法意旨，應排除其證據能力。
㈢又本案警方未經檢察官、法官核發搜索票，逕行執行搜索，執行搜索後又未於二
十四小時內依法呈報檢察官，係違法搜索，其取得之證物，既無證據能力，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定「無證據能力之證據不得作為判斷之依據」，法院自不得援引此等證據作為裁判依據。而依警察勤務條例第十一條規定所稱臨檢係「於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務」。私人住宅並非可得臨檢之對象。而被上訴人並非現行犯，屋外之人亦不能僅憑主觀之臆測而隨時認定屋內有「通姦」行為正在實施中，且無任何事實足信被告在內犯罪而情形急迫，是被上訴人縱如有與女人同居的情形，且早遭告訴人發現，上訴人自有充裕的時間，得依法定程序檢具相關事證委請警員向檢察官聲請搜索票搜查。並無急迫可言，就上揭違法搜索所得之證物，不應採為被上訴人與人通姦之認定依據。
㈣被上訴人八十八年度所得額，經國稅局核定為四百三十二萬八千一百十七元，但
須繳納稅款一百六萬八千三百二十元，故扣除稅款後，整年度所得為三百二十五萬九千七百九十七元（0000000-0000000=0000000），而上訴人於另案提出之八十八年度所得扣繳憑單，分別為達志文理短期補習班薪資七萬三千二百元及格蘭英語短期補習班薪資八萬一千二百二十八元，合計上訴人之年收入為十五萬四千四百二十八元，被上訴人並無上訴人所稱月入數百萬之情形。
三、證據：財政部台灣省南區國稅局各類扣繳暨免扣繳憑單影本一份及八十八年綜合所得稅稅額證明書影一份。
丙、被上訴人丙○○：未於準備程序及言詞辯論程序期日到場，亦未提出任何書狀作任何聲明及陳述。
丁、本院依職權調取本院九十年上易字第六六六號刑事全卷。理由
一、被上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場。核無民事訴訟法三百八十六條所列各款情形，准依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人主張被上訴人乙○○為上訴人之配偶，竟於婚姻關係存續中，與被上訴人丙○○通、相姦，被上訴人等共同不法侵害上訴人基於配偶關係之身分法益且情節重大，上訴人自得依法請求損害賠償，爰請求命被上訴人連帶賠償三百萬元等語。被上訴人乙○○則否認有與丙○○通姦之情事，並以上訴人係違法取得証據，該証據不可採取，且上訴人請求過高等語，資為抗辯。
三、經查：㈠上訴人主張被上訴人乙○○與丙○○於八十八年十二月二十二日晚上十一時許起
，迄翌日凌晨二時三十分許止，在嘉義市○○路○○○號十二樓之四乙○○屋內為通相姦，經伊會同警方於上開房間內查獲，被上訴人乙○○及丙○○因妨害家庭之犯行，經本院九十年度上易字六六六號判決，被上訴人乙○○及丙○○通相姦罪，各處有期徒刑五月確定在案之事實，已據本院依職權調取前開卷宗查明，被上訴人乙○○雖否認有與丙○○通姦之情事。惟查：被上訴人二人當日通、相姦之地點，即嘉義市○○路○○○號十二樓之四房屋內垃圾桶所查獲使用過之衛生紙，經原審刑事庭送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該團衛生紙之精子細胞層與被上訴人乙○○之ＤＮＡ之ＳＴＲ型別相符，且衛生紙中之表皮細胞ＤＮＡ與被上訴人丙○○ＤＮＡ之ＳＴＲ型別相符，有該局八十九年五月五日刑醫字第三九一二七號、八十九年八月三日刑醫字第九五五八四號鑑定書二紙在卷可按（詳偵查卷第三三頁、原審卷第四一頁），該衛生紙係當日搜索之警員廖宗賢於搜索現場查獲，已據廖警員於刑事庭証述明確，另依依現場拍攝之錄影帶顯示，上訴人當時情緒反應激動，顯係見被上訴人二人有通相姦情事而生之反應，而被上訴人丙○○被查獲時，竟諉稱該住處係其所租居，並無他人在場，被上訴人乙○○則於警察敲門告知身分時，卻攀牆躲至隔壁空屋內，由丙○○偽稱承租人身分同意警察入內臨檢，乙○○則躲入隔房之行為觀之，顯見其等確有通、相姦之不正當之行為，否則何必以上開方式掩飾，再者被上訴人乙○○於警訊筆錄時，亦表明希望息事寧人，有和解意願等情（警訊卷第二頁），足徵被上訴人二人於上開時、地，確有通、相姦之犯行，堪以認定，上訴人前開主張，堪信為真實。
㈡被上訴人乙○○雖抗辯沾有被上訴人精液之衛生紙係違法搜得，錄影帶係竊錄，
均係違法取得，並無證據能力云云。惟查：上訴人係經友人告知，目睹被上訴人二人深夜進入上開處所，有相當確信被上訴人可能有通、相姦情事，會同警員，經被上訴人丙○○同意，進入上開地點調查，搜得衛生紙一團，此項過程，尚難認有何違背法令之處。另錄影帶之錄製，係在警員、上訴人及被上訴人等面前公開錄得，亦非無故竊錄所得，被上訴人主張各該証物係違法取得，已非全然可取。況依目前多數說見解，違法所得証據之証據力，固應有所限制，惟應從裁判上之真實發見要求，與程序之公正、法秩序之統一性或違法收集証據之誘發之防止之調整等觀點，綜合比較衡量証據之重要性、必要性、或收集行為之態樣與被侵害之利益等因素，決定其有無証據能力，並非一概否認其証據能力，必須所違背之法規在保護重大利益，或違背行為之態樣，違反誠信原則或公序良俗，始能否定其証據能力。（ 駱永家 ，違法收集証據之証據能力，刊月旦法學，七十二期，二００一年五月）。查本件係有關被上訴人有無通相姦之侵權行為之爭執，上訴人既係請求警察會同，又經丙○○之同意而進入上開地點，並由警員查得該衛生紙，或由上訴友人公開就搜查過程錄影存証，就通姦罪之犯行之性質係私秘性、短暫性、無犯罪後外觀表特徵留存特性而言，上訴人之前開証據取得行為，核屬必要手段並無違背公序良俗或誠信之可，是縱令言退言之該證據係違法取得者，亦非無証據能力，被上訴人此部分抗辯，即非可採。
四、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操、或不法侵害他人人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求相當之金額，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者準用之。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；民法第一百八十四條第一項、第一百九十五條第一項、第三項及第一百八十五條第一項前段分別定有明文。又明知有婦之夫而與之通姦，不得謂非有以違背善良風俗之方法，加損害於他人之故意，苟其妻確因此受有非財產上之損害，自得依上開規定，請求賠償，最高法院著有四十一年台上字第二七八號判例可稽。又有配偶而與人通，姦係故意以背於善良風俗之方法加害於配偶之他方，對配偶之他方應構成共同侵權行為，同院著有五十五年台上字第二０五三號判例。又配偶與他人通姦，足使人感到悲憤、沮喪，並受人於背後非議、羞辱，為社會禮俗所常見，故上訴人主張其因被上訴人丙○○與其夫即被上訴人乙○○發生性關係，精神受有痛苦，自非虛情；是以上訴人請求被上訴人二人連帶賠償精神上之損害，於法自屬有據。審酌上訴人與被上訴人乙○○係於八十五年結婚，育有二名子女，因感情不睦現由乙○○訴請離婚中，被上訴人彼此間認識不久通、相姦關係不長，上訴人與被上訴人乙○○均大學畢業，上訴人任教於補習班，每月收入約四萬元，並有不動產、股票；而被上訴人乙○○為執業醫生，收入頗豐，有不動產及汽車。丙○○現無業，以前在ＫＴＶ工作，並無財產等一切情況，認上訴人之請求，以八十萬元為適當，在此範圍內請求，應予准許，逾此所為請求，尚屬過高，要難准許。
五、綜上所述，上訴人主張為可採，被上訴人所辯，不足採。從而，上訴人本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶賠償八十萬元及自起訴狀繕本最後送達被上訴人之翌日，即八十九年七月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。上訴人勝訴部分，因未逾一百萬元，被上訴人就其敗訴部分已不得上訴，因而確定，自無宣告假執行必要，上訴人聲請宣告假執行，核無必要，併予駁回。原審未予詳查，就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行聲請，於法尚無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年十一月六日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官王惠一~B2法官張世展~B3法官吳上康右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
被上訴人不得上訴。
中華民國九十年十一月八日
法院書記官洪雅美