裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第348號刑事判決
裁判日期：民國99年05月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第348號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人李佩娟上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴字第270號中華民國98年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵續字第33號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（客家話綽號 拉乖 ，意即青蛙）明知第一級毒品海洛因係違禁物，非經主管機關核准不得販賣，竟基於販賣營利之犯意，於下列時地，販賣海洛因予 王永豪 等4人，茲分別敘述如下：
㈠於95年9月14日，王永豪在屏東縣內埔鄉內埔鄉公所附近，
以公共電話與被告甲○○使用之0000000000號手機取得聯絡，雙方約定於同（14）日13時許，由被告甲○○派遣不詳姓名者騎乘不詳車牌之紅色機車，至屏東縣○○鄉○○村○道路旁，以每小包海洛因新台幣(以下同）500元之價格，販賣海洛因1小包予王永豪施用。又於95年9月18日，王永豪在屏東縣內埔鄉內埔鄉公所附近，以公共電話與甲○○使用之0000000000號手機取得聯繫，雙方約定於同日14時許，由被告甲○○派遣不詳姓名者騎乘上述紅色機車，至屏東縣內埔鄉內埔村內埔保齡球館前，以每小包海洛因500元之價格，販賣海洛因1小包予王永豪施用，被告甲○○共計販賣海洛因2次。嗣於95年9月18日14時多許，在屏東縣內埔鄉內田村崇文巷46之1號前，王永豪隨即為警查獲海洛因1包毛重0.22公克、注射針筒1支，因而循線查獲上情。
㈡於95年10月1日， 劉國俊 以其使用之0000000000號手機與被
告甲○○使用之0000000000號手機取得聯繫，雙方約定於同日10時許，由被告甲○○派遣不詳姓名者騎乘上述紅色機車，至屏東縣○○鄉○○村○道路旁，以每小包海洛因500元之價格，販賣海洛因1小包予劉國俊施用，被告甲○○計販賣海洛因1次。嗣於95年10月1日，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號發興號資源回收場前，劉國俊因其右手掌背留有注射毒品之痕跡，為警發現其形跡可疑，經徵得其同意後帶回調查，因而循線查獲上情。
㈢於95年10月14日， 李啟璋 在屏東縣○○鄉○○路與復興路口
之貴族世家牛排館旁，以公共電話與被告甲○○使用之0000000000號手機取得聯繫，雙方約定於同日19時許，在屏東縣內埔鄉竹田村台一線山隆加油站前，由被告甲○○派遣不詳姓名者騎乘上述紅色機車，以每小包海洛因500元之價格，販賣海洛因1小包予李啟璋施用，被告甲○○且告知日後改以0000000000號手機聯絡，被告甲○○計販賣海洛因1次。
嗣於95年10月17日，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號瑾順資源回收場前，李啟璋因其右手臂留有注射毒品之痕跡，為警發現其形跡可疑，經徵得其同意後帶回調查，因而循線查獲上情。
㈣於95年12月1日， 謝坤文 以（00）0000000號電話與被告甲
○○使用之0000000000號手機取得聯繫，約定於同日下午3時許，在屏東縣內埔鄉內埔鄉公所附近，由被告甲○○以每小包海洛因500元之價格，販賣海洛因1小包予謝坤文施用。另於95年12月2日，謝坤文以相同方式與被告甲○○取得聯繫，雙方約定於同日8時許，在屏東縣內埔鄉內埔鄉公所附近，由被告甲○○以每小包海洛因500元之價格，販賣海洛因1小包予謝坤文施用。又於95年12月3日，謝坤文以相同方式與甲○○取得聯繫，雙方約定於同日8時多許，在屏東縣內埔鄉內埔鄉公所附近，由被告甲○○以每小包海洛因
500元之價格，販賣海洛因1小包予謝坤文施用。再於95年12月4日，謝坤文以相同方式與被告甲○○取得聯繫，雙方約定於同日8時許，在屏東縣內埔鄉內埔鄉公所附近，由被告甲○○以每小包海洛因500元之價格，販賣海洛因1小包予謝坤文施用，被告甲○○以上共計販賣海洛因4次。嗣於95年12月5日凌晨2時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○號，謝坤文因另涉竊盜案件，為警帶回調查，因而循線查獲上情。
㈤因認被告甲○○上開行為，涉犯毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例要旨參照）。再施用毒品者供述之憑信性本不及於一般人，關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。所謂補強證據，指其他有關證明該施用毒品者關於毒品交易供述真實性之相關證據而言，必須與該「毒品交易」之供述，具有相當程度之關連性，足使一般人對該供述，並無合理懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之，最高法院刑事97年度台上字第383號判決可資參考。
三、公訴人認被告甲○○涉有販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非以被告於警詢中之自白及偵查中之部分自白、證人王永豪於95年9月18日及95年10月9日警詢中之證述、證人劉國俊於95年10月1日警詢中之證述、證人李啟璋於95年10月17日及96年3月19日警詢中、96年3月19日偵查中之證述、證人謝坤文於95年12月5日警詢中之證述、證人即內埔分局偵查隊偵查佐 江茂成 、證人即內埔分局偵查隊小隊長 李偉豪 於96年
6月28日檢察官偵查中之證述、證人傅發展於96年7月18日檢察官偵查中之證述、證人林毅智於96年11月19日檢察官偵查中之證述、證人朱敏生於偵查中之證述、偵查 佐江茂成 之偵查報告、照片3張、被告0000000000號手機於95年9月14、18日及95年10月14日之通聯紀錄、劉國俊0000000000號手機自95年9月11日至95年10月11之通聯紀錄、被告0000000000號手機於95年10月14日之通聯紀錄、謝坤文（00）000000
0號電話自95年10月14日起與被告0000000000號手機之通聯紀錄、臺灣屏東地方法院檢察署95年度他字第2322號及相關監聽案件之卷宗等為其主要論據。
四、訊據被告甲○○否認有何販賣海洛因之事實，辯稱：我的綽號是客家話「拉乖」，也就是「青蛙」的意思，我沒有賣給王永豪毒品二次，0000000000電話是我在使用。我沒有賣毒品給劉國俊，我也不知道為什麼會有跟他通聯的紀錄，我也沒有賣毒品給李啟璋，我也不知道為什麼有跟他通聯的紀錄。0000000000電話我跟一個綽號「豬頭」的人借的，三十幾歲成年人，我沒有賣毒品給謝坤文，起訴書所指這4次是謝坤文打電話給我要一起合資買毒品。我在第1次警訊中沒有承認賣毒品給劉國俊、王永豪、李啟璋、謝坤文；第2次警訊筆錄也沒有承認賣給謝坤文，筆錄記載與我的陳述的不一致等語。
五、在證據能力方面：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於警詢中所為之陳述，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，始例外認為有證據能力。查本件證人王永豪、劉國俊、李啟璋、謝坤文等人於警詢中之陳述，均屬傳聞證據，被告之辯護人主張無證據能力，本院查無較可信之特別情況，檢察官又未舉出上開警詢筆錄有何刑事訴訟法第159條之2例外得為證據之情形，依上開規定，自無證據能力（詳細說明如下述）。
㈡再被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第
159條第1項及159條之1第2項分別定有明文。檢察官於偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所製作之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之供述證據，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中所為供述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之供述不具證據能力。本件證人李啟璋、劉國俊、王永豪、謝坤文、傅發展、 林毅知 、 吳增文 、朱敏生於檢察官偵查中所為之證述，被告及其辯護人均未主張並釋明有何不可信之情事，上開證人亦未提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，應具有證據能力。
㈢刑事訴訟法第100條之1第2項規定：「筆錄內所載之被告
陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」，查本件關於被告甲○○之警詢筆錄，經原審法院勘驗後，發現警詢筆錄內所載之被告陳述與錄音之內容不符，詳如原審勘驗筆錄所載，是本件關於被告警詢筆錄所載被告之陳述與錄音之內容不符自無證據能力（此時自應以錄音之內容為準）。
㈣按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。
查本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，除上開說明外，其餘並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告及辯護人於本院行準備程序及審理時，均同意其證據能力或表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，是此部分自均得為證據。
六、在實體方面，經查：㈠被告甲○○於96年1月17日第1次警詢雖記載：「（劉國俊
、王永豪、李啟璋、謝坤文於警詢筆錄中稱其注射之一級毒品海洛因是向你購買的？）有這些事情」，「（你為何會販賣一級毒品海洛因給他們4個人？）賣給他們毒品可以換現金。」，「（你每次向綽號狐狸之男子購買一級毒品海洛因？）別人要買多少我就向他買多少」，「（你施打一級毒品海洛因之金錢從何得來？）我有時會向『狐狸』欠賬，有時會跟朋友借錢購買。」云云（見警卷第2、3頁），似乎已經坦承販賣第一級毒品予劉國俊、王永豪、李啟璋、謝坤文等人，惟上開警詢筆錄之錄音光碟，經原審法院勘驗結果，其內容則為：
⒈警卷記載「（你為何會販賣一級毒品海洛因給他們四個人
？）賣給他們可以換現金。」部分，錄音光碟之錄音係「問：你為什麼會販賣一級毒品給他們這四個人？你為什麼會賣給他們這些海洛因？」、「答：幫他們拿為了要跟另外一個人拿錢。」、「問：就是賣給他們要用現金是不是？就是他們都用現金來往交易，可以拿到現金？」、「答：嗯」、「問：你販賣給他們可以拿到什麼？」、「答：
替他們拿。」、「警員：就是賣給他們可以換到現金。」。
⒉警卷記載「（你每次向綽號狐狸之男子購買一級毒品海洛
因？）別人要買多少我就向他買多少」部分，錄音光碟之錄音係「問：你向麟洛鄉的綽號「狐狸」購買海洛因量有多少？」、「答：他們跟我說多少，我就跟他買多少。如他們一個跟我說要買五百，我就跟他拿五百這樣。」、「問：你說的是不是別人要購買多少的時候、客人要多少的時候，我就向他買多少？」、「答：嗯。」、「問：有沒有說一次要進很多？」、「答：沒有。」。
⒊警卷記載「（你施打第一級毒品海洛因之金錢從何而來？
），我有時會向狐狸欠賬、有時會跟朋友借錢購買。」部分，錄音光碟之錄音係「問：你施打毒品海洛因的錢是怎麼來的？」、「答：有時跟別的朋友借。」、「問：是賣他們給海洛因以後賺取？」、「答：沒有。」、「問：你是不是這樣子…有時候賣毒品給他們來賺取裡面的利潤後來吸毒？」、「答：沒有。」、「問：幫他們賣後你賺取現金，是不是圖利的錢，是不是這樣解釋？」、「答：不是，有時候我自己要的時候跟狐狸欠。」。
⒋此次訊問有連續錄音未中斷。錄音帶中內容警員亦未對被
告威脅、恐嚇之言語，被告回答亦屬自然，次序並未混亂，也能針對警察詢問的問題回答，並無意識不清楚的情形。訊問過程中除被告陳述「狐狸」是用客語以外，其餘問、答過程均是以國語陳述。
上開勘驗結果，有原審勘驗筆錄附卷可參（見原審卷第41、42頁）。
㈡被告甲○○於96年1月25日第2次警詢筆錄雖記載：「（你
跟劉國俊、王永豪、李啟璋是否有仇恨，不然他們為何要指證你向你買毒品？）我哪知道。」，「（96年1月25日上午10時左右你帶同警方至內埔鄉公所附近入口所指證之地點，有拍照存證，是你作何事之現場？）是謝坤文打電話給我，我跟他約在那裡拿錢，然後跟他約時間，再拿一級毒品海洛因給謝坤文的地點。」，「（謝坤文與你共約幾次在上記地點交易過一級毒品海洛因？）3-4次。」，「（你與謝坤文每次買賣多少錢的一級毒品海洛因？）大部分都是新台幣50
0元。」等語（見警卷第6頁），似乎亦坦承其與謝坤文間曾經有3至4次之海洛因買賣。然經原審法院受命法官當庭勘驗結果為：
⒈警卷記載「我哪知道」部分，錄音光碟之錄音係「答：我
又不認識他們怎麼會有恩怨。」，「員警問：不然他們為何要指證你向你買毒品？」、「答：我哪知道」。
⒉警卷記載「（96年1月25日上午10時左右你帶同警方至內
埔鄉公所附近入口所指證之地點，有拍照存證，是你作何事之現場？）是謝坤文打電話給我，我跟他約在那裡拿錢，然後跟他約時間，再拿一級毒品海洛因給謝坤文的地點。」，「（謝坤文與你共約幾次在上記地點交易過一級毒品海洛因？）3-4次。」，「（你與謝坤文每次買賣多少錢的一級毒品海洛因？）大部分都是新台幣500元。」部分，錄音光碟之錄音係「（96年1月25日上午10時你帶同警方○○○鄉鄉○○○○路口所指證之地點，是你做何事的現場？）是我跟謝坤文拿錢後，幫他要去拿東西後再交給他的現場。（拿什麼東西？）拿海洛因。（是誰？）謝坤文。（怎樣？）跟他拿錢。（怎麼拿錢？）跟他拿錢（怎麼拿錢？）在那個鄉公所。（對啊！為什麼會你們在那裡拿錢？）他打電話給我。（是謝坤文先打電話給你？）是。（然後怎樣了，你說？你說？）我跟他約在那邊拿錢。（過來呢？）然後跟他約時間。（然後呢？）再拿東西給他。（拿什麼東西給他？）拿海洛因給他。（海洛因？）是。（海洛因是什麼？）一級毒品。（你說謝坤文是不是？）是。（你帶我們去的那個地點就是你跟謝坤文約的地點是不是？）是。（跟他拿錢交貨的地點？）是。（謝坤文與你共約幾次在剛才所講的地點交易過一級毒品海洛因？）3、4次。（3、4次？）是。(19分40秒，以下為客語)（你現在那支電話誰給你的？誰在用的？）豬頭。（啊？）豬頭。（豬頭何人？什麼職業？）我怎麼知道他的職業。（問豬頭啦....問清楚）(20分21秒，以下回復國語)（你今天要講清楚，不要講一講又講不清楚。）（你與謝坤文每次買賣多少錢的一級毒品海洛因？）大部分都是500元。（500元美金還是什麼？）500元新台幣。」。
⒊警卷第6頁背面第3行筆錄記載「00-0000000」，惟錄音光碟係「00-0000000」。
⒋警卷記載「（你與自稱是老埤綽號『 三仔 』之男子、綽號
『加利』之男子都是用何方式作何種毒品交易？）」部分，錄音光碟係「你與他們都是用何種方式作毒品交易？」。
⒌此次訊問有連續錄音未中斷。錄音帶中內容警員亦未對被
告威脅、恐嚇之言語，被告回答亦屬自然，次序並未混亂，也能針對警察詢問的問題回答，並無意識不清楚的情形。
上開勘驗結果，亦有原審準備程序筆錄附卷可稽（見原審卷第44、45頁）。
㈢綜合上開被告於第1、2次警詢筆錄記載之勘驗結果，就關
於被告是否坦承販賣毒品予謝坤文、劉國俊、王永豪、李啟璋等人之陳述，與原審法院受命法官勘驗警詢錄音光碟之內容不符。即依第1次警詢筆錄之記載，被告已經坦承販賣第一級毒品予謝坤文、劉國俊、王永豪、李啟璋等人；依第2次警詢筆錄之記載，被告亦已經供稱販賣第一級毒品予謝坤文3至4次，每次1包500元等情，然依第1次警詢錄音光碟之錄音內容，被告僅坦承幫謝坤文、劉國俊、王永豪、李啟璋等人拿海洛因，且如謝坤文等4人說要買500元，被告就去拿500元之海洛因，並且否認有賺取差額；依第2次警詢錄音光碟之錄音內容，被告亦僅坦承向謝坤文拿錢後，幫他要去拿毒品後再交給謝坤文，並未坦承與謝坤文交易、買賣；是該第1、2次警詢筆錄關於被告之自白部分，顯與警詢錄音光碟之錄音內容不符，是此部分不符部分，自不得作為證據。此部分不利於被告之警詢筆錄中陳述，自不得據為認定被告甲○○有販賣第一級毒品海洛因之犯行。
㈣證人李啟璋於檢察官偵訊中結證：「海洛因不是甲○○賣給
我的，因為我之前有打電話向甲○○買過海洛因1次，當時他有把海洛因送來給我，但是他說以後我要買海洛因，可以直接打0000000000電話給一位綽號『阿哥』男子，他長的胖胖的，所以這次不是向甲○○買的。警詢時因為毒癮發作，警察跟我講說筆錄快點做一做就讓我回去，我當時已經意識不清了，事實上是我跟拉乖合資每人500元共1000元，然後一起去向 高仔 買海洛因，高仔是甲○○認識的，都是甲○○聯絡的，我不知道高仔的真實姓名及住址，我跟甲○○只有合資買海洛因一次，我沒有跟他買過，後來他就把高仔的電話留給我，我沒有跟甲○○買過海洛因」等語。是依證人李啟璋於檢察官偵訊中之證述，係與被告一起合資向去買海洛因，並未向被告購買海洛因；證人劉國俊於檢察官偵訊中亦結證：「我先前在警詢時供稱在95年10月10日上午七點時在屏東稱縣○○鄉○○村○○路上以500元的價格向甲○○購買一包海洛因，是不實在，當時是我要買毒品，我就打電話邀他出來，我們各出資500元，一起要購買毒品的，由甲○○打電話給一位『大胖子』的藥頭，我不曾向甲○○買過毒品，因為我每次要買毒品時，我都會聯絡被告，我們會一起出資，由他打電給那位『大胖子』買毒品。事實上是我跟甲○○合資，一人一千元，向藥頭買1-2包，是甲○○聯絡的，我當初以為是他自己買的，那個藥頭我有見過，胖胖的，騎一台紅色迪爵機車，車牌我不知道。我跟甲○○合買海洛因很多次，每次我都出000-0000元，我沒有親自跟大胖仔購買過海洛因，都是甲○○跟大胖仔交易的」等語。依劉國俊上開證述之內容係與被告合資向綽號「大胖子」購買海洛因，並非向被告購買海洛因；證人王永豪於檢察官偵訊中結證：「我在警訊中證述以500元向甲○○購買一包海洛因，是不實在，當時我是與我朋友傅發展要買毒品，當時是由傅發展用公用電話聯絡藥頭買藥，他聯絡誰我不知道，後來我們去拿藥時，我也沒有看到藥頭，都是傅發展與藥頭接洽的，在95年9月18日下午1時到內埔鄉內埔媽祖廟附近向綽號『 黑松 』男子買海洛因，我買完之後，我就去內埔村的保齡球館後面找綽號『小青蛙』的朋友，結果我找完出來，就被警察抓走。我沒有向『拉乖』買過毒品，我不認識他，我沒有打過電話給他，而且我本身也沒有行動電話，被告是我朋友傅發展的朋友，我跟被告有見過面，不是很熟，我在95年9月18日下午4時被警方查到的海洛因一包是向叫黑松的男子買的，警詢時是警察叫我指認被告的，但被告（青蛙）我不認識，我當時毒癮發作，腦筋不清楚，我在95年9月18日被警方查獲之海洛因1包，不是向拉乖買的，是向黑松的男子買的，我有向拉乖買過海洛因，拉乖就是黑松的另一個綽號，拉乖跟黑松是同1人，拉乖之真實姓名及住址我不知道，拉乖不是甲○○，在內埔鄉公所附近的公共電話打拉乖之0000000000之行動電話是傅發展打的，都是傅發展打電話給拉乖，我每次都是跟傅發展在一起，我都拿錢給傅發展，傅發展打電話給拉乖，我並沒有親自打電話給拉乖，我拿過2-3次錢給傅發展，詳細次數我不記得了，我都是先把500元交給傅發展，過了一段時間傅發展就把毒品拿來給我，我們有約在內埔國小，其他地點我忘記。我是向一個綽號叫黑松的人購買毒品，我不認識甲○○，我和傅發展等人施用之毒品是大家一起出錢去買，有時我去買，有時是傅發展去買，有時也是吳增文去拿的」等語。是依證人王永豪之證述，其不認識被告甲○○，甲○○亦不是拉乖，且係傅發展打電話給拉乖購買毒品後，傅發展再將毒品拿給 伊施 用，王永豪顯然未直接購買毒品，亦未目睹傅發展向何人購買海洛因，王永豪上開證述亦無從證明被告有販賣海洛因予王永豪；證人謝坤文於檢察官偵訊中亦結證：「我在警詢時供稱在95年
7月1日下午3時許，在屏東縣內埔鄉內埔鄉公所附近向甲○○購買1包海洛因，是不實在，當時我是打電話約甲○○出來，每人個出500元一起購買海洛因，由甲○○打電話約藥頭出來，我們2人一起去找藥頭購買毒品，但是該藥頭名字我不曉得，我在警詢時供稱在95年12月2日上午8時許、95年12月3日上午8時許、95年12月4日上午8時許，在屏東縣內埔鄉公所附近各以5OO元的價格向甲○○各購買一包海洛因，是不實在，我們是合資向藥頭買海洛因，我在警察局時，有向警察說毒品是我與甲○○一起向藥頭買的，但是警察不聽我的解釋，一直問我說藥是否是向甲○○拿的，我說是向藥頭拿的，而且我沒有仔細看筆錄，就簽名了」等語。是依謝坤文亦證述係與被告甲○○一起向藥頭購買海洛因，而非向被告甲○○購買。上開李啟璋、劉國俊、王永豪、謝坤文於檢察官偵訊中之證述，均不足以證明李啟璋等4人有向被告購買海洛因之行為。
㈤至證人李啟璋於警詢中雖陳稱：「我所施用的毒品是於95年
10月14日19時許，在屏東縣竹田鄉竹田村山隆加油站前，向
1名綽號『客語發音拉乖國語音是青蛙』之男子所購買的。」，「該綽號『客語發音拉乖』『國語音是青蛙』是男生，叫作甲○○，住內埔鄉內田村附近。我是○○○鄉○○路與復興路口公用電語，打他的行動電話0000000000，然後約在竹田鄉山隆加油站前交易，當天他並告泝我，行動電話要換號碼為0000000000號，要我以後買毒品時就打新的電話號碼連絡。」，「我識甲○○，可是送毒品的人不是他，是1個騎紅色機車的男子在送毒品。」；證人劉國俊於第1次警詢中證稱：「我所施用之一級毒品海洛因是向一姓名不詳綽號客語（拉乖）之朋友所購買的。」，「我指認簽名捺印綽號客語（拉乖）之男子就是甲○○沒錯。」，「我都是用我的行動電話0000000000，聯絡甲○○的行動電話0000000000，然後甲○○就會告訴我交易地點，並由其弟弟騎一部紅色重機車，（車號我不知道），至約定地點交貨，每次購買新台幣500元1小包，大約購買2個月（95年7月至95年9月）左右了。」；於第2次警詢中證稱：「（你於95年10月01日21時08分在內埔分局偵查隊所製作筆錄是否實在?）該次筆錄有些地方不實在。」，「我在偵查隊所製作筆錄時，所說我以0000000000號行動電話打0000000000號行動電話向綽號拉乖之甲○○購買一級毒品海洛因，並由其弟弟騎一部紅色重機車，至約定地點貨，這一段之筆錄供述並不實在，真實情形是我以00000000000號行動電話打0000000000號行動電話約綽號拉乖之甲○○於出來，在美和或內埔見面，然後我與綽號拉乖之甲○○共同出資（新台幣500或1000元），由綽號拉乖之甲○○去購買一級毒品海洛因，回來後二人平分購買回來之一級毒品海洛因，另所供稱:由其弟弟騎一部紅色重機車，至約定地點交貨，該騎紅色重機車交貨者，長的胖胖的，但我並不知道該大胖仔是否為綽號拉乖之甲○○的弟弟。」，「（調閱你所有之0000000000號行動電話通聯記錄，現場提示給你看，你於95年10月01日後仍密集與綽號拉乖之甲○○所有之0000000000號行動電話連絡，你如何解釋）我購買一級毒品海洛因還是拜託綽號『拉乖』之甲○○幫我或共同出資購買。」；證人王永豪於第1次警詢筆錄中證稱：「95.9.18警方人員於我口袋內起出 海洛英 0.22公克、注射針筒1枝。是我所有。我是向一名綽號叫（青蛙）的男子購買。」，「我於95年9月8日下午13時許於內埔保齡球館前向綽號叫（青蛙）向他購買海洛英、購買新台幣5百元海洛因我不知道他的電話，都是我到內埔保齡球館前有遇到就購買沒有遇到就沒有購買。」；於第2次警詢筆錄中證稱：「販賣毒品給我的男子我不知道他的年籍資料，我只知道他的綽號是『拉乖』」，「我可以確認該男子就是賣給我一級毒品海洛因之甲○○本人」，「我都是在公共電話亭打行動電話0000000000給綽號『拉乖』（客語發音），然後他就會告訴我交易地點在哪裡我就前往等他毒品來。」，「我有印象是95年09月14日13時左右及95年09月18日14時左右，我有在內埔鄉公所附近公共電話打給行動電話0000000000綽號『拉乖』（客語發音）購買一級毒品海洛囚各1次。」，「我只知道送毒品來的人騎1部紅色機車，我不知道車號，也不知道送毒品來之男子是誰。」，「（你大約多久時間向綽號拉乖購買毒品?每次約多少量?）約4天購買1次，每次是買1小包新台幣500元。」；於第3次警詢筆錄中陳稱：「在偵查隊所製作筆錄時所說的行動電話號碼0000000000，我不知道是誰的。」，「（你於警訊筆錄稱:你於95年09月14日13時左右及95年09月18日14時左右，有用公用電話打行動電話0000000000與拉乖聯絡，是否實在？）不實在。
因為當天我是與傅發展一起去買一級毒品海洛因的，該支電話支傅發展用公共電話打電話跟他聯絡的。」，「一次是傅發展聯絡的，第二次我是去找甲○○的弟弟，出來時就被龍泉派出所員警查獲。」；證人謝坤文於第1次警詢筆錄中雖證稱：「（你所注射之海洛英來源如何？）是向內埔姓名甲○○之男子每次購買新台幣500元。」，「（你是否知道姓名甲○○之男子之聯絡電話？）電話0000000000」，「向他購買約10幾次最近連續三天均有向他購買最後95年12月1日下午15時使用自己電話0000000打給0000000000向甲○○購買新台幣500兀，約在內埔鄉公所內交易。95年12月2日上午8時使用自己電話0000000打給0000000000向甲○○購買新台幣500元，約在內埔鄉公所內交易。95年12月3日上午
8時多使用自己電話0000000打給0000000000向甲○○購買新台幣500元，約在內埔鄉公所內交易。95年12月4日上午
8時使用自己電話0000000打給0000000000向甲○○購買新台幣500元，約在內埔鄉公所內交易。」，「指認照片為甲○○無誤。」；於第2次警詢筆錄中證稱：「（你於95年12月05日在內埔分局偵查隊所製作之筆錄是否實在？）有些不實在，可能是警方字打錯了。」，「我因為要買毒品，因為我找不到賣主，所以就連絡甲○○在內埔鄉公所見面，1人出新台幣500元一起購買一級毒品海洛因，並由甲○○打電話與對方聯絡，由對方拿毒品到內埔公所一起交易的，不是向拉乖買的。」，「在內埔分局偵查隊製作筆錄時，因為當時我想趕快離開警察局，所以就說是向甲○○購買毒品的，而且筆錄我也沒有仔細看清楚就簽名了。」云云；關於李啟璋、劉國俊、王永豪、謝坤文第1次警詢筆錄，以及王永豪第2次警詢筆錄中均指證其等均是向被告甲○○購買第一級毒品海洛因；然查證人李啟璋嗣後於檢察官偵查、原審審理中；劉國俊於第2次警詢筆錄、檢察官偵查、原審審理中；王永豪於第3次警詢筆錄、檢察官偵查；謝坤文於第2次警詢筆錄、原審審理中；均改稱未向被告甲○○購買第一級毒品海洛因（按劉國俊、李啟璋、謝坤文均改稱僅是合資購買，而合資購買並無營利之意思，亦無證據證明被告有因此獲得利益），是證人李啟璋、劉國俊、王永豪、謝坤文等人之陳述既前後並不一致，尚不能僅憑其等前後不一之指證，遽為被告甲○○不利之認定；更何況證人李啟璋、劉國俊、王永豪、謝坤文等人之警詢筆錄，均屬傳聞證據，此部分既無具有較可信之特別情況（施用毒品者供述之憑信性本不及於一般人）；被告之辯護人主張無證據能力，本院查無較可信之特別情況，檢察官又未舉出上開警詢筆錄有何刑事訴訟法第159條之2例外得為證據之情形，已經本院認定並無證據能力，自無從為被告不利認定之依據，附此說明。
㈥證人即屏東縣警察局內埔分局偵查隊代理小隊長李偉豪、隊
員江茂成於檢察官偵訊中結證之內容係其等製作被告96年1月25日之警詢筆錄之情形及被告帶其2人至內埔鄉公所，其
2人既未親眼目睹被告販賣毒品之過程，而上開被告之警詢筆錄經原審法院受命法官勘驗結果，亦與被告之陳述不符，已如前述，是江茂成、李偉豪於偵查中之證述亦無從證明被告有檢察官所指之販賣毒品之犯行。
㈦證人傅發展固於檢察官偵訊中結證：我時常與王永豪一起吸
食海洛因，除了跟王永豪一起施用毒品外，尚有跟林毅智、吳增文一起施用海洛因，王永豪會找我跟林毅智、吳增文4人一起買海洛因，錢交給王永豪，王永豪再拿去買毒品，王永豪沒有叫我向藥頭買過海洛因，他從來不曾把藥頭的電話給我，我不知道王永豪向何人買海洛因，他都叫我們把錢給他，他拿去買，我有問過他藥頭的電話，但是他都不跟我們講，我不認識「拉乖」，我沒有看過甲○○，也不認識甲○○，但我有聽過王永豪說過他要去拉乖拿海洛因，王永豪有跟拉乖買過海洛因，王永豪每次都是向拉乖買000-0000元，最多買過2000元，這些錢有時是我們集資的，我們四人出的錢有時不平均，有時王永豪拿300元，我就拿700元，有時我們沒有邀林毅智、吳增文，如果我們4人一起買，就平均出錢，我們買了之後都一起施用，我們有時買1000元一包，但是量比500元的一包多。王永豪與拉乖聯絡買海洛因，有時用他太太的手機，有時用他家裡的電話，有時用公共電話，但是他打電話時都單獨，他如果在他家打，就會叫我在外面等等語。傅發展之證述與王永豪於偵查中之證述不符，且傅發展既未見過甲○○，亦不認識甲○○，而如傅發展上開證述，傅發展等4人集資推由王永豪聯絡藥頭購買海洛因時，都是由王永豪單獨打電話，傅發展既未目睹王永豪交易之對象，亦未見過甲○○，是傅發展上開證述亦無從證明王永豪有向被告購買海洛因之事實。至證人林毅智、吳增文於偵訊中均證稱：不認識是拉乖，沒有向甲○○或綽號拉乖之人買過毒品等語，均不足為被告不利之認定。
㈧證人李啟璋於原審法院審理中結證：沒有向被告買過海洛因
，知道被告綽號是拉乖，96年3月19日在偵訊時是陳述之內容不是向被告買，是2人合資，1個人出500元，被告去買，跟我一起去拿，是跟被告的朋友拿，拿來一起用，我們2人合資向一個綽號高仔買的，警訊是因為我毒癮發作而說的，沒有向被告買過海洛因，我與被告合買過1次海洛因等語。證人劉國俊於原審法院審理中亦結證：之前有跟被告一起施用海洛因海洛因是合資去買，沒有向被告買過海洛因，合資是一人各出一半，被告就打電話叫人拿出來等語。證人謝坤文於原審法院審理中亦結證：沒有向被告買過海洛因，也沒有買過其他毒品，那時候沒有藥頭，被告我認識，我問他要不要一起拿，我們有時候會一起去買，我們是合資買，被告沒有錢時偶而也會幫我買，向誰買我不知道，我知道是阿猴，請被告買海洛因金額不一定，大概500元或1000元，我經常委託被告幫我買，被告沒有帶我一起去找藥頭買，我有時候也看到藥頭，我跟被告都約好在鄉公所，一起跟藥頭碰面，印象中每次拿藥我都有在場，我每次都要被告幫我打電話，我印象中每次買都有看到藥頭；被告沒有錢幫我打電話，藥頭來鄉公所，被告拿錢給藥頭，也是在鄉公所交東西等語。證人李啟璋、劉國俊、謝坤文於原審法院審理中均證述未向被告購買海洛因，另證人王永豪經原審傳喚、拘提均未到場，而王永豪於偵查中亦證述未向被告購買海洛因，已如前述，是依證人李啟璋、劉國俊、謝坤文於原審法院中之證述，亦不足以認定被告甲○○曾販賣海洛因予李啟璋、劉國俊、謝坤文等3人。又卷附之被告0000000000號手機於95年9月14、18日及95年10月14日之通聯紀錄、劉國俊000000
0000號手機自95年9月11日至95年10月11之通聯紀錄、被告之0000000000號手機於95年10月14日之通聯紀錄、謝坤文
（00）0000000號電話自95年10月14日起與被告0000000000號手機之通聯紀錄，僅能證明上開門號之電話互有通話，但亦無從證明被告有販賣海洛因予李啟璋、劉國俊、王永豪、謝坤文之犯罪事實，是該通聯紀錄亦不足以資為認定被告販賣毒品之證據。
㈨綜上所述，證人李啟璋等人於檢察官偵訊中及原審法院審理
中均結證未向被告購買海洛因，被告於警詢中之陳述經原審法院勘驗之結果亦與筆錄之記載不符，自亦不得據為認定被告販賣海洛因之證據。就公訴人所指被告販賣海洛因之犯行，所為訴訟上之證明，尚未達到通常一般之人均不會有任何懷疑，而得確信被告犯行之真實程度，自無從說服本院形成有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指前揭犯行，被告被訴犯罪尚屬不能證明。
七、原審因而為被告甲○○無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國99年5月13日
刑事第五庭
審判長法官曾永宗
法官鍾宗霖法官任森銓以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年5月13日
書記官呂素珍